BGE-50-II-375

374 Obllgationenrecht. N° 57.

Es versteht sich von selbst, dass diese Ausgestaltung des Kaufsrechts,
welcher zufolge der Kläger die Liegenschaft auch allfälligen späteren
Erwerbern um den Preis von 160,000 Fr. wieder entziehen konnte, deren
Verkäuflichkeit empfindlich beeinträchtige Dann kann aber nicht geleugnet
werden, dass die Verbindlichkeit, welche _Henz durch die Einrähmung
des Kaufsrechts an den Kläger begründete, noch zu seinen Lebzeiten
für ihn selbst aktuell geworden ist und sich nicht auf das spätere
Nachlassvcrmögcn beschränkte (ng. AS 46 II S. 234 f. Erw. 3). Somit
braucht hierzu der von den Beklagten aufgeworienen grundsätzlichen
Frage nicht Stellung genommen zu werden, ob die Formen der Verfügungen
von Todes wegen, speziell des Erbvertragcs, beobachtet werden müssen,
wenn durch gegenseitigen Vertrag Verpflichtungen eingegangen werden,
welche erst die Erben der Kontrahenten oder mindestens einen derselben.
nicht aber schon die bezw. den Kontrahenten selbst treffen.

2. Als unbegründet erweisen sich aber auch di.-. an der heutigen
Verhandlung nicht mehr crörterten, aus Art. 20 OR, 2 und 2? ZGB
hergeleiteten materiellen Einwendungen gegen den Bestand des streitigen
Kaufsrechts. Durch die zum voraus erfolgte ziflcrmiissige Feststellung
des Kaufpreises für die ganze Dauer des Kaufsrechts wurde ganz
natürlicherweise _der Spekulation durch den

Kläger Vorschub geleistet. Allein wenn es auch vielleicht --

stossend erscheinen mag, bei langer Dauer des Kaufsrechts den
Kaufpreis vorweg zu bestimmen, so kann . darin beim Fehlen irgendwelcher
gesetzlicher Einschränkung der Vertragsfreiheit dech nichts unzulässiges,
insbesondere nicht eine verwerfliche Freiheitsbeschränkung im Sinne des
Art. 27 ZGB gesehen werden-Nicht anders verhält es sich mit Bezug auf
die I-linausschiebung der Befugnis zur Ausübung des Kaulsrechts auf einen
unbestimmten Zeitpunkt; denn auch in dieser Beziehung sprengt jedenfalls
die vom ursprünglichen Text abwei-Ohligationeurecht. N° 58. 375

chende öffentlich heurkundete Fassung vom 8. Oktober 1915, die allein
massgehend ist, den gesetzlichen Rahmen nicht. Angesichts der bedeutenden
Höhe des von Henz den Beklagten hinterlassenen Vermögens kann der
Vertrag auch nicht als gegen die guten Sitten verstossend angesehen
werden, obwohl er infolge der starken Wertsteigerung auf Kosten der
Beklagten sehr zum Vorteil des Klägers ausgeschlagen hat. Endlich ist
es auch nicht Rechtsmissbrauch, wenn dieser nach den Vorteilen, welche
der Vertrag ihm bereits geboten hat, sich auch noch den ihm durch das
Kaufsrecht eingeräumtcn Vorteil zu nutze machen Will.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und. das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 6. Juni 1921 hestätigt. ·

58. Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1924 i. S. Gemeinde
Kloten gegen Alba:-fer.

Eine in. der stratuntersuchung abgegebene Erklärung der Bereitschaft zur
Übertragung von Grundeigentum genügt nicht zur gerichtlichen Zusprechung
desselben (Erw. 1).

Schadenersatz aus unerlaubter Handlung für entgangenen Gewinn (Erw. 4).

Amtspflichtverletzung. Aus der Schädigung von Staat oder Gemeinde
durch straft-are Amtspflichtverletzung ihrer Beamten erwächst
jenen vorhehältlich abweichender kantonaler Vorschriften eine
Schadenersatzanspruch aus Art. 41 if. OR in Konkurrenz mit ihrem
(quasi-)kontraktlichen Anspruch (Erw. 2). ·

Unmöglichkeit der Naturalrestitution durch gerichtliche Zuspreehung des
Eigentums an Grundstücken (Erw. 5).

Bedeutung des Art. 61 OR (Erw. 2).

OR Art. 41 ff., insbesondere 42, 43, 61 ; ZGB Art. 656, 665.

