BGE-50-II-195 - 1924-05-27 - BGE - Zivilrecht - 194 Obfigationenrecht. N° 31. sehulden trifft. Auch unter der Voraussetzung, dass

194 Obfigationenrecht. N° 31.

sehulden trifft. Auch unter der Voraussetzung, dass der Tierhalter alle
ihm zuzumutenden Vorkehren gegen das

Aufspringen, sowie gegen bösartige Tiere trifft, bietet

eine frei dahin getriebene Herde immer gewisse Gefahren, besonders
weil sich, wie ausgeführt, das Aufspringen trotzdem nicht gänzlich
vermeiden lässt und weil auch nicht bösartige Tiere aus irgend einer
Veranlassung plötzlich andere st'ossen können und} endlich auch wegen
unbändiger Bewegung der einzelnen Tiere. Diese Gefahren konnten Bühler
nicht unbekannt sein.Durch seitliche Beaufsichtigung der Herde, deren
Fehlen die Kläger vor allem rügen, hätten sie sich auch nicht beseitigen
lassen, wie in dem von der Vorinstanz eingehalten Gutachten speziell
hinsichtlich des Aufspringens dargetan wird. Indem Bühler der dicht neben
ihm vorbeiziehenden Herde den Rücken kehrte, setzte er sich ausser stand,
den ihm allfällig drohenden Gefahren auszuweichen. Mochte er anfänglich
auch angenommen haben, die Herde werde ihn nicht behelligen, weil die
Strasse genügend Platz für deren reibungsloses Vorbeiziehen bot, so
hatte er doch allen Anlass, auf das Vieh zu achten, als er durch eine
Bemerkung Kohlers darauf aufmerksam gemacht wurde, dass es gegen den
Wagen hin dränge. Indessen kann diese Selbstverschuldenobwohl es als
grobes anzusehen ist, doch nicht die gänzliche Befreiung des Beklagten
von seiner gesetzlichen Haftpflicht als Tierhalter zur Folge haben,
sondern nur eine Ermässigung seiner Schadenersatzpflicht.

3. Ob die Vorinstanz bei der Bemessung der Ersatzpflicht von dem von
den Klägern behaupteten Einkommen auszugehen hatte oder aber das vom
Experten berechnete höhere Einkommen hätte berücksichtigten dürfen,
ist eine Frage. des kantonalen Prozessrechts, zu deren Nachprüfung das
Bundesgericht nicht zuständig ist, ebensowenig wie zur Nachprüfung der
Würdigung des Beweisergebnisses, welche die Vorinstanz veranlasste, der
Behauptung der Kläger in diesem Punkte denObligationenrecht. N° 32. 195

Vorzug vor den Mutmassung des Experten zu geben, da die Verletzung einer
Beweisnorm des Bundesrechts dabei nicht in Betracht kommt. Dagegen erweist
sich freilich als rechtsirrtümlich der von der Vorinstanz gemachte Abzug
für die Vorteile der Kapitalabfindung, nachdem sie der Kapitalisierung den
Zinsfuss von 4. 1/2 % zu Grunde gelegt hat (vgl. AS 46 II S. 53). Doch
rechtfertigt sich deswegen eine Änderung des angefochtenen Urteils
nicht, weil ]ener Abzug ausgeglichen wird durch die dem Bundesgericht
richtig erscheinende stärkere Berücksichtigung des Selbstverschuldens
des Getöteten. Den Abzug der aus Versicherung bezogenen Summen hat der
Beklagte vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr beansprucht.

Demnach erkennt! das Bundesgericht :

Hauptund Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil des
Appelationshofes des Kantons Bern vom 12. Dezember 1923 wird bestätigt.

32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Mai 1924
i. S. Genossenschaftsapotheke Biel gegen Vial. Markenrecht und uniauterer
Wettbewerb: Usurpation der Bezeichnung Vin de Vial . Diese ist nicht
Gemeingut. Auch die Bezeichnung des Konkurrenzproduktes als a Vialersatz
ist unzulässig.

