BGE-50-II-319

318 Familienrecht. N° 47.

que si cela était exact, il s'ensuivrait que les droits --

de la demanderesse se réduisaient jusqu'alors en un Simple droit de
créance contre ses cohéritiers ou les administrateurs de la succession,
tendant à la remise eu au paiement des sommes ou objets lui revenant;

qu'il y aurait dès lors lieu d'admettre que cette créance faisait partie
de ses apports et à ce titre était restée sa propriété, sieur Reinhold
n'en ayant en tout plus que l'administration ; -

que cela étant, les faits allégués et offerts en preuve par la
demanderesse présentent un intérét évident;

que, fussent-ils établis, la question se poserait de savoir si la
demanderesse n'est pas en droit de se prévaloir de la présomption
instituée par l'art. 196 al. 2 CC ;

qu'il se justifie dès lors de faire droit aux conclusions subsidiaires de
la recciurante, c'est-à dire de renvoyer la cause devant les premiers
juges pour la mettre en mesure d'administrer les preuves qu'elle a
offertes ;

Le Tribunal fédéral prononce :

Le recours est admis en ce sens que l'arrèt attaqué est annulé et
la cause renvoyée devant l'instance cantonale pour qu'elle statue
à nouveau après enquètes sur les faits offerts en preuve par la
demanderesse.Familienrecht. N° 48. 319

48. uma der u Zivilabteilung vom 23. Oktober 1924 i. S. X. gegen X.

Ehescheidung:

Verurteilung. zum Ersatz eingebrachten Frauengutes : Ist in ausländischer
Währung eingebrachtes Frauengut in Schweizerwährung umzurechnen
? (Erw. 1.)

,Unzulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht gegen

die Entscheidung der Fragen, ob bei Abschluss der Ehe vor 1912 für
die Aufteilung des Vorschlages unter die Ehegatten kantonales oder
ausländisches Ehegüterrecht massgebend und ob das ZGB als ergänzendes
kantonales Recht anzuwenden sei. (Erw. 2.) .

Verzeihung, Tatoder Rechtsfrage ? Die Verzeihung fortgesetzten Ehebruches
mit einem bestimmten Dritten umfasst nicht auch die Prostitution, von
welcher der Ehemann keine Kenntnis hatte. Einfluss der Verzeihung auf
die Schuldfrage bei späterer Scheidung wegen Zerrüttung. (Erw. 3.)

OG Art. 56, 81 ; Bundesgesetz über die zivilrechtlichen Verhältnisse der
Niedergelassenen und Aufenthalter Art. 31, ZGB Art. 137, 142, 150, 151,
152, 154 Abs. 2, 214 Abs. 1, Sehlusstitel Art. 9, bernisches EG zum ZGB
Art. 144, 145, 172.

A. Der Kläger, Bürger von Y., bei Burgdorf, und die Beklagte, damals
preussische Staatsangehörige, gingen im Jahre 1905 in Italien die Ehe ein
; erster und letzter ehelicher Wohnsitz war daselbst Durch Ehevertrag
hatte sich die Beklagte verpflichtet, dem Kläger eine Ehesteuer von
20,000 Lire it. an bar zuzuwenden.

Wegen einer schweren Misshandlung, welche dem Kläger gerichtliche
Bestrafung eintrng.' wurde im Jahre 1916 auf Verlangen der Beklagten die
Ehe getrennt. In der Folge lebte die Beklagte mit einem als Hauptmann
auftretenden, später als Hochstapler und Deserteur entlarvten T. im
Konkubinat und liess sich von ihm einigemale zuhälterisch ausbeuten. Als
die Beklagte wegen Begünstigung des Deserteurs in Untersuchung gezogen
und verhaftet wurde, nahm sich der Kläger ihrer

320 Familienrecht. N° 48.

;die Beklagte schrieb ihm damals aus der Haft: aDoch kann ich Dir noch
einmal wiederholen, dass ich

gegen Dich und die Kinder schwer gefehlt habe, aber

betreffs der Anschuldigungen jenes N. bin ich nicht schuldig. Nach
Einstellung des Strafverfahrens und Entlassung aus der Haft kehrte die
Beklagte zum Kläger zurück, an dem Tage, als eben eines ihrer Kinder
einer Krankheit erlag. ss Während der folgenden zwei Jahre lebten die
Parteien wieder zusammssen. Nach abermaliger gerichtlicher Trennung
strengte der Kläger im Jahre 1922 beim Heimatgericht unter Anrufung
der Art. 137