A. Am 7. November 1921 fragte Dr. Bosshart als Sachwalter der
Verlassenschaft von Regula Baur-Steffens Erben die Vorsteherschaft der
Zivilgemeinde Kloten,

AS 50 II lM 26

376 Obligationenrecht. N° 58.

deren Präsident der Beklagte war, an, ob sie sich für den Ankauf von vier
näher bezeichneten Waldparzellen interessiere. Die Vorsteherschaft beriet
am 9. November über die Sache, und am 16. November ersuchte im Auftrage
der Zivilvorsteherschaft deren Aktuar, Jean Hegner, den Dr. Bosshart,
ihr die spezifizierte Schätzung von jedem einzelnen Stück anzugeben,
da bei eventueller ss Einigung ein Kauf nicht ausgeschlossen sein wird
. Auf diese Antwort kam Dr. Bosshard erst am 22. Februar 1922 durch an
Hegner zuhanden der Zivilvorsteherschaft gerichtetes, jedoch von der Post
dem Beklagten übergebenes Schreiben zurück, in welchem er ihr mitteilte,
dass inzwischen die Genossenschaft zum Roten Ackerstein die betreffenden
Waldparzellen für 5000 Fr. gekauft habe, und ihr in deren Auftrag die
Waldparzellen abermals zum Kauf offerierte mit dem Beifügen, dass jene
gewillt wäre, sie so ziemlich zum gleichen Preise abzugeben. Der Beklagte
gab hievon der Vorsteherschaft keine Kenntnis, sondern trat für eigene
Rechnung in Kaufsunterhandlungen mit Dr. Bosshart und schloss am 3. März
zum Preis von 5000 Fr. mit ihm ab ; die Fertigung fand am 9. März statt.

In der Folge beschloss die Gemeindeversammlung, gegen den Beklagten
Strafanzeige wegen Amtspflichtverletzung zu erstatten. In der
Einvernahme durch den Strafuntersuchungsbeamten gab der Beklagte
folgende Erklärung ab: Ich erkläre mich nun heute bereit, alle Vier
Grundstücke, die ich am 9. März erwerben, um den gleichen Preis von
5000 Fr. der Gemeinde zu Eigentum zu überlassen... Am 19. Oktober 1922
verurteilte das Bezirksgericht Bülach den Beklagten wegen vorsätzlicher
Amtspflichtverletzung zu 200 Fr. Busse.

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Politische Gemeinde Kloten,
mit welcher die Zivilgemeinde Kloten seither vereinigt wurde, dass der
Beklagte verurteflt werde, die vier Waldgrundstücke zum Ankaufspreis
kostenlos an sie abzutreten beziehungsweise zu über-Obligationenrecht. N°
58. 377

tragen, unter entsprechender Anrechnung der seit dem Kauf vorgenommenen
Nutzungen, auf alle Fälle aber ihr den aus diesem Holzkauf entstandenen
Verlust (2200 Fr.) nebst übrigen Kosten (für Untersuchung durch den
Bezirksrat 82 Fr. 65 Cts. und Schätzung der Waldparzellen 35 Fr.) zu
vergüten.

B. Durch Urteil vom 16. Februar 1924 hat das Obergericht des Kantons
Zürich das Begehren der Klägerin, dass der Beklagte verpflichtet werde,
gekaufte Waldgrundstücke ihr zu übertragen, abgewiesen, dagegen den
Beklagten zur Bezahlung von 1000 Fr. an die Klägerin verurteilt.

C. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das
Bundesgericht eingelegt, die Klägerin mit dem Antrag auf Gutheissung
der Klage in vollem Umfang, der Beklagte mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage, eventuell Rückweisung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Klägerin stützt die Klage zunächst auf die vom Beklagten in der
Straiuntersuehung abgegebene Erklärung. In dieser Beziehung ist die
Vorinstanz davon ausgegangen, dass nach dem kantonalen Zivilprozessrecht
nur ein durch Gerichtsbeschluss festgestelltes Zugeständnis dem
richterlichen Urteil gleichstehe, welches gemäss Art. 656 und 665 ZGB
einen Liegenschaftseigentumserwerbsgrund abzugeben vermöchte; doch
fehle es an einer solchen Feststellung. Diese auf der Anwendung des
kantonalen Prozessrechts beruhende Entscheidung ist der Überprüfung des
Bundesgerichts entzogen. Hievon abgesehen könnte dem richterlichen Urteil
im Sinne der angeführtenVorschfiften des ZGB nur die vor dem Zivilrichter
ausgesprochene Anerkennung eines bei diesem gestellten Rechtsbegehrens auf
Verurteilung zur Eigentumsübertragung gleichgestth werden. Die Grundlage
eines Vertrages auf Eigentumsübertragung zu bilden aber war jene Erklärung

378 Obligationenrecht. N° 58.

deswegen nicht geeignet, weil es an ihrer öffentlichen Beurkundung fehlte,
welche nach der wiederum für das Bundesgericht verbindlichen Anwendung
des kantonalen Einführungsrechts durch die Vorinstanz nur der Notar,
also nicht etwa der Strafuntersnehungsbeamte vornehmen könnte.

