BGE-51-II-122 - 1925-01-11 - ATF - Droit civil - 122 Sachenrecht. N° 25. C'est donc à bon droit que l'instance cantonale a accueilli

122 Sachenrecht. N° 25.

C'est donc à bon droit que l'instance cantonale a accueilli la demande
de dame P.-R. et le recours apparait ainsi comme mal fondé.

Le Tribunal fédéral prononce :

LLe recours est rejeté et l'arrét attaqué est confirmé.

II. SACHENRECHT

DRO ITS RÉELS

25. Urteil der II. Zivila'bteilung vom Il. Kät1925 i. S. Heitmann gegen
Gassner.

ZGB Art. 840, 841; Bauhandwerkerpfandrecht:

Klage eines bei der Pfandverwertung zu Verlust gekommenen Bauhandwerkers
auf Ersatz aus dem Verwertungsanteil eines andern Bauhandwerkers,
welcher sich ein vertragliches Pfandrecht am Baugrundstück hat bestellen
lassen. Streitwertberechnung (Erw. 1). Gültigkeit bezw. Vorrang eines
solchen Grundpfandrechts ? (Erw. 4). Voraussetzungen und Folgen der
Anfechtung (Erw. 5 und 6). Insbesondere auch insoweit, als das Pfandrecht
zur Sicherung eines Darlehens eingeräumt wurde und streitig ist, ob dessen
Gegenwert zur Zahlung von nicht durch gesetzliches Pfandrecht versicherten
Forderungen verwendet werden sei ; Beweislastverteilung (Erw. 5 a). '

A. Am 1. Oktober 1920 schlossen der Beklagte, der Bauunternehmer ist,
und Zimmermeister Karl Baumann einen Vertrag miteinander ab, welchem
folgende Bestimmungen zu entnehmen sind :

A. Heitmann verkauft an Karl Baumann zwei Bauparzellen . . . für 8000
Fr. laut Kaufvertrag und gibt weiter an Herrn Karl Baumann ein Bardarlehen
von 5800 Fr.

Kaufpreis und Darlehen von zusammen 13,800 Fr.'

werden fällig nach Regelung der Hypotheken der aufSachenrecht. N °
25. , 123

den Bauparzellen zu erstellenden Wohnhäuser, spätestens am 1. Januar
1922 und werden bis zur Zahlung mit 6 % verzinst. . . Herr Karl Baumann
überträgt die Erd-, Maurer-, Betonund Daehdeckerarbeiten seiner zwei
Neubauten . . . an Herrn A. Heitmann .. . .

Zahlung soll alle 14 Tage bezw. jeweils bei Eingang der Teilzahlungen
des Baukredits erfolgen, und zwar zur Hälfte des Betrages der jeweiligen
Leistungen.

Den Rest seiner Forderungen aus gelieferten Bauarbeiten bis zu 20,000
Fr. lässt der Unternehmer bis zur Aufnahme der definitiven Hypotheken
nach Fertigstellung der Bauten stehen und werden diese Forderungen mit
6 % verzinst. Die Regelung dieser Forderungen muss bei dem Verkauf der
Liegenschaften, spätestens jedoch bis zum 1. Januar 1922 erfolgen. . .

Der Unternehmer verpflichtet sich, den bankmässigen Baukredit mit zu
verbürgen.

Zur Sicherung seiner Forderung aus Kaufpreis der

Bauplätze ............ . . Fr. 8,000 Für Darlehen .............
5,800 Restforderung für Bauarbeiten . . . . . 20,000 nebst 6 % Zinsen
...... . . . . Zusammen ........... . Fr. 36,000

werden dem Unternehmer an II. Stelle, (1. h. hinter dem Baukredit der
Bank von 65,000 Fr., eine Sieherungshypothek von je 18,000 Fr. auf
jede Banparzelle eingetragen. Der Gesamteintrag beträgt also für
beide Bauparzelllen 2x18,000 = 36,000 Fr. Die für die Ausführung der
Neubauten erforderlichen Bauhölzer, Bretter und Latten werden von
Heitmann. . . angeliefert.