, 139

,142

ZGB Scheidungsklage an; die Beklagte erhob unter
Anrufung des Art. 142

ZGB Widerklage. Durch Urteil vom 23. Januar
1924 sprach das Amtsgericht Burgdorf in Anwendung des Art. 142

ZGB die
Scheidung aus und verurteilte den Kläger zur Bezahlung von 5000 Fr. als
Ersatz des eingebrachten Frauengutes und 150,000 Fr. als Anteil am
Vorschlag. Beide Parteien zogen dieses Urteil weiter, der Kläger mit
dem Antrag auf Anweisung der Begehren um Herausgabe bezw. Ersatz von
Frauengut und Herausgabe eines Drittels vom Vorschlag, die Beklagte
u. a. mit dem für den Fall der'Abweisung dieses letzteren Begehrens
gestellten Eventualantrag auf Verurteilung des Klägers zur Bezahlung
einer Entschädigung und eines Unterhaltsbeitrages gemäss Art. 151

und
152

ZGB in gerichtlich zu bestimmendem Umfang.

B. Durch Urteil vom 13. Juni 1924 hat der Appellationshoi' des Kantons
Bern den Kläger zur Bezahlung von 20, 000 italienischen Lire und 50,000
Schweizerfranken verurteilt.

C. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung an das
Bundesgericht eingelegt, der Kläger am 24. Juni mit dem Antrag auf
Abweisung der Entschädigungsl'orderung der Beklagten, die Beklagte am
27. Juni

'mit den Anträgen auf Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils, eventuell
angemessene Erhöhung der EntschädigungFamilienrecht. N° 48. ' 321

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Vemrteilung des Klägers zum Ersatz eingebrachten Frauengutes im
Betrag von 20,000 italienischen Lire beruht auf der von der Beklagten
nicht beanstandeten tatsächlichen Feststellung beider kantonaler
Instanzen, dass jene den genannten durch Ehevertrag versprochenen Betrag
auch wirklich eingebracht habe. Irgend ein Anlass zu der von der ersten
Instanz ohne nähere Begründung vorgenommenen und von der Beklagten
durch ihren Antrag auf Bestätigung, Will sagen Wiederherstellung des
erstinstanzlichen Urteils auch, vor Bundesgericht Wieder verlangten
Umrechnung in Schweizerwährung liegt nicht vor, zumal das Urteil
voraussichtlich in Italien zur Vollstreckung gelangen wird, wo das
eheliche Vermögen liegt, und im Fall der Vollstreckung in der schweidie
Umrechnung dem Betrei , bungsverfahren vorbehalten ist (AS 46 II S. 405
ff. Erw. 3).

2. Das Begehren der Beklagten um Zuweisung eines Anteils am Vorschlag hat
die Vorinstanz im wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen : Die
güterrechtlichen Verhältnisse der Parteien bestimmen sich gemäss Art. 31
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die zivilrechtlichen Verhältnisse der
Niedergelassenen und Aufenthalter nach dem Recht des alten Kantonsteils
Bern, da das italienische Ehegüterrecht keine Geltung für sich in
Anspruch nehme, auch nicht in der Frage, ob Ausländer durch Eheversitrag
einen andern als den gesetzlichen Güterstand des heimatlichen Rechts,
insbesondere'einen (gesetzlichen oder vertraglichen) Güterstand des
italienischen Rechts wählen dürfen. Da das Ehegüterrecht des alten
Kantonsteils Bern die Freiheit des Ehevertrages nicht kannte, sei der
Ehevertrag der Parteien mit dem darin gewählten Dotalsystem unwirksam
gewesen und habe für sie der Güterstand der} Gütereinheit gemäss Satzungen
90 ff. des bernischen Zivilgesetzhuches bezw. nach seiner Neuordnung im
EG zum ZGB gemäss Art.

322 Familienrecht. N° 48.

145, 144 Ziff. 1 bis 6 EG gegolten. Diese Bestimmungen sehen eine
Beteiligung der Ehefrau am Vorschlag nicht

VOI'.

