BGE-50-II-469 - 1924-03-11 - BGE - Zivilrecht - 468 Sachenrecht. N° 72. Dienstbarkeit auch für die Beklagte hervorgeht Dazu kommt,

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 55

Der Geschäftsherr haftet für den Schaden, den seine Arbeitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt angewendet hat, um einen Schaden dieser Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre. [1]

Der Geschäftsherr kann auf denjenigen, der den Schaden gestiftet hat, insoweit Rückgriff nehmen, als dieser selbst schadenersatzpflichtig ist.

[1] Fassung gemäss Ziff. II Art. 1 Ziff. 2 des BG vom 25. Juni 1971, in Kraft seit 1. Jan. 1972 (AS 1971 1465; BBl 1967 II 241). Siehe auch die Schl- und UeB des X. Tit.

468 Sachenrecht. N° 72.

Dienstbarkeit auch für die Beklagte hervorgeht Dazu kommt, dass die
Schätzung des Interesses der Beklagten _ durch den Experten davon ausgeht,
dass geordnete Strassenverhältnisse zu stande kommen , womit darauf
hingewiesen wird, dass nur bei starker Verbreiterung

der Stadelhoferstrasse auf der Seite der klägerischen si

Liegenschaft die Lichtzufubr für die Beklagte so ermöglicht würde,
dass für sie ein noch grösserer Nachteil vermieden würde. Die Vorinstanz
stellt aber fest, dass eine solche Verbreiterung der Strasse noch nicht
gesichert sei und dass sich die Kläger weder zu einer bestimmten Art der
Bebauung noch der Bewerbung der Beute verpflichteten. Es ist daher die
Voraussetzung, unter welcher der Experte das Interesse der Beklagten auf
10,000 Fr. wertete, nicht als gesichert zu betrachten. Abgesehen hievon
müsste aber auch vorerst ein anderes sachgemässes Mittel sur Befriedigung
der beidseitigen Interessen gewählt werden, bevor die Beklagte zur
Ablösung genötigt würde; wäre es möglich, durch Verbreiterung der Strasse
der Liegenschaft der Beklagten genügend Licht zuzuführen und durch die
Art der Bebauung und Benützung der Liegenschaft, der Kläger die sonstigen
Interessen 'der Beklagten an der Servitut zu befriedigen, so bestände kein
genügender Gmnd zur Ablösung. Da nach den tatsächlichen Feststellungen
der Vorinstanz diese Befriedigung der beidseitigen Interessen von den
Klägern noch nicht durch positive Vorschläge zu erreichen versucht wurde,
rechtfertigt sich es auch schon darum nicht die Klage zuzusprechcn.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 11. März 1924 bestätigt.

Obiigationenrecht. N° 73. 469

V. OBLIGAT IONENRECHT

DROLT DES OBLIGATIONS

73. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juni 1924 ' i. S. Friedlin
und Genossen gegen van Baule.

Art. 65 OR. Haftung des Geschäftsberrn : Begriff des Geschäftsherrn.
Dienstliche Verrichtung ?

A. Der Chauffeur Josef Bürkli stand im Dienste der Firma van Baerle &
Cie in Münchenstein bei Basel und hatte laut Arbeitsvertrag ausser dem
Lastwagen der Firma auch den Personenwagen des beklagten Firmateilhabers
zu bedienen. Es war ihm untersagt, ohne spezielle Erlaubnis für Andere
Kommissionen zu besorgen oder Drittpersonen mitzuführen. Sonntag, den
30. Januar 1921 abends gegen halb neun Uhr trug ihm der von einer ohne
ihn unternommenen Ausfahrt nach seiner Wohnung in Basel zurückgekehrte
Beklagte auf, den Personenwagen wieder nach dem Fabrikgebäude der
Firma in Münchenstein zu verbringen. Der Beklagte gibt an, Bürkli habe
sich freiwillig hiezu anerboten, er wäre zu einer solchen Privatfahrt,
zumal an einem Sonntag, nicht verpflichtet gewesen. Statt sich nun ohne
weiteres seiner Aufgabe zu entledigen, unternahm Bürkli mit seiner Braut,
deren Schwester und deren Schwager eine Vergnügungsfahrt nach Grellingen
und zurück über Aesch und Reinach nach Ruchfeld bei Basel. Nach einem
Aufenthalt in der dortigen Wirtschaft und nach Aufnahme zweier weiterer
Fahrgäste fuhr er wiederum Reinach zu, um auf dem Umwege über Reinach,
Dornach und Arlesheim nach Münchenstein zu gelangen. Unweit von Ruchfeld
stiess er nachts elf Uhr durch eigene Fahrlässigkeit mit einem Break
zusammen, wodurch dessen Insassen, die heutigen Kläger, zum

470 Obligationenreeht. N° 73.

Teil schwer verletzt und Fuhrwerk und Pferd stark beschädigt wurden.