A. Der Kläger H. Vial hat am 16. Juli 1921 unter Nr. 50,053 die
Wortmarke Vin de Vial für einen von ihm erfundenen und hergestellten
pharmazeutischen Wein im schweizerischen Markenregister eintragen lassen.
Die Beklagte ihrerseits ist Inhaberin einer am 11. November 1920 unter
Nr. 48,126 eingetragenen Bildmarke, welche in kreisförmiger Umrahmung
das Bild eines Ratsherrn und eines Arbeiters zeigt, die, vor einem Hause
mit der Aufschrift -: Genossenschaftsapotheke Biel,

196 Obligationemecht. N° 32.

Rue Centrale 45 stehend, sich die Hand reichen, und darunter den
Aufdruck: Genossenschaftsapotheke Biel enthält. Die Beklagte
verwendete diese Marke ungefähr seit Oktober 1921 in der Weise, dass
sie ,dieselbe auf den Flaschen eines von ihr hergestellten tonischen
Weines anhrachte, unter Beifügung der Bezeichnung : Vin régénérateur
in grossen Lettern und darunter in kleinerer schritt : Vin de Vial des
pharmacies. cooperatives, Vin tonique réconstituant, 3 fois par jour
un verre à liqueur. Die gleiche Bezeichnung ist auch in deutscher
Sprache angebracht. Zugestandenermassen füllte die Beklagte auch
einigemal Original-Vielflaschen, die im Glasguss die Marke Vin de
Vial tragen, mit ihrem Weine ab und brachte sie in den Handel. Ihr
eigenes Produkt pries sie als Vialersatz an und gab es zu 4 Fr. die
Flasche ab ; daneben verkaufte sie eine Zeitlang auch den echten Vin
de Vial zu 6 Fr. 50 Cts. die Flasche, während der reglementierte Preis
höher stand. Als sie der Aufforderung des Klägers zur Einstellung dieses
Geschäftssi gebahrens keine Folge leistete, liess dieser ein Gesuch ss. um
Anordnung vorsorglicher Massnahmen stellen, das indessen zweitinstanzlich
vom Appellationshof des Kantons Bern abgewiesen wurde, Weil biezu nur
der mit dem Markenrechtsprozess befasste Richter zuständig sei, und es
im übrigen nach kantonalem Prozessrecht an den Voraussetzungen für die
Anordnung solcher Massnahmen fehle. Daraufhin liess die Beklagte in der
Zeitung Express die Einsendung erscheinen: Klage abge' wiesen. Unsern
Freunden und Mitgliedern zur freundlichen Kenntnisnahme, dass die gegen
uns auf Veranlassung eines hiesigen Apothekers anhängige Klage wegen
angeblicher Markenschutzverletzung in Sachen Vin Vial vom Obergericht
abgewiesen worden ist.

B. Mit der vorliegenden, auf das MSchG und Art. 48 OR gestützten Klage
hat der Kläger die Rechtshegehren gestellt :

- 1. Die Beklagte sei nicht berechtigt, ihre eigenenObligationenrecht. N°
32. _ 197 _

Produkte oder irgend welche andere sog. Medizinalweine, welche nicht
aus der Fabrikation des Klägers selbst hetrühren, unter Gebrauch
der Bezeichnung Vin de Vial des pharmacies coopératives in ihrem
Geschäftsbetrieb anzubieten und in den Handel zu bringen, sondern es
sei einzig der Kläger zur Verwendung dieser Marke berechtigt. , _

2. Dieselbe habe überhaupt jedes den Kläger in seiner Geschäftskundschaft
beeinträchtigende Geschäftsgebahren, sei es bei Auskündung oder Verkauf
ihrer Produkte unter Gebrauch von Zusätzen, wie Vialersatz , Vin de
Viel des pharmacies coopératives oder ähnlichen Ausdrücken, oder sei es
durch irgend Welche andere unwahre Auskündigungen und Treu und Glauben
verletzende Veranstaltungen, zu unterlassen.

3. Namentlich sei die Beklagte auch nicht berechtigt, ihre eigenen
Produkte mit einer Etikette, wie von ihr gebraucht, mit der Aufschrift
Vin de Vial des pharmacies coopératives in den Handel zu bringen.

4. Diese Etiketten seien zu verrückten.

5. Die Beklagte sei dem Kläger gegenüber zu angemessenem Schadenersatz
auf richterliche Bestimmung hin zu verurteilen. ,

6. Das Urteil sei auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen, und die
Art und Weise der Veröffentlichung sei gerichtlich zu bestimmen. ·

Zur Begründung führte er im wesentlichen aus : Die Beklagte mache sich
einer Markenrechtsverletzung dadurch schuldig, dass sie ihr eigenes
Produkt als Vin de Vial bezeichne. Die Anpreisung ihres Weines in
den Tageshlättern als Vialersatz und der Verkauf desselben in, den
Originalflaschen täuschend nachgeahmten Flaschen sodann stelle eil en
Akt illoyaler Konkurrenz dar. Ebenso habe die Beklagte durch die unwahre
Einsendung im Express und den Verkauf des echten Vin de Vial unter dem
reglementierten Preise eine rechtswidrige Handlung im Sinne von Art. 48
OR begangen. .