Gegen diese Entscheidung ist gemäss Art. 56

OG das Rechtsmittel
der Berufung an das Bundesgericht nicht zulässig, weil sie von der
Vorinstanz nicht in Anwendung von Bundesrecht gefällt wurde und
auch nicht etwa in Anwendung von Bundesrecht hätte gefällt werden
sollen. Unter dem Güterstand, nach welchem gemäss Art. 154 Abs. 2

ZGB zufolge der Scheidung der Vorschlag aufzuteilen ist, ist nämlich
mangels anderweitiger Disposition der Ehegatten entsprechend dem vom ZGB
angenommenen Grundsatz der Unwandelbarkeit des internen Ehegüterechts
(Schlusstitel Art. 9 Abs. 1 ) derjenige Güterstand zu verstehen, welchem
die Ehegatten unmittelbar vor dem Inkrafttreten des ZGB unterworfen
waren. Ob dies der Güterstand der Gütereinheit des Rechts des alten
Kantonsteils Bern oder ein (gesetztlicher oder vertraglicher) Güterstand
des italienischen Rechts sei, ist nach der örtlichen Kollisionsnorm des
Art. 31 des Bundesgesetzes über die zivilrechtlichen Verhältnisse der
Niedergelassenen und Aufenthalt-er in Anwendung des italienischen Rechts
zu entscheiden und von der Vorinstanz in Anwendung dieses Rechts, und
zwar zu Gunsten der bernischen Gütereinheit, entschieden worden. Dieser
Güterstand wird aber nach wie vor ausschliesslich vom ka'ntonal bernischen
Ehegîiterrecht beherrscht, welches im Hinblick hierauf durch das EG
zum ZGB neu formuliert worden ist (AS il II S. 192 f.; 42 II S. 198
ff.). Die Beklagte hat denn auch die Entscheidung der Vorinstanz über
den in Rede stehenden streitpunkt an der heutigen Verhandlung einzig
nach der Richtung angefochten, dass gemäss Art. 172 des bernischen EG
zum ZGB; welcher für diejenigen zivilrechtlichen Verhältnisse, deren
Ordnung dem kantonalen Recht überlassen bleibt, das schweizerische ZGB
als ergänzendes Recht erklärt, Art. 214 Abs. 1

Familiemecht. N° 48. 323 ' ZGB anzuwenden gewesen wäre; hierin liegt
aber nur

die Rage der Verletzung kantonalen Rechts bei der Be-

urteilung der Frage, ob die Vorschriften der Art. 145 ,

144 Ziff. 1 -6 einer Ergänzung bedürfen, die anfällig im

ZGB zu suchen gewesen wäre. Selbst wenn übrigens

die Vorinstanz, der Beklagten folgend, Bundesrecht als ' ergänzenden
kantonales Recht zur Anwendung ge,-_

bracht haben wurde, so hätte dies nach ständiger

Rechtsprechung die Zulässigkeit der Berufung nicht zu

begründen vermocht.

3. Bei der Beurteilung der Entschädigungsund Unterhaltsbeitragshegehren
der Beklagten ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass weder der
Kläger noch die Beklagte an der Scheidung schuld seien, und hat daher
das erstere, auf Art. 151

ZGB gestützt-e Begehren abgewiesen, dagegen
das letztere, auf Art. 152

ZGB gestützte Begehren in der Form einer
Kapitalsumme von 50,000 n. zugesprochen. Was insbesondere das Verschulden
der Beklagten anbelangt, so hat die Vorinstanz angenommen, dass sich
die Parteien bei der Rückkehr der Beklagten aus der Haft versöhnt,
gegenseitig verziehen haben ; infolgedessen sei es dem Klägerversagt,
auf die früheren Verfehlungen der Beklagten zurückzugreifen, und solche
aus neuerer Zeit seien nicht nachge-v wiesen. Dieser Auffassung kann
nicht beigestimmt werden. Zwar entzieht sich die Frage, ob eine solche
Verzeihung stattgefunden habe, der Nachprüfung durch das Bundesgericht,
weil die Vorinstanz nicht etwa nur aus gewissen Einzeltatsachen auf
eine Verzeihung, d. h. auf die Willenserklärung des Klägers, aus dem
Lebenswandel der Beklagten während der Trennungszeit in Zukunft keine
Folgen herzuleiten, geschlossen, sondern die Behauptungen der Beklagten,
dass ihr der Ehemann, als er sie aus der Untersuchungshaft Wieder ins
Haus aufnahm, ihr Abenteuer mit T. verziehen habe, am Totenbette des
Kindes habe man sich gegenseitig

