BGE-50-II-150 - 1924-02-01 - ATF - Droit civil - 150 Obligationenree . N° 27. wie schon ausgeführt, nur die arteien, nd Dritte haben

150 Obligationenree . N° 27.

wie schon ausgeführt, nur die arteien, nd Dritte haben an dessen Kenntnis
kein hutzwü diges Interesse. Öffentliche Beurkundung uno rechtspolitischen
Zwecke nach ' = da, dem Staate die Grundlagen für fiskalische Ababe und
Steuern zu liefern.

Demnach erkennt das "Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 1. Februar 1924 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

. 27. Auszug aus dem Urteil der]; Zivflabteflung vom 7. Hai 1924
i. S. Compagnie de Développement agricole et industrial gegen Hirsch.

Garantie-ankommen zwischen Angehörigen zweier mit einander Krieg
führender Staaten für die Eintreibung von Forderungen. Abtretung der
dem Garanten zustehenden Provisionsforderung an eine schweizerische
Gesellschaft. 1.511;liche Rechtsanwendung , 2. Unzulässigkeit der Rüge
der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit der schweiz. Gerichte im
Berufungsverfahren; 3. Ungültigkeit der Abtretung : wegen Simulation
? Wegen Verstosses gegenArt. 20 OR ? Auf Grund des Art. 164 Abs. 1 OR ?

A. Der Beklagte Hirsch betreibt seit Jahren in Paris ein Bankgeschäft. Bei
Ausbruch des Weltkriegs hatte er bei verschiedenen Angehörigen
Oesterreichs und Ungarns Guthaben im Gesamtbetrag von 19,389,728
Fr. 95 Cts. Um den Eingang dieser damals unter dem Schutz eines
Moratoriums stehenden Ausstände zu sichern, wandte er sich durch
Vermittlung des Bankhauses Leu & Cie A.-G. in Zürich an die Pester
ungarische Commercialhank in Budapest, damit sie ihm gegen entsprechende
Gegenleistungen für die · Bezahlung der geschuldeten Summen Garantie
leiste. Die zu diesem Zweck zwischen

...o-_..siObligationenrecht. N° 27. 151 dem Beklagten und dem
Vizepräsidenten der Pester Bank teilweise auf dem Korrespondenzweg,
teilweise mündlich in Zürich gepflogenen Unterhandlungen führten am
8. Februar 1915 zum Abschluss eines Garantieabkommens, nach welchem die
Fester Bank, unter genauer Bestimmung für alle möglichen Eventualitäten,
_ für den Eingang der Ausstände Garantie leistete; als Gerichtsstand
für Streitigkeiten aus dem Abkommen wurden die zuständigen Gerichte
von Bern bezeichnet.

Im Anschluss an diese Abmachung schrieb die Pester Bank noch am gleichen
Tage an den Beklagten:

ci Comme suite à notre contrat de ce jour, je vous prie de créditer
notre compte dans vos livres de deux cent mille francs pour l'année
1915-1916, et d'agir de meine à chaque renouvellement d'année.

Der Beklagte antwortete hierauf am 12. Februar :

En réponse à votre lettre du 8 février 1915, je credi terai pour l'année
1915 1916 votre compte dans mes livres de 200,000, fr., et j'agirai de
meme chaque année, à chaque renouvellement dont j'userai.

Am 13. Mai 1921 trat die Pester Bank ihre Provisionsforderungen durch
folgende Erklärung an ,die Klägerin, Compagnie de Développement agricole
et industriel, Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern ab :

Wir unterzeichnete Fester ungarische Commercial Bank haben mit der
Firma Louis Hirsch in Paris am 8. Februar 1915 ein Übereinkommen
getroffen, mittelst welchem wir die Haftung für gewisse im betreffenden
Übereinkommen fixierte Forderungen der Firma Louis Hirsch übernommen
haben. Für diese Haftungsüber nahme, welche noch derzeit aufrecht
besteht, hat uns die Firma Louis Hirsch eine Provision zu bezahlen.

Unter diesem Titel ist uns die genannte Firma den folgenden Betrag
schuldig geworden, und zwar:

Parisfranc l,403,248.Valuta 31. März 1921.

