BGE-50-II-363 - 1924-10-07 - ATF - Droit civil - 362 Obligationenrecht N° 55. verletzten Person abgeleiteter Anspruch an den Bund

362 Obligationenrecht N° 55.

verletzten Person abgeleiteter Anspruch an den Bund ist in noch
entschiedenerem Masse durch das öffentliche Recht beherrscht. Ein
positiver Satz des öffentlichen Bundesreehts aber, wonach der
Bund für Schaden von Militärpersonen oder ihrer Hinterbliebenen aus
pflichtwidrigem Verhalten v'onVorgesetzten haften wiirde, besteht, von
der Militärversicherung abgesehen, nicht. Art. 27

MO handelt nur von
der Tötung oder Verletzung von Z i v il personen infolge militärischer
Übungen. Das Verantwortlichkeitsgesetz von 1852 ist nur anwendbar,
wenn, was hier nicht zutn'fit, der militärische Vorgesetzte zugleich
Bundesbeamter ist und aus ihm Würde eine Haftung des Bundes gerade
nicht folgen (vgl. BGE 47 11 505 i., wo auch ausgeführt wurde, dass
bei der Frage der Haftung des Bundes für pflichtwidriges Verhalten der
Militärpersonen über die Grundsätze des Verantwortlichkeitsgesetzes
nicht hinausgegangen werden könnte ; ebenso 525, 559 f.). Der Kläger
kann denn auch die Klage grundsätzlich nur in der Weise begründen, dass
er das Vorhandensein einer Lücke in der Bundesgesetzgebung behauptet,
die nach Analogie der Art. 41 ff . OR auszufüllen wäre. Die Regeln
des Bundeszivilrechts über die Haftung aus unerlaubten Handlungen,
speziell diejenigen über die Verantwortlichkeit des Geschäftsherrn,
sollen auf das Verhältnis des Bundes zu Militärpersonen als subsidiäre
Normen des öffentlichen Bundesrechts angewendet werden. Etwas derartiges
kann indessen für Schaden aus Krankheit oder Unfall im Militärdienst von
vorneherein deshalb auch nicht einmal in Erwägung gezogen werden, weil
hier die behauptete Lücke gar nicht besteht. Sie ist nicht vorhanden
eben mit Rücksicht auf die Militärversicherung, durch die der Bund
den genannten Schaden deckt und zwar gerade auch dann, wenn er auf
das Verschulden einer Militärperson zurückgeht. Dass die Deckung unter
Umständen keine vollständige ist, hängt, wie bereits ausgeführt, mit der
eigenartigen Ausgestaltung der Institution als einer Fürsorgeeinrichtung
zusammen und hatObligatlonenreeht; N° 56. _ 363} mit der Frage, ob Zufall
oder Verschulden einer dritten Militärperson vorliege, nichts zu tun. Man
kann daher auch nicht von einer Lücke in der Gesetzgebung sprechen, wenn
in einem Falle, wo ein militärischerVorgesetzter nicht pilichtgemäss
gehandelt hat, aus Gründen, die in der Person des Geschädigten liegen
geringeres Bedürfnis, offenbares Fehlen des Bedürfnisses keine volle oder
zur Zeit gar keine Entschädigung gewahrt wird ; 'denn' das ist ja nach
den Ausführungen in Erwägung 2 die vom Gesetz gewollte Art und Weise,
wie der Bund für die in Frage stehenden Schäden aufkommt, wie denn auch
ein innerer Grund dafür gar nicht ersichtlich ist, dass der Bund neben
der Militärversicherung noch schärfer haften sollte, wenn zufällig
eine Militärperson den Schaden verschuldet oder mitverschuldet hat,
gegen die ja dem Geschädigten ein Anspruch auf Ersatz des durch die
Militärversicherung alliällig nicht gedeckten Schadens zusteht.

4. Da die Klage aus den angeführten Motiven grundsätzlich abgewiesen
werden muss, auch für den Fall, dass Korporal Künzli pflichtwidrig
gehandelt haben sollte, so erübrigen sich Ausführungen über die Frage
seines Verschuldens.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird abgewiesen.

56. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1924 i. S. Imprimerie
du Démocrate gegen Crowe.

G e n o s s e n s c h a i 13. Haftung der Gründer. Kein Anspruch der
Genossenschaft auf Schadenersatz wegen Verletzung einer dem Gründer
obliegenden Pflicht zur Überprüfung der Eingangshilanz .

A. Am 28. Oktober 1920 wurde in Basel die Genossenschaft The Anglo Swiss
Review gegründet, mit dem Zweck, eine unter diesem Titel vom damaligen

364 Obligationenrecht. N° 56,

britischen Konsul in Basel, John Cameron, herausgegebene Zeitschrift
weiterzuführen

Aus den statuten ist hervorzuheben :

'A r t. 6. Das Stammkapital der Genossenschaft besteht aus Stammanteilen
à 1000 Fr. Nominalwert.

Die Stammanteile lauten auf den Namen des Genossenschafters und tragen
die Unterschriften zweier Mitglieder des Vorstandes.

A r t. 7. Die Zahl der Stammanteile, welche ein Genossenschafter besitzen
oder welche die Genossenschaft insgesamt ausgeben darf, ist unbeschränkt.

' A r t. 8. Für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft haftet nur das
Genossenschaftsvermögen. Eine persönliche Haftbarkeit der Genossenschafter
ist ausgeschlossen.

Neun Stammanteile wurden vom Beklagten Crowe und sechs von andern
Mitgliedern der Genossenschaft gezeichnet und bar bezahlt. Weitere 25
Stammanteile wurden Cameron dafür zugeteilt, dass er seine Zeitschrift
mit Aktiven und Passiven in die Genossenschaft einbrachte. ss

Am 25. Februar 1921 wurde der Beklagte, welcher in der Gründungssitzung
zum Rechnungsrevisor für das laufende Geschäftsjahr ernannt werden War,
zum Präsidenten des Vorstandes gewählt. ss

Da die Bücher in Unordnung waren, verlangte der Beklagte ihre sofortige
Revision. Diese wurde von der Treuhandvereinigung Fides' vorgenommen,
welche in ihrem am 12. Juli 1921 abgegebenen Bericht feststellte, die
Genossenschaft sei um 54,866 Fr. 90 Cts. übersehuldet. In Wirklichkeit
sei aber schon bei ihrer Gründung, statt des sich aus der Eingangsbilanz
ergebenden Aktivsaldos von 25,000 Fr., ein Passivsaldo von Cameron
übernommen worden. Denn bei der Aufstellung der Bilanz sei insofern
ein Fehler begangen werden, als in der Aktivenseite sämtliche Guthaben
der Review zum vollen Werte eingestellt worden seien, auch solche für
Inseratenaufträge, welche am Bilanztage noch gar nicht oder nurObli
gationenrecht. N° 56. 365

teilweise durchgeführt waren, während kein Betrag für die noch
zu erfüllenden Verpflichtungen unter die Passiven aufgenommen werden
sei. Die Fides berechnete diesen Betrag (sog. transitorische Passiven)
auf 32,450 Fr. 70 Cts.

Der Bericht der Fides wurde mit Zirkularbriefen Camerons vom 26. Juli
und 3. August 1921, in welchen er die Richtigkeit der von der Fides
geübtenKritik bestritt, sämtlichen Genossenschaftern zur Kenntnis
.gebracht.