Nach Abschluss des öffentlich beurkundeten Grundstückkaufvertrages'
am 5. Oktober bezahlte der Beklagte laut Quittung vom 6. Oktober
das Darlehen bar aus, und gestützt auf öffentlich beurkundete
Pfandverträge vom 21. Oktober wurden am 28. Oktober die vorgesehenen
Grundpfandverschreibungen von je 18,000 Fr. im Grundbuch eingetragen,
zunächst im ersten Rang;

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doch traten diese Grundpfandversehreibungen in den zweiten Rang zurück,
als am 18. November eine Grundpfandverschreibung von 78,000 Fr. für den
von der Basler Kantonalbank bewilligten Baukredit im Betrage von 65,000
Fr. auf beide Liegenschaften cinge-' tragen wurde. Für diesen Baukredit
leistete der Beklagte zusammen mit einem Dritten solidarische Bürgschaft;
die Bank machte Zahlungen auf Rechnung dieses Kredits nur auf schriftliche
Zustimmung des Beklagten zu den Dispositionen des Baumann hin.

In der Folge wurden die beiden Neubauten erstellt, wobei Baumann selbst
die Zimmerarbeiten ausführte und sich hiefür aus dem Bankkredit Zahlungen
anweisen liess. Die Gesamtbaukosten einschliesslich Bodenpreis beliefen
sich auf rund 137,000 Fr.

Anfangs 1922 geriet'Baumann in Konkurs. Der Beklagte hatte damals
noch 38,777 Fr. 10 Cts. an ihm zu fordern, nämlich für Bauarbeiten und
Materiallieferungen 59,465 Fr. 13 Cts., den Landkaufpreis von 8000 Fr.,
aus Darlehen 5800 Fr., alles nebst Zinsen, insgesamt 74,095 Fr. 55 Cts.,
abzüglich der aus dem Baukredit erhaltenen Zahlungen von 33,418 Fr. 70
Cts. und einer Schuld an Baumann für anderweitige Zimmerarbeiten von 1899
Fr. 75, Cts. Hiefür wurde der Beklagte im Kollokationsplan unangefochten
mit je 18,000 Fr. als Grundpfandgläubiger zweiten Ranges bezüglich
beider Neubauten und für den Rest in der fünften Klasse zugelassen. Die
vom Konkursamt auf 52,700 und 53,550 Fr. geschätzten Neubauten erwarb
der Beklagte auf der Konkurssteigerung um 47,500 und 48,000 Fr. Nach
Dekkung des Baukredits der Kantonalbank, welcher durch Akzessorien
auf 71,526 Fr. 40 Cts. angewachsen war, konnten dem Beklagten aus
dem Steigerungserlös beider Liegenschaften insgesamt 24,164 Fr. 40
Cts. zugewiesen werden, wofür er auf sich selbst als Ersteigerer
verwiesen wurde; der Rest seiner durch Akzessorien auf 39, 297 Fr. 05
Cts. angewachsenen (bis auf 36,000 Fr. pfandversicherten) Forderung
ging verloren.. Sachenrecht. N° 25. ss 125 ' Der Kläger hatte für 5325
Fr. Malerarbeiten an den

beiden Neubauten ausgeführt, jedoch nur eine Zahlung

von 1175 Fr. aus dem Bankkredit erhalten und für den Rest von 4140
Fr. gleich anderen Bauhandwerkern das gesetzliche Pfandrecht (im dritten
Rang) eintragen lassen; gleich ihnen kam er mit seiner Forderung gänzlich
zu Verlust. Mit der vorliegenden Klage verlangt er und auch die übrigen
Bauhandwerker haben entsprechende Klagen angestrengt , dass der Beklagte
zur Zahlung von 4150 Fr. plus 5% Zins seit 23. Januar 1923 verurteilt
werde, e v e n t u e l 1 dass der Beklagte bei der Verteilung der
Liegenschaftserlöse im Konkurse über Baumann gleich einem Bauhandwerker
zu behandeln sei, soweit seine Forderung den ven Baumann bezahlten
Kaufpreis für das Bauland von 8000 Fr. übersteigt, und zu diesem Zwecke
16,036 Fr. 80 Cts. indie Masse des Liegenschaftserlöses einschliesse zur
Verteilung unter die grundpfandvcrsicherten Bauhandwerker. Letzterer
Betrag stellt die Zuteilung an den Beklagten aus dem Grundstückerlös
abzüglich des Bodenpreises von 8000 Fr. samt Zins dar. Der Kläger gesteht
dem Beklagten zu, dass dieser nach Einwerfung des eventuell eingeklagten
Betrages bei dessen Verteilung gleich den übrigen Bauhandwerkern zu
berücksichtigen sei; er beziffert die sämtlichen zu Verlust gekommenen
Bauforderungen auf 40,219 Fr. 40 Cts. einschliesslich der Bauforderung
des Beklagten von 25,497 Fr. 05 Cts., sodass eine Dividende von 39,95 %
verteilt werden könne, der Beklagte also eigentlich nur diesen Teil
des eventuell verlangten Betrages bar einschiessen müsste und dem
Kläger nur 39,85 % seiner zu Verlust gekommenen Forderung von 4150
Fr. zuzuteilen wären. -B. Durch Urteil vom 2. September 1924 hat
'das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erkannt: Es wird
festgestellt, dass dem Beklagten im zweiten Rang auf den Grundstücken D
Riehen Parzellen 132 und 135 I nur ein Pfa'ndrecht für 8800 Fr. zusteht,
und AS 51 II _ 1925 , e