Wir erklären hiermit, dass wir all diese Forderungen der Firma Compagnie
de Développement... in Bern

152 · Obngationenrecht. N° 27.

übertragen, so, dass ausschliesslich diese Firma berechtigt sein wird,
diese Forderungen gegen die Schuldnerin geltend zu machen. Über die
Cessionsvaluta wird abgesondert verrechnet.

Diese Abtretung wurde dem Beklagten durch Brief vom 25. Mai 1921
angezeigt.

Am 21. Juni 1921 richtete der Beklagte an die Pester Bank ein Schreiben,
in dem er sie sous réserve de la correspondance précédemment échangée
avec vous au sujet de la convention du 8 février 1915 aufforderte,
ihrer Vertragspklieiit nachzukommen und die von drei zahlungsunfähig
gewordenen, im Garantieabkommen inbegriffenen Bankinstituten geschuldeten
Summen zu bezahlen.

Die Pester Bank antwortete am 15. Juli 1921, sie werde nicht verfehlen,
ihren Verpflichtungen gerecht zu werden, sobald der Beklagte seinerseits
den Vertrag erfüllt, d. h. die verfallene Provision ausbezahlt haben
werde.

B. Mit der vorliegenden, am 27. September 1921 beim Appellationshof des
Kantons Bern augehobenen Klage fordert die Klägerin nunmehr vom Beklagten
Zahlung der angeblich verfallenen Provisionen, Wert 31. März 1921,
im Gesamtbetrag von 1,403,248 frz. Fr. nebst 6 ] Zins seit 31. März 1921.

C. Der Beklagte beantragte:

1. das Gericht möge mangels örtlicher und sachlicher Zuständigkeit die
Klage zurückweisen ,

2. das Klagebegehren sei abzuweisen;

3. eventuell : es sei zur Zeit abzuweisen.

' D. Durch Urteil vom 29. Mai 1923 hat der bernische Appellationshof
die Klage im Sinne der Motive abgewiesen; auf diese Motive wird, soweit
erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingetreten werden.

E. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die

Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen : si

a) Die Klägerin : 1. Die Klage sei in vollem Umfange
gutzuheissen.'Obligationenrecht'. No 27. 153

2. Eventuell: die Sache sei, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils,
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

b) Der Beklagte. si

I. Das angefochtene Urteil sei im Sinne folgender Begehren abzuändern:

1. Es sei zu erkennen, dass die schweizerischen Ge richte zur Beurteilung
der Klage örtlich und sachlich nicht zuständig sind, und die Klage aus
diesem Grunde zurückzuweisen.

2. Die Klage sei nicht nur im Sinne der Motive, sondern schlechthin
und gänzlich 'abzuweisen.

3. Das Klagebegehren sei auch zur Zeit abzuweisen.

II. Für den Fall der Notwendigkeit tatsächlicher Feststellungen über '
die vom Beklagten behaupteten Tatsachen sei die Sache, unter Aufhebung
des angefochtenen Urteils, an die kantonale Instanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass das Garantieabkommen, aus
welchem die Klägerin ihre Forderung herleitet, sich nach schweizerischem
Recht beurteilt, indem daraus, dass die Parteien die bernischen Gerichte
als zur Entscheidung allfälliger Streitigkeiten zuständig erklärt,
und sich auch selbst im Prozess auf das schweizerische Recht berufen
haben, geschlossen werden darf, dass sie sich schon bei Schaffung des
Rechtsverhältnisses diesem Recht haben unterwerfen wollen, wenn auch
im übrigen nur der Abschlussort, nicht der Erfüllungsort, auf das
schweizerische Recht hinweisen Würde. _

2. Dagegen hat sich das Bundesgericht mit der vom Beklagten im
Berufungsverfahren erneuerten Einrede, dass die schweizerischen Gerichte
zur Beurteilung der Klage nicht zuständig seien, weil die Abmachung des
besonderen Gerichtsstandes den Vorschriften der her--