Trotz der festgestellten Überschuldung der Genossenschaft nahm
der Vorstand vorderhand davon Umgang, dem Gericht hievon zwecks
Konkurseröffnung Mitteilung zu machen; er versuchte, den Betrieb
aufrecht zu halten, wobei der Beklagte der Genossenschaft im Ganzen
25,000 Fr. vorschoss. '

Am 12. Juli 1922 leitete die Klägerin, Imprimerie du Démocrate ,
gegen die Genossenschaft für 16,917 Fr. 15 Cts. ausstehende Druckkosten
Betreibung ein. Nachdem Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, wurde
die Genossenschaft am 14. Dezember 1922 in Konkurs erklärt. Dieser ergab
für die Gläubiger V. Klasse eine Dividende von 9,36%, sodass die Klägerin
im Ganzen 16,003 Fr. 40 Cts. verlor. .--

Am 5. Mai 1923 trat die Konkursmasse folgende Rechtsansprüche, auf deren
Geltendmachung sie verzichtet hatte, an die Klägerin ab :

1. gegenüber den Gründern der Genossenschaft, mit Einschluss Camerons,
auf Liberierung von 25 Anteil scheinen von je nom. 1000 Fr. ;

2. gegenüber den Vorstandsmitgliedern alle Schaden ersatzansprüche wegen
nicht rechtzeitiger Eröffnung des Konkurses.

B. Hierauf hob die Klägerin am 1. Juni 1923 gegen den Beklagten in seiner
Eigenschaft als Gründer, als Vorstandsmitglied und als Rechnungsrevisor
der Genossenschaft die vorliegende Klage an, mit dem Rechts-

866 Ohügationenrecht. N° 56.

hegehren, er habe an sie 25,000 Fr., nebst 5% Zins seit Klageeinreichung
zu bezahlen. Zur Begründung macht er geltend, der Beklagte sei sowohl
als Gründer, wie auch

als Revisor und als Vorstandsmitglied zur Prüfung der Übernahmebilanz
verpflichtet gewesen. Da die Genossen, schaft den bei Aufstellung
derselben begangenen Fehler Î

erst 9 Monate später erfahren habe, sei eine Geltendmachung ihrer
Ansprüche gegen Cameron auf Einzahlung von 25,000 Fr. für seine
Anteilscheine illusorisch ge-

worden, weil Cameron inzwischen nach Czernowitz ver---

zogen sei. Es sei daher durch die Nachlässigkeit des Beklagten der
Genossenschaft ein Schaden von 25,000 Fr.

entstanden. Ausserdem stützt sich die Klage auf die

Behauptung, der Beklagte habe sich der Klägerin gegenüber als Garant
aufgeführt. ss ss

C. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt, indem er ausführte: Der
Fehler in der Übernahmebilanz sei von keinem der Gründer bemerkt worden,
eine mala fides liege nicht vor; da alle Mitglieder dem Unternehmen aus
idealen Gründen beigetreten seien. Die Barzahlung der 25 Anteilscheine
könne von Cameron nicht verlangt werden. Die Scheine seien ihm überlassen
werden als Entgelt für die Opfer, die er für die Zeitschrift bis zur
Gründung der Genossenschaft gebracht hatte. Es sei nie behauptet,
noch im Handelsregister angemeldet worden, dass ein Kapital von 40,000
Fr. einbezahlt sei. Ferner bestritt der Beklagte, dass er sich als
Garant gegenüber der Klägerin verpflichtet habe. Gegen einen Anspruch
aus ausserkontraktlichem Verschulden bei der Gründung der Genossenschaft
erhob er die Einrede der Verjährung.

D. Mit Urteil vom 14. März hiess das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt
die Klage im Betrag von 1500 Fr., nebst 5% Zins seit dem 1. Juni 1923 gut.

Auf Appellation beider Parteien wies jedoch das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt die Klage durch Urteil vom 29. April 1924 in vollem
Umfange ab.

Obligationenrecht. N° 56. 367

E. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag, die Klage sei gutzuheissen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung.