126 Sachenrecht. N° 25.

dass demgemäss der weitere, ihm in der Verteilungsliste des Konkursamtes
Basel-Stadt vom 26. September 1922 zugewiesene Anteil am Pfanderlös
im gleichen Rang unter seine, sich nach Deckung der 8800 Fr. und
Streichung von 5800 Fr. ergebende Pfandausfallforderung und die übrigen
Forderungen der gleichzeitig klagenden Baupfandgläubiger nach Massgabe
der rechtskräftig festzustellenden Klagsummen zu verteilen ist.

C. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Entscheidung der Vorinstanz läuft auf die endgültige
Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe des ihm zugewiesenen
Pfaudverwertungserlösanteils von insgesamt 24,164 Fr. 40 Cts. abzüglich
einerseits des Betrages von 8800 Fr., anderseits desjenigen Teils vom
Restbetrag, welcher bei gleichmässiger Verteilung desselben unter die um
Weitere 5800 Fr. zu vermindernde Forderung des Beklagten, die Forderung
des Klägers und die Forderungen der übrigen gleichzeitig klagenden
Banpfandgläubiger auf den Beklagten entfällt. Somit liegt ein Haupturteil
mit Bezug auf die derart zu ermittelnde Summe vor, die jedenfalls den
Betrag von 4000 Fr. übersteigt; infolgedessen lässt sich gegen die
Zulässigkeit der Berufung nichts daraus herleiten, dass der Kläger
hievon nur einen die Summe von 4000 Fr. bei weitem nicht erreichenden
Teilbetrag für sich beanspruchen kann. Hievon abgesehen beläuft sich
das vor der Vorinstanz noch streitig gewesene erste Klagebe-gehren auf
einen 4000 Fr. übersteigenden Betrag.

2. und 3 ...................

4. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass Art. 840 ZGB auch zutreffe
auf durch Vertrag zur Sicherung von Forderungen der Handwerker und
Unternehmer, die zu Bauten auf einem Grundstück Material und Arbeit