ASÖOII 1924 11

154 Obligationenrecirt. N° 27.

nischen Zivilprozessordnung nieht entspreche, und mit Rücksicht auf
die Bestimmungen des Gerichtsstandsvertrages zwischen der Schweiz und
Frankreich von 1869, sowie auf die im Friedensvertrag von Trianon
für derartige Streitigkeiten getroffene Regelung von der Klägerin
nicht angerufen werden könne, nicht zu befassen. Denn die Frage, ob
die Vorinstanz ihre Kompetenz mit Recht bejaht habe, hätte nur auf dem
Weg der staatsrechtlichen Beschwerde (gemäss Art. 189 Abs. 3 OG) an das
Bundesgericht gebracht werden können; der Beklagte hat diesen Weg auch
eingeschlagen, doch ist die staatsrechtliehe Abteilung des Bundesgerichts
(mit Entscheid vom 19. Januar 1924) auf die Beschwerde wegen Verspätung
nicht eingetreten. Im Berufungsverfahren kann jene Frage nicht überprüft
werden, sodass es in dieser Hinsicht bei der Entscheidung der Vorinstanz
sein Bewenden hat.

3. In der Sache selbst ficht der Beklagte in erster Linie die
Gültigkeit der Abtretung des Provisionsanspruchs an die Klägerin
an, indem er einwendet, die Zession sei simuliert, es habe sich um
einen juristischen Schleichweg gehandelt, und die Forderung sei gar
nicht abtretbar gewesen. Diese Fragen beurteilen sich, wie das ganze
Rechtsverhältnis, nach schweizerischem Recht. Der Beklagte leitet zwar
aus der Ungültigkeit der Zession in der Hauptsache die Unzuständigkeit
der bernischen Gerichte ab, die für das Bundesgericht nicht mehr in Frage
kommt; allein die Gültigkeit der Abtretung ist auch Voraussetzung für die
Zusprechung der Forderung an die als Zessionarin sich ausgehende Klägerin.

4. Was zunächst die Einrede der Simulation anbetrifft, so ist davon
auszugehen, dass die Abtretung ein vom Grundgeschäft unabhängiges,
abstraktes Rechtsgeschäft ist; welches ihre Einwirkung auf die Beziehungen
zwischen Zedent und Zeseionar sei, berührt Dritte, zu denen auchder
Schuldner gehört, nicht, soweit nur der Forderungsihrergang als solcher
nicht beeinflusst wird.Obligationenrecht. N° 27. 155

Ein? Dritter kann deshalb die Simulationseinrede nur in dem Sinne
erheben, dass abgemacht worden sei, die Forderung solle nach ,wie vor
beim Zedenten verbleiben, Der Beklagte müsste also im vorliegenden Falle
nachweisen, dass in Wirklichkeit und trotz der Abtretungserklärung durch
besonderes, neben dei ,Abtretung hergehendes Geschäft verabredet worden
sei, die Forderung gehe nicht auf die Zessionarin über. Eine derartige
Zessi sion Wäre aber, da die Abtretung ja, gerade bezweckt, dem Zessionar
die Verfügung über die Forderung gegenüber dem Schuldner einzuräumen,
wertlos, und es ist die An? nahme einer Simulation sehen aus diesem
Grunde von der Hand zu weisen. Die Tatsachen, auf die sich der Beklagte
im Prozesse ,beruft (Zweck der Abtretung sei nur die Geltendmachung der
Forderung gewesen, die Zedentin trage das Prozessrisiko, und es sei der
einzukassierende Betrag an sie abzuliefern') Würden, falls sie bewiesen
wären, nicht das abstrakte Zessionsgeschäft, sondern das unterliegende
(persönliche) Verhältnis zwi _ schen Zedent und Zessionar betreffen. Ein
Beweis der Simulation kann auch in der Äusserung der Zedentin im Briefe
vom 15. Juli. 1921, sie werde ihrerseits den Vertrag erfüllen, sobald
die Provision ausbezahlt sein Werde, nicht erblickt werden ; denn da
dem Zessionar ein

, Regress gegen den Zedenten zustehen kann, hat auch

dieser ein Interesse an der ,Zahlung durch den Drittschuldner.