1. Da die Klägerin als Zessionarin der Konkursmasse der Genossenschaft
The Anglo Swiss Review auftritt, kann sie. nur diejenigen Ansprüche
geltend machen, die ihr von der Konkursmasse abgetretenworden sind; und
zwar kann es sich nur um Ansprüche handeln, welche der Genossenschaft als
solcher zustanden, und von ihr auf die Konkursmasse übergegangen sind,
nicht etwa um solche der Genossenschaftsgläubiger. Deshalb lässt sich
die Klage von vbrnherein nicht auf eine angebliche Garantieerklärung des
Beklagten gründen, abgesehen davon, dass der Nachweis für die Abgabe einer
solchen Erklärung gänzlich fehlt. Ferner ist nicht zu untersuchen, ob der
Beklagte als Rechnungsrevisor oder als Vorstandsmitglied haftbar gemacht
werden" könne. Denn gegenüber den Revisoren der Genossenschaft sind der
Klägerin keine Ansprüche, und gegenüber den Vorstandsmitgliedern nur
Schadenersatzansprüche wegen nicht rechtzeitiger Eröffnung des Konkurses
abgetreten worden. Da sie aber einen solchen Entschädigungsanspruch
nicht erhoben hat, fragt es sich überhaupt nur, ob die Klage aus dem
Gesichtspunkt der Haftung des Beklagten als Gründers der Genossenschaft
gutzuheissen sei.

2. Gegenüber den Gründern ist zwar der Klägerin von der Konkursmasse,
streng genommen, nur ein Anspruch auf Liberierung von 25 Anteilscheinen
abgetreten worden. Nun ist nicht einzusehen, aus welchem Rechtsgrund
der Beklagte in seiner Eigenschaft als Gründer verhalten werden könnte,
Anteilscheine zu liberieren, die nicht von ihm gezeichnet, sondern bei
der Gründung der Genossenschaft dem Mitgründer Cameron als Entgelt für
die bisher für die Zeitschrift gebrachten Opfer

368 Obligationenrecht. N° 56.

überlassen worden waren. Die Klägerin macht denn nicht sowohl
einen derartigen Erfüllungsansmnch, als vielmehr einen Anspruch auf
Schadenersatz wegen an. geblicher Verletzung einer dem Beklagten als
Gründer obliegenden Pflicht zur Überprüfung der Eingangsbilan: geltend.

Der Vorinstanz ist zunächst darin beizustimmen, dass eine solche
Prüfungspflicht der Gründer einer Genossenschaft sich aus dem Gesetz
nicht ergibt, wie überhaupt das OR besondere Bestimmungen über die
Verantwortlichkeit der Gründer einer Genossenschaft nicht enthält. Im
übrigen könnte eine vertragliche Haftung schon deshalb nicht angenommen
werden, weil ja der Gründer in keinen vertraglichen Beziehungen zu
einer erst im Werden begriffenen Genossenschaft, die das Recht der
Persönlichkeit noch nicht erlangt hat, steht. Für ein ausservertragliches
Verschulden aber könnte der Beklagte nach Art. 41 OR jedenfalls nur dann
haftbar gemacht werden, wenn er der Genossenschaft widerrechtlich Schaden
zugefügt hätte. Allein es erscheint von vornherein als ausgeschlossen,
dass der Beklagte dadurch, dass er unterlassen hat, die Bilanz des von
Cameron zu übernehmenden Geschäfts als Gründer einer Prüfung auf ihre
kaufmännische Richtigkeit zu unterwerfen, ein Gebot der allgemeinen
Rechtsordnung verletzt, und damit eine unerlaubte Handlung im Sinn von
Art. 41 OR begangen habe. Sodann fehlt es an dem Nachweis eines mit
der ihm vorgeworfenen Unterlassung im Kausalzusammenhang stehenden
Schadens; denn es ist nicht dargetan, dass die finanzielle Lage
der Genossenschaft (auf welche es allein ankommt, da es sich um einen
Anspruch derselben handelt) durch Unterlassung einer genauen Untersuchung
der Eingangsbilanz durch die Gründer ungünstig beeinflusst worden sei,
indem jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, wie sich sonst die Verhält-nisse
gestaltet haben Würden. Zudem hat ja der Beklagte aus freien Stücken
der Genossenschaft, um die Aufrecht-