Sachenrecht. N° 25.' 127

oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück bestellte
Grundpfandrechte, dass also ein solches Pfandreeht, auch wenn es vor
den gesetzlichen Pfandrechten der übrigen Handwerker und Unternehmer
zur Eintragung gelangt ist, doch nicht einen vorzugsweisen Anspruch
auf Befriedigung aus dem Pfande verschaffe. Es lässt sich nicht
bestreiten, dass die gleichmässige Befriedigung aller Banhandwerkerund
Bauunternehmer-Forderungen durch eine derartige ausdehnende Auslegung
des Art. 840 ZGB am besten gesichert wird. Zu ihrer Rechtfertigung kann
angeführt werden, dass der Bauhandwerker oder Bauunternehmer, welcher sich
für seine durch gesetzliches Grundpfandrecht geschützte Forderung zum
voraus ein vertragliches Grundpfandrecht am Baugrundstück mit Vorrang
vor den später zur Eintragung gelangenden gesetzlichen Pfandrechten
einräumen lässt, damit auf einen Vorteil vor den übrigen Bauhandwerkern
abzielt, welcher sich mit dem Zweck des Bauhandwerkerpfandrechts nicht
wohl vereinbaren lässt, das der gleichmässigen Befriedigung sämtlicher
Bauhandwerker und Bauunternehmer dienen will. Anderseits kann gegen
eine derartige ausdehnende Auslegung des Art. 840 ZGB geltend gemacht
werden, dass das Gesetz kein Verbot vertraglicher Begründung von
Grundpfandrechten am Baugrundstück zur Sicherung der Bauforderungen der
Bauhandwerker und Bauunternehmer ausspricht und in ihr auch nicht eine
Umgehung des Art. 840 ZGB gesehen werden kann, wenn diese Vorschrift
einfach auf den Gedanken zurückgeführt wird, dass der Gesamtheit der
Bauhandwerker und Bauunternehmer der Bodenund Bauwert verfangen sein
soll, insoweit der Eigentümer noch nicht darüber verfügt hat ; denn
bei dieser Betrachtungsweise lässt sich in der angeführten Vorschrift
eine Beschränkung des Eigentümers in seiner Verfügungsbefugnis nicht
finden und ebensowenig eine Ausnahme vom Grundsatz des Altersvorranges
(Art. 972 ZGB), die nicht auf die gesetzlichen

128 Sachenrecht. N° 25.

Pfandreehte der Bauhandwerker und Bauunternehmer untereinander beschränkt
bliebe, sondern auch auf die den Bauhandwerkern und Bauunternehmern
für ihre ' Bauforderungen vertraglich eingeräumten Pfand-echte am
Baugrundstück zuträfe. Im ,vorliegenden Fall sind ja auch der Kläger
und die übrigen Bauhandwerker nicht so sehr durch die'vertragliche
Bewilligung eines vor-gehenden Pfandrechts an den Beklagten, als
vielmehr hauptsächlich dadurch benachteiligt worden, dass dieser
sich nicht damit beguügte, sondern ausserdem noch Zahlungen aus dem
Baukredit der Kantonalbank für sich beanspruchte. Um den Gefahren zu
begegnen; welche eine derartige Bevorzugung einzelner für die übrigen
Bauhandwerker mit sich bringen kann, bedarf es übrigens der ausdehnenden
Auslegung des Art. 840 ZGB im angegebenen Sinne gar nicht, weil sie
durch die Anfechtung gemäss Art. 841 ZGB genügend geschützt werden. Diese
Anfechtung ist nämlich nicht etwa beschränkt auf Pfandrechte, welche zur
Sicherung von Baugeldern oder sonstigen Leistungen an den Eigentümer, wie
z. B. blossen Materialiiekerungen, vertraglich bestellt werden, sondern
es unterliegt ihr jedes Pfandrecht, durch welches das Baugrundstück in
für den Pfandgläubiger erkennbarer Weise Zum-Nachteil der Bauhandwerker
und, Bauunternehmer bclastet worden ist, also auch das einem einzelnen
Bauhandwerker für seine Bauforderung vertraglich eingeräumte Pfandrecht,
durch welches das Baugrundstück in einer für ihn erkennbaren Weise
zum Nachteil der übrigen Bauhandwerker belastet werden ist, die
ein Pfandr'echt im gleichen Range nun nicht mehr erhalten. Diese
Anfechtungsklage ist heute denn auch der einzige dem Kläger zu Gebote
stehende Rechtsbehelf, nachdem er den Kollokationsplan nicht angefochten
hat, in welchem der" Beklagte mit seinem vertraglichen Grundpfandrecht
im Vorrang vor den übrigen Bauhandwerkern, ; speziell auch dem Kläger
selbst, zugelassen wurde. So hat auchdie Vorinstanz; angenommen, dass

Sachenrecht. N° 25. 129

die ausdehnende Auslegung des Art. 840 ZGB auf versi tragliche Pfandrechte
der Bauhandwerker für ihre Bauforderungen zur Gutheissung der vorliegenden
Klage nicht hinreiche.

