BGE-50-II-411

64. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. März 1924 i. S. Messleny
gegen Messleny.
Weiterziehung eines die Zuständigkeit bejahenden kantonalen
Urteils an das Bundesgericht. Sie kann nicht mit der Berufung gegen das Haupturteil in
der Sache verbunden werden.

A. Die Klägerin hat den Beklagten, damals ungarischer Staatsangehöriger,
im Jahre 1916 in Zürich geheiratet. Der erste eheliche Wohnsitz
befand sich in der Schweiz. später liessen die Parteien sich in das
Schweizerbürgerrecht aufnehmen und in der Folge verlegten sie ihren
Wohnsitz nach Berlin. Seit August 1921 stehen sie daselbst miteinander im
Scheidungsprozess. Die Ehefrau ist vom dortigen Richter ermächtigt worden,
getrennt zu . . leben, und hat daraufhin in Biel Wohnsitz genommen. Im
November gleichen Jahres erhob sie in Biel gegen ihren noch in Berlin
wohnhaften Ehemann Klage auf gerichtliche Gütertrennung gemäss Art. 183
ZGB und zufolge nachträglicher Ergänzung auf Anordnung

der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Der Beklagte '

beantragte, auf die'Klage sei mangels örtlicher und sach-' licher
Zuständigkeit des Amtsgerichtes von Biel und wegen Rechtshängigkeit
des nämlichen Streitgegenstanjdes vor Landgericht III in Berlin nicht
einzutreten, die Klage sei aber auch materiell abzuweisen.

B. Das Amtsgericht von Biel erklärte sich zuständig und verwarf die
Einrede der Rechtshängigkeit, wies dagegen die Klage ab. Hiegegen
appellierten beide Parteien. Am 26. Oktober 1922 bestätigte der
Appellationshof des Kantons Bern das erstinstanzliche Urteil bezüglich
der Einreden der Unzuständigkeit und der

412 Prozess:-echt. N° 64.

Rechtshängigkeit und wies im übrigen die Sache zu neuer Behandlung an
das Amtsgericht zurück. Dieses hiess nunmehr die Klage gut, und auf
erneute Appellation des Beklagten sprach auch der Appellationshof des
Kantons Bern durch Urteil vom 12. Juli 1923, den Parteien zugestellt am
10. September 1923, die Gütertrennung aus und verurteilte den Beklagten
zur Erstattung des näher bezeichneten Frauengutes.

C. Am 29. September 1923 hat der Beklagte gegen die Urteile des
Appellationshofes vom 26. Oktober 1922 und 12. Juli 1923 die Berufung an
das Bundesgericht erklärt und seine ursprünglichen Anträge erneuert. Die
Berufungsbeklagte hat auf Bestätigung der vorinstanzlichen Urteile
angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die vom Beklagten neuerdings erhobene Einrede der Unzuständigkeit des
Wohnsitzrichters der Klägerin kann im gegenwärtigen Berufungsverfahren
nicht mehr gehört werden. Die Vorinstanz hat die Zuständigkeit bejaht in
analoger Anwendung von Art. 144 ZGB, also auf Grund einer eidgenössischen
Gerichtsstandsnorm. Glaubte der Beklagte, dass eine andere eidgenössische
Gerichtsstandsnorm hier zutreffe, so konnte er gemäss Art. 189 Abs. 3 OG
diese Frage'im Wege des staatsrechtlichen Rekurses vor das Bundesgericht
bringen, sofern nicht nach Art. 87 Ziff. 2 OG die zivilrechtliche
Beschwerde gegeben war. Glaubte er, dass für den vorliegenden Fall eine
eidgenössische Gerichtsstandsnorm überhaupt nicht bestehe, die Frage
der Zuständigkeit sich also nach dem kantonalen Prozessrecht heurteile
so konnte er gemäss Art. 87 Ziff. 1 OG wegen Anwendung eidgenössischen
statt kantonalen Rechtes die zivilrechtliche Beschwerde erheben, da auch
solche lnzidententscheide als Entscheide in einer Zivilsache im Sinne
von Art. 87 OG zu betrachten sind, sofern das ihnen zu Grunde liegende
Streitverhältnis als ganzes zivilrecht-