2. Im weiteren leitet die Klägerin die Klage aus der Amtspflichtverletzung
her, welche der Beklagte dadurch beging, dass er die Erklärung der
Genossenschaft zum Roten Ankerstein, wonach diese gewillt war, die
streitigen Waldparzellen an die Klägerin zu verkaufen, deren Organen
vorenthielt und sich selbst zu nutze machte. In dieser Beziehung ist
die Vorinstanz davon ausgegangen, dass die Klage nur damit begründet
werden könne, der Beklagte habe sich eine unerlaubte Handlung zuschulden
kommen lassen ; sie hat das Vorliegen einer solchen bejaht und für den
Schadenersatz die allgemeinen Rechtssätze zur Anwendung gebracht, da
der Kanton Zürich die Haftung der Gemeindebeamten nicht anders geordnet
hat . Dieser Anschauungsweise kann nicht beigestirnmt werden. Vielmehr
ist im Verhalten des Beklagten in erster Linie eine Ver-, letzung
rechtsgeschäftlicher, nämlich der aus dem Beamtenverhältnis, in welchem
,der Beklagte zur Rechtsvorgängerin der Klägerin stuud, fliessenden
Verpflichtungen zu erblicken, und es war daher in erster Linie zu prüfen,
ob der erhobene Schadenersatzanspruch unter diesem Gesichtspunkt begründet
sei. Das hiebei gewonnene Ergebnis wäre freilich der Nachprüfung durch
das Bundesgericht nicht unterworfen gewesen, weil das Beamtenverhältnis
für die kantonalen und Gemeindebeamten vom kantonalen öffentlichen
Recht beherrscht wird (Art. 362 OR). Die allgemeinen Rechtssätze über
Schadenersatz, worunter die Vorinstanz die Vorschriften der Art. 41
ff . OR über die Entstehung der Obligationen durch unerlaubte Handlung
verstanden haben dürfte, können nur dann zur Anwendung gebracht;

obligation-macht... N° 58. , 379

werden, wenn angenommen werden darf, dass in Konkurrenz mit dem oben
umschriebenen vertraglichen oder vertragsähnlichen · Anspruch der Klägerin
auch ein Schadenersatzanspruch aus Zivildelikt zustehe. Dieser Auffassung
könnte nicht etwa Art. 61 OR entgegengehalten werden, wonach über die
Pflicht von öffentlichen (kantonalen) Beamten oder Angestellten, den
Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen,
zu ersetzen, die Kantone abweichende Bestimmungen aufstellen können,
mit der Argumentation, dass, wo dies, wie in Zürich, nicht geschehen
ist, die Art. 41 ff . OR ohne weiteres platzgreifen. Wie besonders
der französische Text (la législation... cantonale peut déroger aux
dispositions du present chapitre...) zeigt, darf diese Bestimmung nur
dahin verstanden werden, dass die Kantone die Anwendung der Vorschriften
des Bundesrechts über Deliktsobligationen auf Amtspflichtverletzungen
der kantonalen Beamten zu Gunsten der von ihnen selbst erlassenen
Vorschriften solcher Art ausschliessen können; dann kann ihr aber
nichts für die Entscheidung der Frage entnommen werden, ob beim Fehlen
kantonaler Vorschriften über die Beamtenhaftpflicht gestützt auf die
Art. 41 ff . OR ein Schadenersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung
geltend gemacht werden kann vom Kanton oder der Gemeinde, welche sich
zur Begründung ihrer Ansprüche aus Amtspflichtverletzung in erster Linie
auf vertragliche beziehungsweise vertragsähnliche Rechtsbeziehungen
berufen können. Vielmehr lässt sich diese Frage nur dann bejahen, wenn
die Amtspflichtverletzung zugleich die Begriffsmerkmale der unerlaubten
Handlung im Sinne des Art. 41 ff . OR aufweist, was für jeden einzelnen
Fall der Amtspflichtverletzung besonders zu prüfen ist. Im vorliegenden
Fall ist nun eine unerlaubte Handlung anzunehmen, weil es sich um eine
nach dem Strafrecht des Kantons Zürich strafbare Amtspflichtverletzung
handelt. Nachdem der Beklagte durch das Strafgericht