5. Anderseits hat die Vorinstanz die Voraussetzungen der auf Ersatz
des Pfandausfalls abzielenden Anfechtungsklage gemäss Art. 841
ZGB als hierzutreffend erachtet. Zunächst steht iest, dass die
Bauhandwerkerforderung des Klägers bei der Pfandverwertung zn Verlust
gekommen ist, und ebenso ist unbestreitbar, dass der Beklagte als
dem Kläger vorgehender Grundpfandgläubige-r einen den Bodenwert
übersteigenden Verwertungsanteil erhalten hat. Zur Ermittlung dieses
den Bodenwert übersteigenden Verwertungsanteils hat die Vorinstanz
vom ganzen Verwertungsanteil des Beklagten (24,164 Fr. 40 Cts.) den
Kaufpreis für den Boden von 8000 Fr. nebst den dafür aufgelaufenen Zinsen
von 800 Fr. abgezogen. Da der Kläger das Urteil der Vor-instanz nicht
angefochten hat, muss es hiebei sein Bewenden haben, obwohl der Beklagte
nun selbst zugesteht, dass in dem als massgebend zu erachtenden Zeitpunkt
der Verwertung der Bodenwert infolge des Sinkens der Liegenschaftspreise
seit dem Herbst 1920 nurmehr noch rund 6000 Fr. betragen hat. Im weiteren
ist auch anzunehmen, dass die Baugrundstücke durch das dem Beklagten
eingeräumte Grundpfandrecht (ansgenommen für den von der Vorinstanz nach
dem oben Gesagten unangefochten ahgezogenen Betrag von 8800 Fr.) in für
den Beklagten erkennbarer Weise zum Nachteil der übrigen Bauhandwerker
und damit des Klägers belastet worden sind. Zur Zeit der Pfandbestellung
waren die Grundstücke noch unbebaut, sodass sich ihr Wert in dem 8000
Fr. nicht übersteigenden Bodenwert erschöpfte ; wenn über diesen Betrag
hinaus Pfandlasten darauf gelegt wurden, so geschah dies einzig im
Hinblick auf die Werterhöhung-, welche die Grundstücke durch die in
Aussicht genommenen Bauarbeiten

130 Sachenrecht. N° 25.

in der Zukunft erfahren werden, weil nur dieser Mehrwert Deckung für jene
weitergehenden Pfandforderungen zu bieten vermochte. Anderseits war der
Eigentümer und Bauherr Baumann nach der Feststellung der Vorinstanz
mittellos; diese Feststellung ist nicht, wie der Beklagte meint,
aktenwidrig, sondern drängt sich aus der ganzen Art der Abwicklung des
Geschäfts auf, insbesondere aus der Kreditierung des Bodenkaufpreises
und der Inanspruchnahme des Bankkredits auch für die von Baumann selbst
ausgeführten Zimmerarbeiten.

a) Unter diesen Umständen war es für den Beklagten erkennbar, dass
die andern Bauhandwerker Gefahr liefen, weder aus dem bei einer
allfälligen Zwangsverwertung der Liegenschaften zu erzielenden Erlös,
noch sonstwie Befriedigung erlangen zu können, sofern und soweit
das ihm eingeräumte Grundpfandrecht zur Sicherung von Forderungen
dienen sollte, deren Gegenwert nicht zur Vermehrung des Bauwertes
beitrug. Als Forderung solcher Art fällt nun das vom Beklagten dem
Baumann gewährte und durch die zweite Hypothek versicherte Darlehen
von 5800 Fr. in Betracht. Zwar macht der Beklagte geltend, dieses
Darlehen sei von Baumann zum Zweck der Anschaffung von Holz für die
Neubauten aufgenommen und die Darlehensvaluta sei denn auch wirklich
hiefür verwendet worden. Allein die Vorinstanz hat den Beweis für diese
Behauptung nicht als erbracht erachtet. Diese tatsächliche Feststellung
ist für das Bundesgericht verbindlich. Insbesondere beruht sie nicht
etwa auf unrichtiger Beweislastverteilung; denn wie schon aus dem Urteil
des Bundesgerichts vom 15. Juli 1924 i. S. Wiithrich und Albini gegen
Basellandschaftliche Kantonalbank folgt, muss der Beklagte, wenn er
vor den übrigen Bauhandwerkern Befriedigung aus dem Pfand beanspruchen
will, beweisen, dass die Darlehenssumme wirklich zur Bezahlung von
Bauforderungen verwendet werden ist, und genügt namentlich der Beweis
noch nicht, dass das Darlehen zu