Promsrecht. N°. 64413

licher. Naturist (AS 46 II S. 335), und da der im Gesetz allein erwähnten
Anwendung kantonalen anstatt eidgenössischen Rechtes der umgekehrte
Tatbestand gleich steht (AS 48 I S. 233). In jedem Falle stand also dem
Beklagten gegen den Kompetenzentscheid vom 26. Oktober 1922 ein besonderes
Rechtsmittel zu Gebote und von diesem hat er keinen Gebrauch gemacht. Nun
hat freilich das Bundesgericht früher den Standpunkt eingenommen, dass in
den der Berufung unterliegenden Streitigkeiten die Gerichtsstandsfrage
als blosser Prajudizialpunkt auch noch-zugleich mit der Hauptsache der
Berufungsinstanz unterbreitet und von dieser beurteilt werden dürfe
(AS 45 II S. 244). Diese Auffassung hält jedoch erneuter Prüfung nicht
stand. Die Schaffung verschiedener Rechtsmittel für verschiedene Arten von
Streitigkeiten und mit verschieden gestalteten Yerfahren hat grundsätzlich
den Sinn, dass diese Rechtsmittel sich gegenseitig ausschliessen und nicht
in einer Sache wahlweise zur-Verfügung stehen sollen. Die alternative
.Zu , lässigkeit brachte Unklarheiten über ihr gegenseitig-es Verhältnis
mit sich und wäre auch, soweit für die ver-_ schiedenen Rechtsmittel
verschiedene Gerichtsstellen in Betracht kommen, einer einheitlichen
Praxis nicht förderlich. Sie Wäre zudem nur bei positiven Kompetenz '
entscheiden gegeben, nicht auch bei negativen, denen; kein der Berufung
unterliegendes Urteil in der Haupt : sache nachfolgt, worin eine durch
nichts gerechtfertigte Inkongruenz liegen würde. Vor allem aber entspricht
es nicht dem Sinn. des Gesetzes, welches die Möglichkeit vorsieht, die
Gerichtsstandsfrage vorweg zu erledigen, dass der mit der Einrede der
Unznständigkeit abgewiesene Beklagte, der das ihm hiegegen zustehende
Rechtsmittel nicht ergriffen, sondern zur Hauptsache verhandelt hat,
nachträglich, wenn der Entscheid in der Hauptsache zu seinen Ungunsten
ausgefallen ist, auf die Kompetenzfrage soll zurückkonnnen und damit
das ganze bisherige Mel-fahren soll in Frage stellen durfen.

414 Schuldbetreibungs und Konkumcht.

Auf die Einrede der Rechtshàngigkeit'kann ebenfalls nicht eingetreten
werden, weil sie dem kantonalen Prozessrecht angehört. '

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Auf die Berufung wird nicht eingetreten, Soweit sie sich gegen das Urteil
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 26. Oktober 1922 richtet. '

Hopp e. Fribourg. Siehe 1, Nr. 26.

VIII. Schuldbetreibungs und KONKURSRECHT

POURSUITE ET FAILLITE

Vgl. III. Teil Nr. 33, 34. 35Voir IIIe partie, n° 33, 34. 35.

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I. PERSONENRECHT DROIT DES PERSONNES

65. Urteil der II. Zivila'bteilung vom 11. Dezember 192% i. S
Solothurnische Pastoralkoniarenz und Konsorten gegen Dürholzischen
Stipendienfonds und Resorvefendx.

Familienstiftungen und kirchliche Stiftungen, Art. 87 ZGB. · ' '

Anstand privatrechtlicher Natur, über den die Gerichte entscheiden
? Frage, ob ein klagbarer Anspruch der Destinatäre vorliegt-. . '

Tragweite des Vorbehalts des öffentlichen Rechts, speziell: Bedeutung
einer vom kantonalen Recht angeordneten Aufsicht. s

A. Am 10. Mai 1865 errichtete Amanz Dürholz in Solothurn ein Testament
mit folgenden für den vorliegenden Prozess wesentlichen Bestimmungen:

12. Ich vermache. . . zu nachfolgendem Zwecke einen Kapitalbetrag von
66,000 Fr. für einen Stipendienfonds zur Heranbildung von Weltpriestern,
weicher Fonds durch die Stadtgemeinde Solothurn. . . administriert
werden soll. Der Ertrag dieses Stipendienfonds, der unter den Namen des
Dürholzischen Stipendienfonds eine fortdauernde Stiftung verbleibt, soll
an je zwei Stipendiaten zum Zwecke ihrer Ausbildung zum Weltpriesterstande
bis nach ihrem Empfang der heiligen Weihen . . . verwendet werden . . .

13. Um auf dieses Dürholzische Stipendium Anspruch machen zu können,
muss der betreffende Stipendiat über sein sittliches und religiöses
Verhalten sowie über den Fleiss und Fortgang in seinen Studien Während
der letzten zwei Jahre günstige Zeugnisse aufzuweisen im Stande sein,
über welche die Stadtverwaltung zu entscheiden hat. '

AS 50 H 1924 29