380 Obligationenrecht. N° 58.

einer strafbaren Amtspflichtverletzung' schuldig befunden worden und
dieses Urteil in Rechtskraft erwachsen ist, muss der Zivilrichter
davon ausgehen, dass die Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 41
OR gegeben sei (vgl. Art. 53 OR). Dabei kann es keinen Unterschied
ausmachen, ob das Vergehen in der aniderhandlung gegen ein allgemein,
für jedermann geltendes Verbot besteht oder gegen ein Verbot,
dem nur derjenige unterworfen ist, welchem durch ein besonderes
Rechtsverhältnis weitergehende Pflichten auierlegt sind, wie es beim
sogenannten reinen Amte-vergehen zutrifft. Eine ähnliche Konkurrenz
vertraglicher und deliktischer Schadenersatzansprüche wird übrigens auch
bei aus? schliesslich vom Bundeszivilrecht beherrschten Verhältnissen
bisweilen angenommen, so bei der Unterschlagung oder Beschädigung
hinterlegter Sachen ; sie allein ermöglicht es, auch Anstifter und
Gehülfen zu belangen.

Kommt sonach Bundesrecht zur Anwendung, so ist das angefochtene Urteil
-abgesehen von der erwähnten Beschränkung der Nachprüfung durch das
Bundesgericht unterworfen.

3. (Verschuldensfrage.)

4. Die Vorinstanz hat eine im Kausalzusammenhang mit der
Amtspflichtverietzung des Beklagten stehende Schädigung der Klägerin
beziehungsweise ihrer Rechtsvorgängerin darin erblickt, dass jener ihr die
Gelegenheit abschnitt, die streitigen Waldgrundstücke im schätzungswert
von rund 7000 Fr. um 5000 Fr. zu kaufen, indem sie davon ausging, es
wäre ohne das Dazwischentreten des Beklagten zum Kauf durch die Klägerin
gekommen. Demgegenüber macht der Beklagte hauptsächlich geltend, der
Klägerin habe ein Rechtsanspruch auf die Waldparzellen nicht zugestanden,
zumal mangels öffentlicher Beurkundung keine verbindliche Kaufsofferte
verlag. Allein bei der unerlaubten Handlung nicht weniger als bei der
Nichterfüllung eines Vertrages fällt

Frage durch die Vorinstanz is näher ausgeführt). '

dieser entgangenen Gewinns verpObllgationenrecht. N° 58. , 381,

als schaden nicht nur die Minderung des vorhandenen Vermögens
des Betroffenen, sondern auch die Vereitelung einer künftigen
Vermögensvermehrung, d. h. der ent gangene Gewinn in Betracht. Dabei
wird nicht etwa vorausgesetzt, dass ein Rechtsanspruch des Betroffenen
auf Erwerb der in Frage stehenden Vermögenswerte bereits begründet sei
ein solcher Rechtsanspruch

wäre ja zu seinem gegenwärtigen Vermögen zu rechnen

, sondern es genügt die rein tatsächliche Aussicht auf den
Erwerb. Freilich darf der Kausalzusammenhang nur angenommen werden,
wenn feststeht, dass der Betreffene den Gewinn hätte machen können und
dass si er ihn gemacht haben würde, sofern er nicht durch dieunerlaubte
Handlung daran gehindert Werden wäre.

Somit ist als durch die Vorenthaltung oder Beseitigung ;

der Vertragsofferte eines Dritten beziehungsweise der

Einladung zur Stellung einer solchen Offerte berbeige' führte Schädigung
der Vermogensvorteil anzusehen, welchen der Vertrag dem Betroffene
' tragen hätte, sofern angenommen werden kann, die hezjsiehungss
weise Einladung zur Stellung ein n} ensp·jhätte zum Vertragsschluss
geführt. Dies ist " ' ' unter den gegebenen Umständen lichen Lauf der
Dinge der Vertra

scheiniiehlceit zu erwarten war5. Ist somit der Beklagte der Hi si
nachiolgerin der Zivilgemeinde Klo

doch nicht, wie die Klägerin Will, zuäg d.h. zur Überlassung
der Waldparze_ , verurteilt Werden. Nur dann kann d., Kläger durch
gerichtliches Urteil Liegenschaftseigentinn zugesprochen werden, wenn ihm
ein Erwerbsgrund zur seite steht und das Urteil eine Willenserklärung,
speziell die Eintragungebewilligung, zu ersetzen bestimmt ist, welche
der be-382 Obligaticnenrecht. N° 59.