198 Obligationenrecht. N° 32.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie stellte sich'
in erster Linie auf den Standpunkt, die Streitsache sei durch
einen für beide Parteien verbindlichen Vergleich erledigt werden;
wonach sie sich verpflichtet habe, den Namen Vial für andere als
die Orignal-produkte des Klägers nicht mehr zu verwenden, während
dieser seinerseits auf die Geltendmachung weiterer Ansprüche wegen
Verwendung seines Namens verzichtet habe. In der Sache selbst machte
die Beklagte geltend, die Bezeichnung Vin de Vial ?) sei längst zur
Sachbezeichnung für. einen tonischen Wein von bestimmter Zusammensetzung
geworden. In den Pharmakopöen sei das Rezept zur Herstellung desselben
zum beliebigen Gebrauch für jeden Apotheker aufgezeichnet. Abgesehen
hievon könne von einer ,Markenrechtsverletzung deshalb keine Rede sein,
weil die Beklagte ihr Produkt nicht als Vin de Vial , sondern als Vin
régénérateur bezeichne. Darin, dass sie zur Aufklärung des Publikums
und der Fachleute über die Natur des Weines noch die Bezeich-

nung Vialersatz , Vin de Vial des pharmacies coopé--

ratives oder Stärkungsund Kräftigungsmittel nach Vial beifüge,
liege keine unzulässige Markenbeanspruchung. Da die Beklagte ihren Wein
ausdrücklich als Ersatzprodukt bezeichne, _sei eine Verwechslungsgefahr
ausgeschlossen, umsomehr, als der Vin regenerateur in Flaschen
ohne Papierumhiillung verkauft werde, während der Vin de'Vial in
solchen mit einer typischen, braunen Papierumhüllung in den Handel
komme. Wenn die Beklagte den echten Vin de Vial unter dem festgesetzten
Preise abgegeben habe, so könne ihr deshalb ein Vorwurf nicht gemacht
werden. Das Scha-denersatzbegehren des Klägers sodann sei in keiner
Weise substanziert.

C. Mit Urteil vom 14. Februar 1924 hat das Handelsgericht des Kantons
.Bern erkannt .

1. In Erledigung der Klagebegehren 1 bis 3 wird der Beklagten untersagt:
der Gebrauch der Vin de Vial

..-","--

Obligationenrecht. N° 32. -' 199

Originalflaschen für ihren Vin régénérateur, der Gebrauch der Etikette
mit der Bezeichnung Vin de Vial der Genossenschaitsapotheken und die
Bezeichnung Vialersatz. Die Widerhandlung gegen dieses auf Unterlassung
lautende Urteil wird bestraft mit Busse bis zu 5000 Fr., womit Gefängnis
bis zu 60 Tagen, oder Korrektionshaus bis zu einem Jahr Verbunden
werden kann.

2. Klagehegehren 4 wird zugesprochen, und die Beklagte wird
angehalten, die Etiketten mit der Bezeichnung Vin de Vial der
Genossenschaftsapotheken zu vernichten.

3. Klagehegehren 5 wird abgewiesen.

4. Klagebegehren 6 wird zugesprochen, und es ist Dispositiv 1_ und
2 dieses Urteils einmal zu publizieren auf Kosten der Beklagten im
Inseratenteil des Express.

D. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.

Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen und Abänderung des Urteils
in dem Sinne beantragt:

1. dass auch das zweite Klagebegehren in vollem Umfange aus
dem Gesichtspunkte des unlauteren Wettbewerbes geschätzt werde,
und ' 2. dass die Publikation des Urteils auch in der speziell
interessierten fachmännischen Presse zu erfolgen habe, so z. B. in der
Schweiz. Apothekerzeitung und in der Schweiz. medizinischen Wochenschrift.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. (Einrede des Vergleiches.)