Obligationenrecht. N° 56. 369

haltung des Betriebes zu sichern und den Konkurs zu vermeiden, sukzessive
volle 25,000 Fr. vorgeschossen, und damit einen ihr allfällig zugefügten
schaden reichlich Wettgemacht. Endlich Wäre ein Anspruch aus unerlaubter
Handlung verjährt, weil seit der Entdeckung der Überschuldung der
Genossenschaft und des bei Aufstellung der Eingangsbilanz unterlaufenen
Fehlers, welchen die Genossenschafter spätestens AnfangsrAugust ' 1921
durch die'Zirkulare Camerons erfahren haben, bis zur Geltendmachung der
Klageforderung gegenüber dem Beklagten mehr als ein Jahr verstrichen ist
(Art. 60 OR). Die Klage ist daher in Übereinstimmung mit der Vorinstanz
abzuweisen.

3. Nach dem Gesagten kann davon, dass der Beklagte etwa eine ihm
obliegende Prüfungspflicht absi c h tl i c h verletzt habe, vollends
nicht die Rede sein. Das Schicksal der Klage wäre also das nàmljche,
wenn man die Bestimmungen des Art. 671 OR über die Haftung ss der
Gründer einer Aktiengesellschaft, wonach blosse Fahrlässigkeit die
Gründer nicht schadenersatzpflichtig macht, als auf die Genossenschaften
analog anwendbar betrachten ,yvollte,' und ;esrbegsteht deshalb kein
Anlass zu einer näheren Priifung der Frage, ob. eine Heranziehung jener
Spezialbestimmungen sich rechtfertigen Würde.

D_emnach erkennt das Bundesgericht ':

' Die; Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 29. ' April 1924 bestätigt.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 41 - 1 Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
¹	Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
²	Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 41 - 1 Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
¹	Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
²	Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 41 - 1 Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
¹	Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
²	Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 60 - 1 L'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé.35
¹	L'action en dommages-intérêts ou en paiement d'une somme d'argent à titre de réparation morale se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par dix ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé.35
^1bis	En cas de mort d'homme ou de lésions corporelles, elle se prescrit par trois ans à compter du jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne tenue à réparation et, dans tous les cas, par vingt ans à compter du jour où le fait dommageable s'est produit ou a cessé.36
²	Si le fait dommageable résulte d'un acte punissable de la personne tenue à réparation, elle se prescrit au plus tôt à l'échéance du délai de prescription de l'action pénale, nonobstant les alinéas précédents. Si la prescription de l'action pénale ne court plus parce qu'un jugement de première instance a été rendu, l'action civile se prescrit au plus tôt par trois ans à compter de la notification du jugement.37
³	Si l'acte illicite a donné naissance à une créance contre la partie lésée, celle-ci peut en refuser le paiement lors même que son droit d'exiger la réparation du dommage serait atteint par la prescription.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 671 - 1 Sont affectés à la réserve légale issue du capital:
¹	Sont affectés à la réserve légale issue du capital:
¹	le produit réalisé lors de l'émission d'actions au-dessus de leur valeur nominale, sous déduction des frais d'émission;
²	les paiements libératoires retenus sur les actions annulées (art. 681, al. 2), pour autant qu'aucune moins-value n'ait été réalisée sur les nouvelles actions émises;
³	les autres apports et versements supplémentaires libérés par les titulaires de titres de participation.
²	La réserve légale issue du capital peut être remboursée aux actionnaires si les réserves légales issues du capital et du bénéfice après déduction du montant des pertes éventuelles dépassent la moitié du capital-actions inscrit au registre du commerce.
³	Lorsque le but principal de la société est la prise de participations dans d'autres entreprises (société holding), la réserve légale ne peut être remboursée aux actionnaires que si les réserves légales issues du capital et du bénéfice dépassent 20 % du capital-actions inscrit au registre du commerce.
⁴	La réserve légale pour actions propres dans le groupe (art. 659b) et la réserve légale issue du bénéfice résultant de réévaluations (art. 725c) ne sont pas prises en considération dans le calcul des seuils visés aux al. 2 et 3.