5. Auch die Einwendung, die Abtretung sei gemäss Art. 20 OR nichtig, weil
in fraudem legis erfolgt, ist nicht haltbar. Ein verpönter juristischer
Schleichweg wäre nur dann vorhanden, wenn das mit der Abtretung verfolgte
Ziel oder der eingeschlagene Weg nach schweizerischem Recht verboten
wären. Dafür, dass durch die Zession die Umgehung einer schweizerischen
Gesetzesvorschrift ermöglicht werden wollte, liegt, aber nichts vor;
falls die Geltendmachung einer Forderung durch Abtretung erleichtert wird,
steht an sich nichts ent-

156 Obligationenrecht; N° 27. gegen, diesen Weg zu wählen, wenn nicht
besondere Gründe eine Abtretung ausschliessen

6. Nun behauptet aber der Beklagte, das Gesetz, Vereinbarung und,
Natur des Rechtsverhältnisses im Sinn von Art. 164 OR der Abtretung
entgegenstanden In dieser Beziehung schliesst sich das Bundesgericht. im
Allgemeinen den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz, aus denen
sich ergibt, dass ein Ausschluss der Abtretharkeit hier nicht angenommen
werden kann, an. Im Einzelnen ist zu bemerken :

a) Ein im schweizerischen Recht begründetes, gesetzliches Abtretungsverbot
besteht nicht. Ob eine Bestimmung des Ffiedensvertrages von Trianon oder
eine in Ausführung desselben vom ungarischen Staat erlassene Vorschrift
etwa die Abtretung ausschliesse, ist nicht zu untersuchen.

b) Weder dem Garantieabkommen, noch der seither zwischen den
Parteien gewechselten Korrespondenz kann eine Äusserung entnommen
werden, aus welcher geschlossen werden dürfte, dass die Abtretung des
Provisionsanspruches der Pester Bank an einen Dritten dem Parteiwillen
widerspreche; das trifft auch hinsichtlich der am Eingang des
Garantieabkommens enthaltenen Bezugnahme auf die in den beidseitigen
kriegführenden Staaten erlassenen Zahlungsverbote und Moratorien zu,
und es kann nicht davon die Rede sein, dass durch diesen Hinweis der
Friedensvertrag von Trianon und die sich an denselben anschliessenden
Erlasse von den Parteien zu Vertragsrecht gemacht worden seien,
wie in der heutigen Verhandlung geltend gemacht wurde. Selbst wenn
in dem Briefwechsel vom 8./12..Februar 1915 eine Abmachung des
Inhalts zu erblicken wäre, dass der Beklagte die Provision nicht
auszubezahlen, sondern der Zedentin lediglich gutzuschreiben ,habe
(was in anderem Zusammenhang zu untersuchen sein Wird), so wäre damit
für die Auffassung des Beklagten nichts gewonnen. Denn ein eigentliches
Kontokorrent--Obligationenrecht. N° 27. 157

verhältnis, welches nur die Geltendmachung des Saldos gestatten und
infolgedessendie Abtretung einer einzelnen Forderung an einen Dritten
ausschliessen würde, wurde zwischen den Parteien jedenfalls nicht
begründet; bei einem kontokorrentähnlichen Verhältnis dagegen behalten
die einzelnen Ansprüche ihren Forderungscharakter und werden nicht zu
blossen Rechnungsposten, sodass ihrer Abtretung nichts entgegensteht. ,

c) Es fragt sich schliesslich, ob die Nichtabtretbarkeit der Forderung
sich aus der besonderen Natur des Rechtsverhältnisses ergebe. Der Beklagte
führt zur Begründung dieses, mit Nachdruck eingenommenen Standpunktes aus,
das Garantieabkommen vom 8. Februar 1915 sei dadurch gekennzeichnet,
dass es Angehörige zweier feindlicher Staaten in wechselseitige
Beziehungen zueinander brachte ; diese Beziehungen werden der Natur der
Sache nach empfindlich gestört und beeinträchtigt, wenn an Stelle des
einen Kontrahenten der Angehörige eines neutralen Staates trete. Allein
es handelt sich nicht darum, dass die Klägerin durch die Abtretung vom
13. Mai 1921 in das durch das Garantieabkommen begründete Rechtsverhältnis
als Ganzes an Stelle der Pester Bank eingetreten sei, sondern lediglich
um einen Ausfiuss aus dem Gesamtrechtsverhältnis, um die Abtretung eines
vermögensrechtlichen Einzelanspruchs: der Provisionsforderung. Diese
kann nicht als ein höchstpersönliehes Recht angesehen werden, und sie
ist derart imlgrenzt, dass sie unschwer aus dem Komplex der zwischen den
Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen ausgeschieden werden kann. Auf das
Moment der Staatsangehörigkeit der Parteien dürfte sodann auch deswegen
nicht entscheidend abgestellt werden, weil die Parteien durch Aufnahme
der Gerichtsstandsklausel im ursprünglichen Vertrag sich von vornherein
einem fremden Gerichtsstand, und damit aus freien Stücken auch einem
fremden Recht unterworfen haben. Ferner kann nicht etwa gesagt werden,
dass die Zahlung der Provision an'einen andern, als den