2. In der Sache selbst geht die Vorinstanz mit Recht davon aus, dass
die Bezeichnung Vin de Vial an sich markenfähig ist, indem ihr gerade
zufolge des Umstandes, dass sie den Namen des Erfinders und Herstellers
des Weines enthält, in ganz besonderem Masse die Eignung und Kraft
zukommt, als Sonderbezeichnung für dessen Produkte zu dienen. Fragen
kannes sich nur,

200 Obligationenrecht. N° 32.

ob sich diese Individualbezeichnung im Laufe der Zeit nicht zur
generellen Sachbezeichnung für einen tonischen Wein von bestimmter
Zusammensetzung erweitert habe, also zum Gemeingut geworden, und
deshalb dem Alleingebrauch des ursprünglich Berechtigten entzogen
sei. Entscheidend hieiür ist, ob in den Kreisen der Fachleute und der
letzten Abnehmer, des Publikums, das Bewusstsein, dass es sich um eine
Individualbezeichnung handle, erloschen sei, sodass die Bezeichnung
ihren Unterscheidungszweck nicht mehr erfüllt. Die Vorinstanz hat über
diese Gegenstand tatsächlicher Feststellung bildende Frage eine Expertise
erhoben und gestützt auf deren Ergebnis angenommen, dass diese Wortmarke
den Charakter einer Herkunitsbezeichnung für das Produkt des Klägers
nicht verlorenbahe. An diese durch die Anbringen der Beklagten in keiner
Weise erschütterte Feststellung ist das Bundesgericht gebunden. Der
Aufnahme des Vin de Vial in einzelne Pharmakopöen kann deshalb nicht
die Bedeutung einer den Individualcharakter des Zeichens zerstörenden
Tatsache beigemessen werden, weil nach der Feststellung des Experten die
wahre Zusammensetzung des Vin de Vial nicht mit Sicherheit bekannt ist.

3. Ist somit die Marke des Klägers zweifelsohne als rechtsbeständig
anzusehen, so ist zu prüfen, inwieweit die Klage markenrechtlich begründet
sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass eine Markenrechtsverletzung liegt
in der markenmässigen Benutzung des Zeichens des Berechtigten durch
einen andern, d. h. in der Verwendung auf der Ware selbst oder ihrer
Verpackung. Danach ist klar, dass die Beklagte das Recht des Klägers
auf den ausschliesslichen Gebrauch seines Zeichens dadurch verletzt hat,
dass sie einigemal ihr eigenes Produkt in Original-Vialflaschen, die im
Glasguss die Marke Vin de Vialtragen, abgefüllt und verkauft hat. Ebenso
ist aber ' auch ein Eingriff in das Zeichenrecht des Klägers darin zu
erblicken, dass die Beklagte auf der mit ihrer MarkeObligationenrecht. N °
32. ' 201

versehenen Etikette auch die Bezeichnung Vin de Vial führt. Die Wortmarke
des Klägers ist selbständiger Träger des Markenschntzes und darf von
einem Dritten auch dann nicht für seine-Produkte markenmässig verwendet
werden, Wenn er sie mit seinem Namen oder

seiner Firma in Verbindung bringt (Vgl. KOHLER, Recht

des Markenschutzes S. 280; SÉLIGSOHN, Komm. zum Ges. betr. Schutz der
Warenbezeichnungen S 185). Der Zusatz: des pharmacies coopératives hebt
das charakteristische Wesen des entlehnten Zeichens umsoweniger auf,
als der Anschein erweckt werden kann, die Beklagte sei die wirkliche
Markenberechtigte. Diese Verwendung des Zeichens des Klägers stellt sich
als missbräuchliche Markenbenützung dar und ist daher zu untersagen,
unter gleichzeitiger Verpflichtung der Beklagten, die noch vorhandenen
Etiketten dieser Art zu vernichten.

4. Nach feststehender Praxis des Bundesgeriehts stellt dagegen die
Verwendung einer geschützten Marke in Prospekten, Reklamen, Inseraten
u. s. w. nicht ein Markenrechtsdelikt dar, wie das Handelsgericht
rechtsirrtümlich annimmt. Eine solche Zeichenbenützung kann vielmehr
einzig aus dem Gesichtspunkte des unlauteren Wettbewerbes untersagt
werden. So betrachtet erscheint aber die Unterlassungsklage ohne weiteres
begründet, soweit das Produkt der Beklagten als Vin de Viel schlechthin
oder Vin de Vial des pharmacies coopératives angepriesen und vertrieben
wird. Der Markenberechtigte hat ein besonderes Interesse daran, gerade
gegen Auskungen dieser Art Einsprache zu erheben, da sie allmählich
dazu führen können, dass sein Individualzeichen diesen Charakter verliert
und zu einer dem freien Gebrauch anheimfallenden Sachbezeichnung wird.

