232 Sachenrecht. N° 37.

III. SACHEN RECHT

DROITS RÉELS

37. Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Mai 1924 i. S. Gebhardt
und Neumann gegen Eitzig und Genossen. A r t. 7 3 0 A b s. 2 Z G
B. Von der mit einer Wegdienstbarkeit verbundenen Verpflichtung des
Strasseneigentümers

,zum. Strassenunterhalt kann sich der Verpflichtete nicht durch
Dereliktion des Strassengrundstücks befreien.

A. Der verstorbene Gustav Henneberg war früher Eigentümer eines
Landkompiexes in Zürich-Wollishoien, den eine Privatstrasse, die
Zellerstrasse, durchzog Er veränsserte dann nach und nach das an
diese Strasse stossende Land parzellenweise, sodass ihm zuletzt nur
noch die als besondere Parzelle eingetragene Strasse verblieb. So
verkaufte er u. a. in den Jahren 1907 und ' 1908 Parzellen an den
Rechtsvorgän ger der Klägerin, Werdmüller, und an den Kläger Müller,
dessen Miteigentümer heute der Kläger Hitzig ist. In den Kaufverträgen
räumte er als Eigentümer der Zellerstrasse den Käufern für die
Kaufsobjekte das Fussund Fahrwegrecht ein, ohne dass die Berechtigten
verpflichtet seien, an den Unterhalt der Strasse etwas beizutragen. Der
Eintrag dieser Dienstharkeit im Grundprotokoll lautet dahin, dass der
Eigentümer der Zellerstrasse den Eigentümern der betreffenden Parzellen
Fussund Fahrwegrecht gestattet, und enthält den gleichen Zusatz bezüg-
lich der Unterhaltungskosten. Henneberg hatte schon früher Unterhalt und
Reinigung der Strasse dem städtischen Strasseninspektorat übertragen und
bezahlte seither die daraus erwachsenden Kosten. Nach seinem Tode liessen
seine Willensvollstreeker, um den Nachlass dieser Last zu entledigen,
im Dezember 1920 das Eigentum anSachenrecht. N° 37. 233

der Strassenparzelle im Grundbuch löschen. Die Kläger beschwert-en sich
über die Löschung, wurden aber abgewiesen. Mit der vorliegenden, gegen die
Erben Henneherg gerichteten Klage verlangen sie die Hinterlegung der zur
Sicherstellung der künftigen Instandstellung, Unterhaltung und Reinigung
der Zellerstrasse nötigen Summe von 11,740 Fr., _da die Beklagten sich
der von Henneberg übernommenen Verpflichtung zum Strassenunterhalt nicht
durch Aufgabe des Eigentums an der Strasse entziehen könnten. .

Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt, weil die durch die
Dienstbarkeit begründete Pflicht zum Strassenunterhalt nur den Eigentümer
der Strasse treffe undmit der Preisgabe des Eigentums aufhöre, in dem
Sinne, dass die Berechtigten sich bloss an das belastete Grundstück
selbst halten könnten.

B. Durch Urteil vom 26. Januar 1924 hat das Obergericht des Kantons
Zürich, in Gutheissung der Klage die Beklagten verpflichtet, den
Betrag von

' 11,740 Fr. in bar oder in soliden Wertpapieren bei der

Stadtkasse Zürich oder bei einer soliden Bank in dem Sinne zu hinterlegen,
dass die Kläger berechtigt sind, aus diesem Depot die ihnen von der
Stadtkasse zugestellten Rechnungen für den Strassenunterhalt oder im Falle
der Öffentlicherklärung der Strasse die Beiträge an deren Instandstellung
zu begleichen.

C. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten rechtzeitig die Berufung an
das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. In
der mündlichen Verhandlung haben sie diesen Antrag erneuert. Die
Berufungsbekiagten haben auf Abweisung der Berufung angetragen. ss

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

l. Auf die von der Vorinstanz erörterte Frage, ob die Klage statt gegen
die Erben Henneberg gegen die Willensvollstrecker oder gegen Erben und
Willensvoll--

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strecker zugleich hätte erhoben werden sollen, braucht nicht eingetreten
zu werden, da-die Beklagten, wie heute ausdrücklich erklärt worden ist,
ihre Verurteilung aus diesem Gesichtspunkt nicht anfechtcn.