, vergehen , als wahr angenommen hat; somit liegt die

324 Familienrecht. N° 48.

für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung einer vom
Kläger der Beklagten gegenüber ausdrücklich ausgesprochenen Verzeihung
vor. Im weiteren ist auch davon auszugehen, dass der Kläger damals von
den intimenv Beziehungen der Beklagten mit T. Kenntnis hatte, weil
die Vorinstanz seine gegenteilige Behauptung als völlig unglaubhaft
erklärt. Hieraus folgt freilich, dass die Verzeihung den fortgesetzten
Ehebruch der Beklagten mit T. umfasste, dagegen nicht, dass sie
sich auch auf die Prostitution der Beklagten bezog. Dafür, dass der
Kläger hievon nicht erst, wie er behauptet, durch die Einsicht in die
Strafuntersuchungsakten im August 1922 Kenntnis erlangte, liegt nichts
vor. Diese besonders schwere Verletzung der durch die Ehe begründeten
Pflichten verschaffte dem Kläger einen selbständigen Seheidungsgrund,
der durch die Verzeihung des Ehebruches mit T. in keiner Weise berührt
wurde. Mildernde Umstände liegen allerdings darin, dass die Schuld an
der vorausgegangenen Trennung vorwiegend, wenn nicht ausschliesslich,
den Kläger trifft, dass T. die Beklagte zuhälterisch ausbeutete, und
dass diese wiederholt versuchte, sich von ihm loszumachen, ohne ihm aber
entrinnen und sieh dem zum Martyrium gewordenen Zusammenleben entziehen
zu können, wie die Vorinstanz feststellt; doch vermögen diese Umstände
nichts daran zu ändern, dass _dem Kläger ein Scheidungsgrund gegenüber
der Beklagten zusteht. Dann ist es aber ausgeschlossen, die Beklagte
als schuldlosen Ehegatten im Sinne der Art. 151

, 152

ZGB anzusehen
(AS 38 II S. 54).

Hievon abgesehen misst die Vorinstanz der Verzeihung einen nach dem
Gesetz nieht gerechtfertigten Einfluss auf die Schuldfrage bei. Die
Bedeutung der Verzeihung erschöpft sich nach Art. 137

, 138 ZGB darin,
dass sie den Wegfall der dort aufgeführten speziellen Scheidungsgründe
nach sich zieht. Dagegen schliesst die Verzeihung nicht aus, dass
das seinerzeit verziehene ehewidrige Verhalten den allgemeinen
ScheidungsgrundFamilienrecht. N° 48. 325

der tiefen Zerrijttung abzugeben vermag, wenn es trotz der Verzeihung
Nachwirkungen äussert, welche die Ehe zerrütten und das Zusammenleben
unerträglich machen. Vorliegend ist denn auch die Vorinstanz selbst
davon ausgegangen, dass die früheren Verfehlungen der Beklagten in
dieser neuen Phase des Ehelebens übel nachgewirkt haben (gleich den
früheren Verfehlungen des Klägers, und weiter hat die Vorinstanz dessen
Überfall auf die Beklagte im Jahre 1916 als ersten (3de der Zerrüttung
bezeichnet, obwohl er von der gegenseitigen Verzeihung doch ebenfalls
umfasst wurde). In der Tat kann nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden,
dass jene Verfehlungen wesentlich zur nunmehr bestehenden nnheilbaren
Zerrüttung beigetragen haben. Dann dürfen sie aber trotz der Verzeihung
bei der Beurteilung der Frage des Verschuldens nicht unberüeksichtigt
bleiben, wie sich besonders aus der Überlegung ergibt, dass andernfalls
die Auferlegung einer Wartefrist ausge; schlossen wäre, wenn ein Ehegatte
sich eines der genannten Scheidungsgründe schuldig gemacht hat, der
andere Ehegatte ihm zwar verzeiht, aber in der Folge sich herausstellt,
dass, obwohl andere wesentliche Zerrüttungsmomente nicht vorliegen,
die Verzeihung der Zerrüttung nicht vorzubeugen vermochte.

Kann somit nicht gesagt werden, dass die Beklagte schuldlos im Sinne der
angeführten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts sei, so müssen
ihr Entschädigung und Unterhaltsbeitrag versagt werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung der Beklagten wird, soweit darauf eingetreten werden kann,
abgewiesen, dagegen diejenige des Klägers begründet erklärt und in
Abänderung des Urteils des Appellationshofes des Kantons Bern vom

; 13. Juni 1924 das Begehren der Beklagten um Entschä-

digung und Unterhaltsbeitrag abgewiesen. Im übrigen wird das Urteil des
Appellationshofes (soweit angefochten) bestätigt....