Sachenrecht. N° 25. 131

solchem Zweck aufgenommen worden ist. Diese Beweislastverteilung findet
ihre Begründung in der Überlegung, dass, wenn die Darlehensvaluta,
welche der Beklagte auf eine Hypothek hin bezahlt hat, die nur durch
den Wert erst noch zu errichtender Neubauten Deckung erhielt, zu
andern als Bauzwecken Verwendung gefunden hätte, dies ohne weiteres
eine Beeinträchtigung der Pfandsicherheit der andern Baupfandgläubiger
nach sich gezogen haben würde, eine solche Beeinträchtigung also nur
abgewendet werden konnte, wenn der Beklagte dafür Sorge trug, dass die
Darlehensvaluta zur Vermehrung des Bauwertes beitrage. Zudem kann dem
Beklagten eher zugemutet werden, Aufschluss über die Verwendung der von
ihm bezahlten Darlehenssumme zu gehen, als dem bei diesem Rechtsverhältnis
ganz unbeteiligten Kläger. Wäre übrigens auch dargetan, dass Baumann aus
der Darlehenssumme Holz für die Neubauten bezahlt habe, so würde dies die
Anfechtung des dem Beklagten für das Darlehen eingeräumten Pfandrechts
nicht ohne weiteres ausschliessen. Sofern nämlich der Lieferant des Holzes
nicht auch Arbeit leistete, so hatte er keinen gesetzlichen Anspruch auf
Pfandsicherung; somit wurden die Bauhandwerker, welchen das gesetzliche
Pfandrecht zustand, benachteiligt, wenn direkt oder indirekt zur Sicherung
jener Forderung aus Holzlieferung ein vorgehencles nur durch den Bauwert
gedecktes Pfandrecht eingeräumt wurde (vgl. a. a. O. S. 9). Demgegenüber
könnte der Beklagte nicht etwa einwenden, dass auch diese Holzlieferungen
zur Vermehrung des Bauwertes der Liegenschaften beigetragen haben, der
Pfandausfall des Klägers und der übrigen Bauplandglaubiger somit nicht auf
eine Entfremdung von Geldern, sondern einzig auf das nicht voraussehbare
sinken der Liegenschaftswerte zurückzuführen sei. Denn damit muss immer
gerechnet werden, dass Neubauten, deren Erstellung sich über längere
Zeit hinzieht, die Selbstkosten nicht zu decken vermögen, und es genügt

132 Sachenrecht. N° 25;

infolgedessen für die Erkennbarkeit der Benachteiligung der
Baupfandgläubiger schon, dass einzelnen unter ihnen ss der Vorrang vor
dem Pfandreeht der übrigen eingeräumt ' wird, und umsomehr dass dies zu
Gunsten von nicht durch gesetzliches Pfandrecht gesicherten Forderungen
geschieht, sofern auch dieses vorgehende Pfandrecht nur durch den erst
noch zu schaffenden Bauwerk Deckung erhält, zumal wenn sonst keinerlei
Mittel zur Bezahlung der Bauforderungen vorhanden sind. Zudem begann
sich das sinken der Liegenschaftswerte nach eigenem Zugeständnis
des Beklagten schon im Herbst 1920 bemerkbar zu machen, während die
Bauarbeiten zur Hauptsache erst im Sommer 1921 zu Ende geführt wurden.
Danach erweist sich die Anfechtungsbezw., Ersatzklage jedenfalls im
Umfang der Darlehenssumme von 5800 Fr. als begründet .ss .....

b) Mit Bezug auf den Rest des vom Beklagten erzielten Verwertungsanteils
wird die Anfechtung dadurch nicht ausgeschlossen, dass er als Gegenwert
für Leistungen ausgerichtet worden ist, welche zur Erhöhung des Bauwertes
der in Betracht kommenden Liegenschaften beigetragen haben. Wie das
Bundesgericht in AS 43 II S. 612 ausgesprochen hat, ist zur Anfechtung
eines zwecks Sicherung von Baukredit bestellten Pfandrechts nicht
erforderlich, dass aus dem Kredit andere als durch das gesetzliche
Bauhandwerkerpfandrecht gesicherte Forderungen bezahlt werden, sondern
genügt es, dass bei der Anweisung von Zahlungen aus dem Kredit einzelne
Bauhandwerker vor anderen bevorzugt werden, sofern für den Kreditgeber
erkennbar war, dass dadurch die Deckung der übrigen Bauhandwerker
gefährdet werde. Muss danach eine Bank, welche auf ein Pfandreeht hin,
das erst durch den noch zu schaffenden Bauwert Deckung erhält, Baukredit
gewährt, unter eigener Verantwortlichkeit für eine im grossen und ganzen
gleichmässige Verteilung des von ihr kreditierten Baugeldes unter alle
Bauhandwerker sorgen, so kann unmöglich einem einzel-