klagte Eigentümer abzugeben sieh weigert, obwohl er dazu verpflichtet
ist (Art. 665 Abs. 1 ZGB). Dagegen vermag das Urteil nicht einen
Erwerbsgmnd erst zu schaffen, der sonst noch nicht bestünde ; dies
trifft aber vorliegend zu, da die Art des Schadenersatzes erst durch
.das gerichtliche Urteil bestimmt wird (Art. 43 Abs. 1 OR) und daher
bis zum Urteil noch dahinstund, ob Naturalherstellung oder Geldersatz
zu leisten sei. (Be-stimmung der Höhe des Geldersatzes.)

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 16. Februar 1924 bestätigt.

59. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1924 1. S. Krieger
und Riedl gegen Witwe-Zuber und Kinder. Unerlaubte Handlung:
Verantwortlichkeit des Automobilführers und des neben demselben
mitfahrenden

Eigentümers des Automobile. Mitverschulden des durch den Unfall Getöteten.

A. Am 17. November 1923, gegen 6 Uhr Abends, fuhr bei tiefer Dunkelheit
und stürmischem Wetter der 1880 geborene Xaver Huber in Kriens mit einem,
mit Langholz schwer beladenen Wagen von der Schattenbergstrasse in die
Hauptstrasse von Kriens ein. Huber führte die Nepfe (Lenkvorriohtung
am hintern Teil des Wagens), sein Sohn Xaver die zwei eigenen Pferde und
Franz Bürgisser zwei Vorspannpferde. Der Wagen wurde, als er sich ungefähr
auf der Mitte der Hauptstrasse, Richtung Luzern, befand, angehalten. Der
zufällig vorbeikommende Polizeikorporal ,Koller forderte Vater Huber auf,
das Fuhrwerk vorsehriftsgemäss mit Licht zu versehen. Hierauf bemühten
sich Huber und seine Begleiter, die in der Mitte des Wagens _hängende
LaterneObligationenrecht. N° 59. 383

anzuzünden, allein es war wegen des stürmischen Wetters nicht
möglich. Deswegen wollten sie mit dem Wagen etwas weiter hinaus fahren,
um an geschützter Stelle die Laterne anzuz'ünden. Als Vater Huber zu
diesem Zweck zur Nepfe zurückging, und der Sohn sich wieder nach vorne
zu den Pferden begab, fuhr plötzlich ein dem Beklagten Krieger gehörendes,
vom Mitbeklagten Riedl geführtes und von 5 Personen besetztes Automobilvon
hinten mit voller, Wucht in den Holzwagen hinein. Vater

_ Huber wurde überfahren, und hinter dem Automobil tot

aufgefunden, der Chauffeur Riedl wurde durch die in das Automobil
eingedrungenen Spitzen des Langholzes auf seinem Führersitz eingeklemmt
und schwer verletzt. Die anderen Insassen des Automobils, insbesondere der
neben dem Chauffeur sitzende Eigentümer Krieger, wurden nicht oder nicht
erheblich verletzt. Das Automobil geriet unter die spitzen des Holzes,
und blieb dort stecken. Die vordere rechte Laterne wurde eingedrückt,
die Stirnscheibe und das Steuerrad zertrümmert, der Kotflügel zerdrückt
und das Verdeck hinten vom Holz durchstossen.

In der vom Statthalteramt Luzern-Land durchgeführten Strafuntersuchnng
wurde festgestellt, dass Riedl, welcher nicht Angestellter Kriegers ist,
sondern ein eigenes Geschäft betreibt, diesen aus freien Stücken von
Luzern nach Kriens geführt hatte. Die Fahrgesehwindigkeit soll nach den
Angaben Kriegers im Moment des Zusammenstosses 20 bis 25 km, nach der
Darstellung des Riedl zirka 22 km betragen haben, während der Augenzeuge
Schindler erklärt, das Automobil sei neben ihm vorbeigesaust , und die
Tramangestellten Müller und Klarer, welche das Automobil zirka 200 m
vor der Unfallstelle haben vorbeifahren sehen, dessen Fahrgeschwindigkeit

si auf zirka, bezw. mindestens 40 km schätzen.

Krieger und Riedl haben ausgesagt, dass sie vom Holzfuhrwerk vor dem
Zusammenstoss nichts bemerkt haben ; infolge des strömenden Regens sei
die Stirnscheibe nass