2. Die streitige Grunddienstbarkeit ist unter der Herrschaft des
früheren kantOnalen Rechts errichtet worden. Die Vorinstanz, an
deren Entscheidung daher das Bundesgericht gebunden ist, soweit die
Auslegung des Parteiwillens bei der Errichtung (vgl. AS 45 II S. 392 und
dortige Zitate) und. die kantonalrechtliche Geltung und Tragweite der
Dienstbarkeit in Frage steht, stellt fest, dass durch die Bestimmung,
die Berechtigten hätten an den Unterhalt der Zellerstrasse nichts
beizutragen, eine dingliche Verpflichtung des Strasseneigentümers
begründet worden ist, die Strasse auf seine Kosten zu unterhalten. Als
dinglich wird die Verpflichtung bezeichnet, weil sie den i e w e il i g
e n Eigentümer der Strasse trifft; dass dieser aber nach dem kantonalen
Recht nur mit dem belasteten Grundstück und nicht persönlich für die
Erfüllung haftete, die Berechtigten also im Säumnisfalle sich nur am
Grundstück erholen konnten, sagt die Vorinstanz nicht und ist denn auch
dem zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuch nicht zu entnehmen. Diese
dingliche Verpflichtung ist durch das Zivilgesetzbuch nicht beseitigt
worden (Art. 17 Abs. 1 Scth). Soweit sie gemäss Art. 17 Abs. 2

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 17 - Le persone incapaci di discernimento, i minorenni e le persone sotto curatela generale non hanno l'esercizio dei diritti civili.

Scth
fortan unter dem neuen Rechte stand, genügt es festzustellen, dass
auch das neue Recht für derartige nach Art. ?30 Abs. 2 ZGB mit einer
Grunddienstbarkeit nebensächlich verbundene Verpflichtungen zur VOrnahme
von Handlungen nirgends eine grundlastgleiche Beschränkung der Haftung auf
das dienende Grundstück ausspricht. Die Dinglichkeit der Verpflichtung
besteht vielmehr auch nach dem neuen Rechte nur darin, dass j e d e r
Eigentümer des dienenden Grundstücks verpflichtet ist. '

Die im Jahre 1920 erfolgte Aufgabe des Eigentums anSadam-echt. N° 37. 235

der Strassenparzelle beurteilt sich als ein unter der Herrschaft des
neuen Rechts eingetretener sachenrecht-ss licher Tatbestand nach dem
neuen Recht, sowohl was ihre Zulässigkeit als auch was ihre Wirkungen
auf die Rechte der Kläger anlangt. Dass auch Grundstücke derelinquiert
werden können, würde mangels eirer gegenteiligen Gesetzesvorschrift schon
aus dem allgemeinen Grundsatz folgen, dass man auf veräusserlichcRechte
verzichten kann, ergibt sich aber unmittelbar aus Art. 666

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 666 - 1 La proprietà fondiaria si estingue con la cancellazione dell'iscrizione o con la perdita totale del fondo.
1	La proprietà fondiaria si estingue con la cancellazione dell'iscrizione o con la perdita totale del fondo.
2	Riguardo all'espropriazione, il momento del trapasso della proprietà è determinato dalle rispettive leggi federali e cantonali.

ZGB, welcher
den Untergang des Grundeigentums durch Löschung des Eintrages ausdrücklich
vorsieht. Eine andere Frage ist, ob davon auch die Rechte Dritter berührt
werden, aber die Dereliktion als solche, als Verzicht auf das eigene
Recht, ist zulässig und bedeutet weder einen Rechtsmissbrauch im Sinne
von Art. 2 Abs. 2

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
1	Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
2	Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.

ZGB, noch, wie die Vorinstanz angenommen hat, eine
wider-rechtliche Handlung, welche schadenersatzpflichtig macht. Vielmehr
fragt sich einzig, ob ihr in Ansehung der streitigen Verpflichtung die
befreiende Wirkung zukommt, welche die Willensvollstrecker erwarteten.

In dieser Hinsicht ist zunächst zweifellos, dass durch den Untergang des
Eigentums infolge von Dereliktion die Grunddienstbarkeit als solche
nicht untergeht, weil sie als selbständiges dingliches Recht vom
Eigentum unabhängig ist. Im Grundbuch wird nur der Eigentümer, nicht
das Grundstück gelöscht ; die Dienstbarkeit bleibt eingetragen, besteht
gegenüber jedermann zu Recht und belastet einen allfälligen Okkupanten
des Grundstücks mitsamt der Nebenverpflichtung. Auch tatsächlich
greift die Dereliktion in die Rechte der Klägerin nicht ein, soweit es
sich um die eigentliche Dienstbarkeit, das Wegrecht, handelt, da die
Strasse begangen und befahren werden kann, ob sie einen Eigentümer hat
oder nicht. Anders verhält es sich aber in dieser Beziehung mit der
Verpflichtung des Eigentümers zum Strassen;unterhalt. Das belastete
Grundstück gewährleistet ihre