· B. Mit der vorliegenden gemeinsamen Klage be' langen die Kläger den
Firmateilhaber Felix van Baerle als Geschäftsherrn gemäss Art. 55 OR
auf Schadenersatz. Der Kläger Friedlin fordert 45,000 Fr., der Kläger
Riesterer 1820 Fr. und der Kläger Studer 2764. Fr., jeweilen mit Zins. Der
Beklagte beantragt die Abweisung der Klage.

C. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt hat die Klage unter
Kostenfolge für die Kläger abgewiesen. Das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt hat am 22. April 1924 dieses Urteil im Anschluss an dessen
Erwägungen kostenfällig bestätigt.

D. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil haben die. Kläger
rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt unter Erneuerung
ihrer Klagbegehren. Der Berufungsbeklagte hat auf Abweisung der Berufung
angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. (Zulässigkeit der Berufung.)

2. Der Standpunkt des Beklagten, dass er in Bezug auf die dem Chauffeur
Bürkli aufgetragene Verrichtnng nicht als Geschäftsherr im Sinne von
Art. 55 OR gelten könne, ist nach der ständigen Praxis unbegründet. Wie
das Bundesgericht schon früher ausgesprochen hat (vgl. insbesondere
AS 41 II S. 497), entspringt die angeführte Bestimmung der Erwägung,
dass wer eine Besorgung zu seinem Nutzen durch einen Andern verrichten
lässt, unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmt-ern Umfange auch
das Risiko für den Schaden tragen soll, der Dritten aus der Verrichtung
durch die Hilfsperson erwächst Von diesem allgemeinen Gesichtspunkte aus
ist nicht erforderlich, dass die übertragene Verrichtung geschäftlichen
oder gewerblichen Zwecken dient und auf Seiten der Hilfsperson

Ohuganonemecm. N° 73. 471

bezahlte Berufsarbeit darstellt. Wohl aber setzen die Begriffe
Geschäftsherr und Angestellter oder Arbeiter ein gewisses
Unterordnungsverhältnis voraus, kraft dessen der letztere auf
Geheiss und nach den Weisungen des ersteren handelt. Ein solches
Unterordnungsverhältnis bestand zwischen dem Beklagten und Bürkli, weil
der Beklagte Teilhaber der Firma ist, bei welcher Bürkli als Chauffeur
angestellt war, und überdies Bürkli laut seinem Arbeitsvertrag den
Wagen des Beklagten zu führen hatte. Wenn Bürkli darnach auch in erster
Linie als Angestellter der Firma erscheint, dessen Arbeitskraft dem
Beklagten von der Firma zur Verfügung gestellt wurde, so unterstand
er doch, soweit der Beklagte seine Dienste als Chauffeur in Anspruch
nahm, unmittelbar dem Beklagten und handelte in dessen Interesse und
nach dessen Weisungen, zumal dann, wenn er für den Beklagten eine
Privatfahrt ausführte, zu der er, wie der Beklagte selbst betont, der
Firma gegenüber vertraglich nicht verpflichtet war. Als Geschäftsherr
in Bezug auf die hier in Frage stehende Verrichtung ist deshalb der
Beklagte und nicht die Firma anzusehen. Im übrigen ist es gleichgültig,
ob die siVerrichtung ohne Rechtspflicht und in diesem Sinne freiwillig
übernommen wurde, weil nach den Umständen für die Übernahme eben doch
in erster Linie das bestehende Unterordnungsverhältnis hestimmend war
und nicht ein Akt reiner Gefälligkeit unter Gleichgestellten vorliegt.