In der Anpreisung als Vialersatz sodann liegt eine Verletzung des
Namenrechts des Klägers, die ebenfalls geeignet ist, die Umwandlung
dieses Individualnamens zum Gattungsnamen zu begünstigen. Dass eine solche

AS 50 11 1924 14

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missbräuehliche Namenbenützung zu Verwechslungen Anlass gebe, ist'nicht
erforderlich ; es genügt begrifflieh die Tatsache des wider-rechtlichen
Eingriffes in dieses Persönlichkeitsrecht. Die Untersaguug des Gebrauehes
dieser Bezeichnung rechtfertigt sich umsomehr, als die allgemeine
Tendenz der gegenwärtigen Gesetzgebung und Rechtsprechung dahin geht,
im Gebiete des wirtschaftlichen Wettbewerbes auf möglichst wirksame
Weise den Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr und den Schutz der
Persönlichkeit zur Geltung zu bringen.

5. Soweit sich der Kläger darauf beruft, die Beklagte mache sich durch
den Gebrauch von, den Originalnaschen täuschend nachgeahmten Flaschen
des unlauteren Wettbewerbes schuldig, scheitert dieser Standpunkt daran,
dass die Viel-Flaschen keine irgendwie originelle, charakteristische
Form haben. Infolgedessen vermochten sie auch nicht die Bedeutung eines
besondern Kennzeichens für den darin befindlichen Wein zu erlangen,
und insofern ein Individualreeht des Klägers auf die aussehliessliche
Verwendung derselben zu begründen.

Dass endlich die Preisunterbietung durch Verkauf des echten Vin de Vial
zu 6 Fr. 50 (Its. statt ? Fr. die Flasche seitens der Beklagten keinen
Akt illoyaler Konkurrenz darstellt, hat der Vertreter des Klägers heute
selbst anerkannt.

6. (Publikation)

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Haupt und Anschlussberufung werden abgewiesen und das Urteil
des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 14. Februar 1924 wird
bestätigt.Promat-echt. N° 33. M

VI. PROZESSRECHT

PROCEDURE

33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 14.1[ai 1924 i. S. Karl Härlimann's
Bühne in Liq. gegen Gottfried & Josef Eürlimsnn. Art. 58 OG: ,Ein
Entscheid, der die Prozesslegitimation

des Liquidators einer Kollektivgesellschait verneint, ist kein
Haupturteil.

A. Die Brüder Leopold Hürlimann in Mailand, Gottfried und Josef Hürlimann
in Luzern bildeten eine Kollektivgesellsehaft unter der Firma Karl
Hürlimann's Söhne, Käsefabrikation, Handel en gros und Export, mit
Hauptsitz in Küssnaeht.

Am 18. März 1920 schlossen sie miteinander eine Vereinbarung ab,
aus welcher folgende Bestimmungen hervorzuheben sind:

I. Die Kollektivgesellsehaft Karl Hürlimann' s Söhne wird auf 1. Januar
1920 aufgelöst und tritt in Liquidation.

II. Die förmliche Ernennung der Liquidatoren im Sinne von Art. 580 OR
erfolgt heute noch nicht. Die Gesellschaft wird nach aussen in bisheriger
Weise vertreten. Die Rechte und Pflichten unter den Gesellschaftern
werden wie folgt fixiert :

HI. Als vorläufigen _Liquidatoren bestellen sie den Rechtsagenten Alois
Häfliger in Luzern.

IV. Dem Liquidatoren Häfliger wird speziell der Auftrag erteilt, möglichst
bald die Vermögenslage der Gesellschaft genau festzustellen. Zu diesem
Zwecke und zur Feststellung des Verhältnisses unter den Gesellschaftern
ist er berechtigt und bevollmächtigt, wenn

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 580 - 1 Der dem ausscheidenden Gesellschafter zukommende Betrag wird durch Übereinkunft festgesetzt.
¹	Der dem ausscheidenden Gesellschafter zukommende Betrag wird durch Übereinkunft festgesetzt.
²	Enthält der Gesellschaftsvertrag darüber keine Bestimmung und können sich die Beteiligten nicht einigen, so setzt das Gericht den Betrag in Berücksichtigung der Vermögenslage der Gesellschaft im Zeitpunkt des Ausscheidens und eines allfälligen Verschuldens des ausscheidenden Gesellschafters fest.