236 Sachenrecht. N° _37.

Erfüllung nicht, weder unmittelbar, noch als verwerthares
Exekutionsobjekt, da es gerade wegen der Dienstbarkeit keinen
Verkehrswert besitzt. Die Verpflichtung setzt nach der Natur der
Sache einen persönlich, mit seinem übrigen Vermögen dafür haftbaren
Strassen-eigentümer voraus, kann von den Beteiligten vernünftigerweise
nicht anders verstanden worden sein und lastet, wie bereits ausgeführt,
auch nicht etwa von Gesetzes wegen bloss auf dem Grundstück. Die
Dereliktion würde daher, wenn der bisherige Eigentümer dadurch befreit
wäre, tatsächlich das Ende des klägerischen Rechtes auf den kostenlosen
Strassenunterhalt bedeuten.

Dieses Ergebnis muss als dem der Dienstbarkeit zu Grunde liegenden
Parteiwillen widersprechend abgelehnt werden. Wenn durch die fragliche
servitutsbestimmung die Berechtigten d a u e r n d von der Last des
Strassenunterhaltes befreit werden sollten, diese Befreiung aber notwendig
voraussetzt, dass der Eigentümer der Strasse den Unterhalt bezahlt, dann
nahm eben der si Eigentümer durch die Dienstbarkeit die Unterhalts_pflicht
für solange auf sich, als er nicht durch einen neuen Eigentümer abgelöst
wurde. Die Verknüpfung der Verpflichtung mit dem Eigentum an der Strasse
gestattete ihm innert den Schranken von Treu und Glauben mit dem Eigentum
zugleich auch die Verpflichtung auf einen andern zu -übertragen, ohne dass
die Eigentümer der herrschenden Grundstücke sich diesem Schuldnerwechsel
widersetzen konnten, aber sie ermöglicht ihm nicht, durch Dereliktion
die Verpflichtung einfach aufzuheben. Man müsste denn annehmen, die
Dauer der Verpflichtung habe dem Belieben des Pflichtigen anheimgestellt
werden wollen, was umsoweniger zu vermuten ist, weil die Übernahme der
Verpflichtung auf einem entgeltlichen Rechtsgeschäft beruht. Auch die
Vorinstanz, deren Auslegung des Parteiwillens bei

Sachenrecht. N° 37. 237

der Errichtung der Dienstbarkeit für das Bundesgericht massgebend ist,
nimmt das nicht an, da sie sonst unmöglich in der Dereliktion eine Wi
derrechtliche Schädigung der Kläger erblicken könnte; sie glaubt aber
den Wegfall der Verpflichtung beim Wegfall des Eigentums ohne Rücksicht
auf den Errichtungswillen aus der Dinglichkeit der Verpflichtung folgern
zu müssen. Das ist jedoch nicht richtig. Die Aufgabe eines Rechtes, mit
welchem Pflichten verbunden sind, zieht nicht unter allen Umständen den
Untergang dieser Pflichten nach sich, da man einseitig wohl auf Rechte
verzichten, aber nicht Pflichten abschiitteln kann.

Die Beklagten haben eingewendet, dass eine zeitlich unbegrenzte
Verpflichtung zum Strassenunterhalt unsittlich und deshalb ungültig wäre,
wenn der verpflichtete Strasseneigentümer ihr nicht durch Preisgabe des
Eigentums ein Ziel setzen könnte. Diese Einwendung hält nicht stand, weil
die Verpflichtung sich durch eine einmalige Leistung ablösen lässt, nicht
nur mit. dem Willen der Berechtigten auf die im Urteil vorgesehene Weise,
sondern auch ohne ihren Willen durch Verständigung mit der städtischen
Verwaltung, welche den Unterhalt besorgt. Denn die Berechtigten haben nur
Anspruch darauf, dass die Strasse ohne Beiträge ihrerseits unterhalten
wird, und sind an der Art und Weise, wie dieser Erfolg prästiert wird,
nicht interessiert. Sie könnten daher auch im heutigen Prozesse eigentlich
nur die Feststellung ihres bestrittenen Rechtes, sowie den Ersatz dessen
verlangen, was sie allenfalls seit der ' Dereliktion für die Strasse haben
aufwenden müssen, und müssten es den Verpflichteten überlassen, wie diese
inskünftig ihrer Verpflichtung genügen wollen. Die Beklagten sind jedoch
damit einverstanden, dass wenn ihre Verpflichtung grundsätzlich bejaht
wird, deren Ablösung gemäss dem vorinstanzlichen Urteil erfolgen soll,
sodass in dieser Hinsicht kein Streit besteht.