Sachenrecht. N° 25. 133

nen Bauhandwerker 'zugestanden werden, dass er sich durch ein derartiges
Pfandrecht für seine Bauforderung sichern lasse ohne jede Rücksicht
darauf, dass dadurch die Aussichten der übrigen Bauhandwerker auf
Deckung aus dem von allen Bauhandwerkern gemeinsam geschaffenen
Mehrwert der Liegenschaft beeinträchtigt werden. Gerade dies aber ist
dem Beklagten vorzuwerfen. Wenn er sich einerseits zusichern liess,
dass die Hälfte seiner Bauforderung aus dem Baukredit bezahlt werde,
der für nicht viel mehr als die Hälfte der Baukosten ausreichte, und
sich anderseits für den Rest seiner Bauforderung oder mindestens den
grösseren Teil desselben ein Pfandrecht (im zweiten Rang) einräumen liess
in einem Zeitpunkt, da sich nach seinem eigenen Zugeständnis bereits
ein Sinken der Liegenschaftspreise bemerkbar gemacht hatte welches nach
der Angabe des Beklagten vom Herbst 1920 bis zum Herbst 1922 20-30 %
ausmachte , während sich die andern Bauhandwerker für den nicht aus
dem Baukredit bezahlten Rest auf das gesetzliche Pfandrecht im dritten
Rang angewiesen sahen, so war für den Beklagten erkennbar, dass diese
Ungleichkeit in der Sicherung der Bauhandwerker die Deckung der andern
gefährden werde; denn wenn die Liegenschaften nicht um die Summe der
Selbstkosten losgeschlagen werden konnten, was nach der einsetzenden
Baisse als wahrscheinlich vorausgesehen werden musste, so folgte hieraus
angesichts der Mittellosigkeit des Bauherrn und Eigentümers notwendig
ein Ausfall der Forderungen der andern Bauhandwerker. Hievon abgesehen
ist bereits ausgeführt worden, es müsse immer damit gerechnet werden,
dass sich ein die sämtlichen baulichen Aufwendungen deckender Erlös nicht
erzielen lasse. Nach dem eben zitierten Urteil des Bundesgerichts braucht
übrigens für den Baukreditgeber die Benachteiligung der Bauhandwerker
nicht schon im Zeitpunkt der Pfand-bestellung erkennbar zu sein, sondern
genügt es, wenn

134 Sachenrecht. N° 25.

die Erkennbarkeit im späteren Zeitpunkt der ungleichmässigen Anweisung
der Baukreditsumme an die verschiedenen Bauhandwerker gegeben ist,
Dem entsprechend müsste es vorliegend auch als genügend angesehen
werden, dass im Laufe der sich weit in den Sommer des Jahres 1921
hinziehenden Bauarbeiten bei dem ständig fortschreitenden sinken
der Liegenschaftspreise, das die Deckung der selbst-kosten immer
entschiedener ausgeschlossen erscheinen liess, der Beklagte sich keinem
Zweifel mehr darüber hingehen konnte, dass die übrigen Bauhandwerker
durch die vorweggenommene zweite Hypothek geschädigt werden, wenn er
trotz den un-günstig gewordenen Verhältnissen den Bankkredit nach wie
vor in gleichem Umfang für sich selber in Anspruch nahm wie die andern
Bauhandwerker im Durchschnitt.