3. Dagegen versagt, wie die Vorinstanzen zntreffend annehmen, die Berufung
auf Art. 55 OR hier deshalb, weil Bürkli den Schaden nicht in Ausübung
einer dienstlichen Verrichtung äverursacht hat. Dieihm aufgetragene
Verrichtung bestand in der Verbringung des Automobils von Basel nach
Münchenstein und hätte vielleicht eine Viertelstunde erfordert. ss Mit
dieser Verrichtung hatte die in Begleitung eigen-mächtig aufgenommener
Fahrgäste veranstaltete, mit den Zwischenhalten über zwei Stunden
dauernde Ver-

472 Obligationenrecht. N° 73.

gnügungsfahrt weit über Münchenstein hinaus nach Grellingen, dann wieder
an Miinchenstein vorbei zurück nach Ruchfeld und neuerdings Richtung
Reinach mit der Absicht, Münchenstein links liegen zu lassen, überhaupt
nichts zu tun. Wenn auch einem Chauffeur, der einen Wagen irgendwohin
verbringen soll, in gewissen Grenzen die Wahl des einzuschlagenden
Weges freisteht und darum die Haftung des Geschäftsherru nicht notwendig
entfällt, wenn der Chauffeur nicht die kürzeste oder die gewöhnlichste
Route verfolgt hat, so liegt doch eine Fahrt, Wie sie hier unternommen
wurde, gänzlich ausserhalb des erteilten Auftrages, weil sie gar nicht
dessen Erfüllung zum Zweck hat. Vielmehr kann in einem solchen Falle der
Chauffeur erst dann wieder als in Ausführung des erhaltenen Auftrages,
d. h. in Ausübung einer dienstlichen Verrichtung, begriffen gelten,
wenn er sich auf einer ihm von Anfang an erlaubten Route nach dem
vorgeschriebenen Ziel unterwegs befindet. Nun behaupten die Kläger
allerdings, Bürkli hätte bei korrekter Ausführung des Auftrages die
Unfallstelle passieren dürfen. Allein wenn dies auch richtig sein sollte,
so befand er sich eben beim Eintritt des Unfalls nicht unterwegs nach
.dem vorgeschriebenen Ziel, sondern stand im Begriff, seine Schwarzfahrt
an Münchenstein vorbei fortzusetzen, sodass im kritischen Zeitpunkt von
der Ausübung einer dienstlichen Verrichtung seinerseits keine Rede sèin
kann. Daraus folgt die Abweisung der Klage.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des
Kantons Basel-Stadt vom 22. April 1924 bestätigt.Obligationenrechtr N°
74. 473

74. Arràt da la Ire Section civile du 13 octobre 1924 dans la cause
Kocher contre Manufacture (L'hai-logorio Bévilard S. A.

00 Art. 636 et 637. Conditions auxqueiles est subordonné pour le
cessionnaire d'une action non entiérement libérée l'obligation de
compléter les versements.

A. Le 27 novembre 1916 s'est constituée à Berne sous la raison sociale
Renold Kocher St Georges Watch Co. une société anonyme du capital de
500 000 fr., divisé en 1000 actions de 500 fr.

Le but de la Société était d'acquérir et d'exploiter la fabrique
d'horlogerie de Renold Kocher sise aBévilard.

Les statuts de la Société contenaient notamment les dispositions
suivantes :

a Art. 4. Le capital social est de 500 000 fr., divisé en mille actions
de 500 fr. chacune sur lesquelles le 60 % seit 300 fr. par action (au
total 300 000 fr.) a été versé d'emblée lors de la constitution.

Art. 5. Toutes les actions sont au porteur.

Art; 12. Le 60 % du montant nominal des actions ayant été versé d'emblée,
les souscripteurs d'actions sont personnellement libérés du 40 % restant;
le titre seul répond de ce versement; il en répond en ce sens que tout
retardataire serait déchu de son droit de souscripteur et d'actionnaire
et verrait son versement partie] acquis à la société, avec faculté pour
Geile-ci d'émettre de nouvelles actions en remplacement des actions ainsi
annulées, le tout moyennant accomplissement des for-malités prescrites
à l'art. 635 GO...

Le procés verbal de l'assemblée constitutive constate d'une part que
le capital social était entièrement souscrit, les souscripteurs étant
MM. A. Brüstlein, A. Hass, H. Liechti, M. Fuchs et Mme J. Brüstlein,
d'autre part que sur ledit capital une somme de 300000 fr., soit le 60 %
avait été versée, chaque action étant d'ailleurs libérée a concurrence
dudit taux.

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 65
	1.	Der Empfänger hat Anspruch auf Ersatz der notwendigen und nützlichen Verwendungen, für letztere jedoch, wenn er beim Empfange nicht in gutem Glauben war, nur bis zum Betrage des zur Zeit der Rückerstattung noch vorhandenen Mehrwertes.
	2.	Für andere Verwendungen kann er keinen Ersatz verlangen, darf aber, wenn ihm ein solcher nicht angeboten wird, vor der Rückgabe der Sache, was er verwendet hat, wieder wegnehmen, soweit dies ohne Beschädigung der Sache selbst geschehen kann.