238 Sachenrecht. N° 38.

Demnach erkennt das Bundesgerichi :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 26. Januar 1924 bestätigt.

38. Urteil der II. Zirilabteilung vom 28. Mai 1924 i. S. Eisler gegen
Erben Tuner.

A r t. 9 3 0 Z G B. Die Eigentumsvermutung zu Gunsten des Besitzers,
der mit dem bisherigen verstorbenen Eigentümer der Sache in häuslicher
Gemeinschaft gelebt hat und behauptet, die Sache sei ihm vom Erblasser
geschenkt worden, wird durch erhebliche Zweifel über die angebliche
Schenkung beseitigt.

A. Die Beklagte Josefa Gisler war an die dreissig Jahre Haushälterin
der beiden zusammenwohnenden, 1846 und 1847 gehorenen Brüder Johann und
Karl Furrer in Erstfeld und hat, wie heute nicht mehr bestritten ist,
von ihnen in Anerkennung ihrer guten Dienste namhafte Werte geschenkt
erhalten. so übergab ihr Johann Furrer für 23,000 Fr. Inhabergülten,
ohne diese Schenkung irgendwie zu verurkunden; nach seinem Tode stellte
Karl Furrer darüber zu Handen der Schuldner Bescheinigungen aus, deren
Echtheit im Prozesse durch Expertise festgestellt worden ist. Im Jahre
1920 ging eine weitere Gült von ,zirka 2000 Fr. formlos an die Beklagte
über. Endlich wurde ein Sparheft über zirka 12,000 Fr. von Johann Furrer
auf die Beklagte übertragen. Am 5. Juli 1921 starb Johann Furrer unter
Hinterlassung eines inventierten Reinvermögens von rund 15,000 Fr. Er
wurde von seinem Bruder Karl heerbt. Dieser konvertierte am 30. August
1921 ihm gehörende Obligationen der Urner Kantonalbank im Betrage von
20,000 Fr. in eine Obligationvon 10,000 Fr. auf den Namen der Beklagten
und in zwei Inhaberobligationen von 3000 Fr. und 7000 Fr. Am 11. Mai 1922

Sachenrecht. N° es. zes

starb auch Karl Furrer unter Hinterlassung eines am 26. Januar gleichen
Jahres errichteten öffentlichen Testaments, .worin er der Beklagten
sein Heimwesen samt Viehhabe und Inventar, sowie das vorhandene Bargeld
vermachte. Die vorhandenen Wertschriften be--

liefen sich auf rund 35,000 Fr., die Schulden auf rund

10,000 Fr. Die beiden erwähnten Inhaberobh'gationen der Urner Kantonalbank
von 3000 Fr. und 7000 Fr. und vier weitere" Inhaberobligationen der
gleichen Bank von zusammen 11,000 Fr., die seinerzeit dem Johann Furrer
gehört hatten, fanden sich nicht im Nachlass vor, sondern im Besitz
der Beklagten. Von vier dieser sechs Obligationen hat noch Karl Furrer
persönlich am 21. Dezember 1921, von den beiden andern die Beklagte am
30. Dezember den Zins bezogen.

Mit der vorliegenden Klage, soweit sie heute noch aufrechterhalten wird,
verlangen die gesetzlichen Erben des Karl Furrer, die Beklagte habe
diese Obligationen im Betrage von 21,000 Fr. samt Zinsen in die Erbmasse
zurückzugeben. Sie machen geltend, die Beklagte habe, da sie sich allein
im Hause des Erblassers befunden, die Titel einfach an sich genommen ;
da sie den rechtmässigen Besitz nicht nachweisen könne, sei sie zur
Rückgabe verpflichtet ; eine Schenkung werde nicht vermutet und würde
eventuell den guten ,Sitten widersprechen, weil sie nur erfolgt wäre,
um in einem gegen Johann Furrer schwebenden Schadenersatzprozesse das
Vermögen des letztem geringer erscheinen zu lassen.

Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt unter s Berufung auf
die aus ihrem Besitz sich ergebende Eigentumsvermutung. Sie behauptet,
die Obligationen seien ihr nach und nach geschenkt worden im Hinblick
auf ihre gegen geringen Lohn geleisteten Dienste.

B. Das Kreisgericht Uri hat die Klage in Bezug auf diese Obligationen
gutgeheissen, weil die Beklagte ihren rechtmässigen Besitz an den Titeln
oder die behauptete Schenkung nicht nachgewiesen habe. Am 13. Februar