158 Obligationen-echt N° 28.

ursprünglichen Gläubiger, nicht ohne Veränderung des Inhalts der
Forderung erfolgen könne, und die rechtliche Lage des Schuldners durch
die Abtretung erschwert werde, denn nach Art; 169 OR kann der Beklagte
alle der Forderung entgegenstehenden Einreden, die im Zeitpunkt, als
er von der Abtretung Kenntnis erhielt, vorhanden waren, auch gegen die
Klägerin als Erwerberin der Forderung geltend machen.

(Folgt Ausführung, dass, im Gegensatz zur Vorinstanz, nicht blosse
Gutschrift des Zessionsbetrages angenommen werden könne, und die Sache
zur Prüfung aller von der Vorinstanz nicht untersuchter Einwendungen
des Beklagten an jene zurückgewiesen werden müsse.)

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 29. Mai 1923 wird
aufgehoben, und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen
an den Appellationshof zurückgewiesen.

28. Mk de la Ire Section civile du 8 mai 1924 dans la cause Société
anonyme d'Entreprises contre Ville de Genève.

Renonciation par l'entreprenenr au bénéfice de l'exeeption prévue par
l'art. 373 al. 2 CO '? Portée de cette disposition.

A. Le 23 février 1915 le Conseil administratif de la Ville de Genève
a adopté un cahier des charges et conditions générales applicables
à l'industrie du bätiment dont l'art. 4, dernier alinea dispose
ce qui suit: Le montant total du devjs à forfait étant seul pris en
considération, l'entrepreneur est responsahle des erreurs, omissions ou
fausses interpretations des plans et descriptions. v -

En 1916; la Ville de Genève a décidé la constructionObligationenrecht. N°
28. 159

de quatre maisons'd'habitation (A B C D) à la rue du Nord, aux Päquis et,
sur la base du cahier des charges sus-visé, a invite les entrepreneurs
à présenter à la soumission un devis a forfait.

Le 25 juillet 1916, la Société anonyme d'Entreprises a présenté un devis
à forfait du montant de 40 700 fr. pour chacun des immeubles B et C; ss

Par lettre du 19 décembre 1916, la Ville de Genève a avisé la société
qu'ellc lui avait adjugé les travaux de maconnerie des immeuhles B
et C pour le prix net et à forfait de 40700 fr. par bàtiment. Cette
lettre porte en outre : Nous attirons votre attention sur le fait que
l'administration n'accordera aucune augmentation en sus du forfait. Nous
vous prions, en conséquenee, de passer immédiatement tous vos marchés
pour la fourniture des matériaux ; la Ville vous versera éventuellement,
et sur votre demande, le 80 % de vos débours pour approvisionnements
sur presentation des bordereaux d'aehat et moyennant que les matériaux
soient déposés sur le chantier qui vous sera indiqué.

La Société anonyme d'Entreprises a manifesté son accord par lettre du
4 janvier 1917 et confirmé sa soumission par acte du 17 du meme mois,
renfermant notamment la stipulation suivante : Il est bien entendu qu'à
teneur de l'article 373 Code des ohligations, la Ville de Genève n'aura
aucune somme quelconque à payer en dehors du forfait ci dessus, sank
pour les modifications ou travaux qu'elle aurait autorisés ou commandés
par écrit.

Les travaux de terrassement, confiés à un autre entrepreneur, ont été
commencés en mars 1917 et furent acheves en juin 1917. Entre temps,
l'architecte Garcin, charge de la direction des travaux, avait demandé
à plusieurs reprises à la société de lui présenter ses études pour
les fondations.

Le 5 juin 1917, la société, alléguant que la main d'ceuvre et les
matériaux avaient renchéri d'une