6. Somit erweist sich die Anfechtungsklage im ganzen Umfang des
vom Beklagten erzielten Verwertungserlöses mit einziger Ausnahme
des für den Boden gemachten Abzuges von 8800 Fr. als begründet. Der
Beklagte vermag sich ihrer Gutheissung nicht zu entziehen durch den
Hinweis darauf, dass er durch die Zahlungen aus dem Bankkredit und
die Zuteilung aus dem Verwertungserlös zusammen für seine baulichen
Aufwendungen nicht in günstigerem Verhältnis gedeckt worden sei als
die übrigen Bauhandwerker aus dem Bankkredit allein. Abgesehen davon,
dass hierüber nachträglich eine zuverlässige Berechnung nicht mehr
angestellt werden kann, wie denn der Beklagte z. B. auch unterlassen
hat, die erheblichen Bankzinsen und Kreditspesen einzustellen, kann
aus der Bevorzugung einzelner Bauhandwerker bei den Zahlungen aus dem
Bankkredit nichts mehr hergeleitet werden, nachdem die Zuteilung des
. Verwertungserlöses an die Kantonalbank für den vollen Betrag ihres
Baukredits nebst Akzessorien unangefochten geblieben ist.

Die Gutheissung der Klage hat zur Folge, dass der dem Beklagten in der
Verteilungsliste des Konkursamtes

___.Sachenrecht. N° 26. 135

vom 26. September 1922 zugewiesene Anteil am Erlös aus den Baugrundstücken
abzüglich 8800 Fr. in gleichem Rang unter seine sich nach Deckung der 8800
Fr. und Streichung von 5800 Fr. ergebende Pfandausfallforderung einerseits
und die klagenden Bauhandwerker anderseits zu verteilen und zu diesem
Zwecke die auf letztere entfallenden Beträge von ersterem zu bezahlen
sind. Mit welchen Beträgen die einzelnen Bauhandwerker bei der Verteilung
zu berücksichtigen sind, kann bei Anlass der Beurteilung der vorliegenden
Klage eineseinzigen Bauhandwerkers nicht entschieden werden. Weitergehende
Bedeutung scheint sich auch das Urteil der Vorinstanz nicht beilegen zu
wollen ; es ist daher im Dispositiv vorbehaltlos zu bestätigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 2. September 1924 bestätigt.

26. Arrét (le la. IIe Section civile du 18 mars 1925 dans la cause Simmen
& Gig contre dame Amsler. Cc. art. 715 : La vente conclue avec réserve
de propriété confère au vendeur, outre l'action en revendication iondée
sur sa propriété, une action personnelle contre l'acheteur tendante à
l'exécution par ce dernier de l'obligation qu'il a prise de restituer
la chose en cas de non payenient du prix.

Le pacte de réserve de propriété n'est valable qu'autant qu'il a été
conclu avant la tradition de la chose.

A. Le 30 juillet 1920, la defenderesse, dame Ida Amsler Riniker, alors à
Beinwil am see (Argovie), a commande à la maison T raugott Simmen et Cie
à Brugg divers meuhles constituant le mobilier d'une chambre à coucher
et d'une salle à manger pour le prix de 8528 francs, payables trente
jours après la livraison. Celle ci

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 972 - 1 Les droits réels naissent, prennent leur rang et reçoivent leur date par l'inscription dans le grand livre.
¹	Les droits réels naissent, prennent leur rang et reçoivent leur date par l'inscription dans le grand livre.
²	L'effet de l'inscription remonte à l'époque où elle a été faite dans le journal, moyennant que les pièces justificatives prévues par la loi aient été jointes à la demande ou, en cas d'inscription provisoire, que la légitimation complémentaire ait eu lieu en temps utile.
³	Dans les cantons où l'acte authentique est dressé par le conservateur au moyen d'une inscription dans le recueil des titres, celle-ci remplace l'inscription au journal.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
¹	Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
²	Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
³	Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 841 - 1 Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
¹	Si les artisans et entrepreneurs subissent une perte lors de la réalisation de leurs gages, les créanciers de rang antérieur les indemnisent sur leur propre part de collocation, déduction faite de la valeur du sol, dans la mesure où ces créanciers pouvaient reconnaître que la constitution de leurs gages porterait préjudice aux artisans et entrepreneurs.
²	Les créanciers de rang antérieur qui cèdent leurs titres de gage immobilier répondent envers les artisans et entrepreneurs du montant dont ceux-ci se trouvent frustrés par la cession.
³	Dès que le début des travaux a été mentionné au registre foncier sur l'avis d'un ayant droit, et jusqu'à la fin du délai d'inscription, aucun gage immobilier ne peut être inscrit, si ce n'est sous forme d'hypothèque.