BGE-50-II-13 - 1924-01-28 - DTF - Diritto civile - 12 Obligationenrecht. N° 4. del diritto a rivalsa della parte denunciante) è giudicata

12 Obligationenrecht. N° 4.

del diritto a rivalsa della parte denunciante) è giudicata
contemporaneament all'azione principale e collo stesso giudizio. Se non
interviene, essa non può,siper principio, impugnare la sentenza in suo
confronto: le potrà solo, eccezionalmente, nei casi previsti dall'art. 119

PCT (Cir. art. 120 e Specialmente 122 §§ 1 e 2 PCT). In altri termini, la
denunzia di lite secondo il diritto ticinese provoca una vera e propria
causa tra il denunziante e la parte denunziata, causa che si innesta al
procedimento originale e nella quale vien statuito tanto sull'esistenza
del regresso che sulla misura del danno causatoss dalla parte denunziata
e di cui essa è contabile verso la parte denunziante. Il diritto ticinese
prescrive persino che, se non interviene, la parte denunziata subisce una
Specie di contumacia, nel senso che, per principio, il risultato della
causa nei riguardi del denunciante vale anche verso la parte denunciata
(art. 122 § 2 PCT). E dunque lecito equiparare la denuncia di lite del
diritto ticinese ad una vera e propria azione. Ciò almeno quando, come
nel caso in esame, l'atto di denunzia contiene gli elementi essenziali
di una petizione : l'indicazione della somma per la quale il denunziato
è dichiarato responsabile ed i motivi sui quali la parte avversa fonda
la sua pretesa di regresso (v. state di fatto lett. B). Del resto, pur
contestando il diritto a rivalsa, lo S. V. D. è entrato nel merito della
controversia ed ha propriamente e chiaramente considerato la denunzia
di lite come l'inizio di una causa di merito, alla quale prese parte
intervenendo anche nella questione dei mezzi di prova (v. contro-domande
peritali), tentando di dimostrare l'infondatezza sostanziale, dell'
azione e proponendo che la riconvenzione proposta da Cossio fosse respinta
per motivi di merito. Non si è dunque a torto che, nel caso in esame,
l'istanza cantonale ha considerato l'atto di denunzia di lite come atto
iniziativa di causa (petizione), cioè come un' azione interruttiva della
prescrizione a sensi dell' art. 135 cif. 2 CO.

Obligationenrecht. N° 5. 13

Il Tribunale federale pronuncia :L'appellazione e respinta e la sentenza
querelata 14 marzo 1923 del Tribunale di Appello del Cantone Ticino
è confermata.

5. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. 851111911924 i. 8. Wolfart
und Dr. Willmann gegen Oesterlin & cle. Art. 5 OR. Vertragsschluss
unter Abwesenden durch Telegrammwechsel. Berücksichtigung eines
Handelsgebrauches

über die Annahmefrist bei telegraphischen Offerten im Eierhandel.

Die beklagte Firma Wolfart und Dr. Willmann in Baja (Ungarn) ofierierte
der Klägerin, Oesterlin & Cie in Basel, am 13. Juli 1922 telegraphiseh
eine Kleinladung Eier in Flachkisten ohne Nebensorten, 170 Franken,
Buchs unverzollt mit dem Ersuchen um Drahtzusage. Dieses um 10 Uhr 45 in
Baja aufgegebene Telegramm traf am 13. Juli abends 19 Uhr 40 in Basel ein.
Am gleichen Tage (20 Uhr 05) sandte die Beklagte ein weiteres Telegramm:
Erlasse offerierte Kleinladung Kiste 42,000 ungarische Kronen, Dringzusage
, das am 14. Juli 0.40 in Basel ankam und um 7 Uhr der Klägerin
übel-bracht wurde. Um 11 Uhr gleichen Vormittags telegraphierte diese
zurück : Marktlage flan, bedauern. Dieses Telegramm ist am 15. Juli
1922 um 9 Uhr in Baja angekommen. Inzwischen hatte die Beklagte bereits
am 14. Juli, 10 Uhr 30 morgens, der Klägerin tele-

. graphiert: Erlasse Offerte Kleinladung Kiste 35,000

ungarische Kronen, Dringzusage , welches Telegramm am gleichen Tage um
13 Uhr in Basel eintraf. Zwei Stunden später (15 Uhr) telegraphierte
die Klägerin zurück: Akzeptieren Kronen 35,000 franko Buchs. Dieses
Telegramm ist am 15. Juli um 9 Uhr 20 in Baja eingetroffen.

14 Obligationenreeht. N° 5.

Am 15. Juli telegraphierte die Beklagte zurück (Abgang 11 Uhr 50 von Baja)
: Auf Ihre Antwort bedaure, haben Kronen eingekauft, entgegenkommend
erlasse offerierte Kleinladung 165 Franken, Dringzusage. Auf dieses
am 15. Juli um 18 Uhr in Basel eingetroffene Telegramm antwortete
die Klägerin am folgenden Tage um 13 Uhr 20 telegraphisch: Haben Ihre
Kronenofferte prompt beantwartet, beharren auf Lieferung wie offeriert.
Dieses Telegramm traf am gleichen Tage um 21 Uhr in Baia ein.

Der weitere Telegrammwechsel führte zu keiner Einigung. Mit Schreiben
vom 20. Juli 1922 setzte die Klägen'n der Beklagten eine Nachfrist bis
Ende Juli an, beifügend : ansonst wir Sie für den entstandenen Schaden
haftbar machen.

Die Klägerin hatte inzwischen am 14. Juli 1922 beim Schweiz. Bankverein
2,100,000 ungar. Kr. zum Kurse von 0,43, also für 9030 Sehweizerfranken
gekauft. Nach dem erfolglosen Ablauf der Nachfrist verkaufte sie
dieselben am 4. August 1922 wieder zum damaligen Kurse von 0,20, löste
also nur 4200 Fr. und büsste an Kursverlust 4830 Fr. ein. Gleichzeitig
erwirkte sie einen Arrest auf ein Guthaben der Beklagten beim Schweiz.
Bankverein in Basel von 7500 Fr. und leitete Betreibung ein, der,
gegenüber die Beklagte Recht vorschlag.

Auf ein Telegramm der Beklagten vom 15. August 1922, worin sie
sich bereit erklärte, die Eier zum offerierten Preise von 35,000
ungar. Kr. nachzuliefern, antwortete die Klägerin nicht.

B. Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Beklagte auf Zahlung von
5810 Fr. Schadenersatz nebst 5 % Zins seit 7. September 1922, indem
sie sich auf den Standpunkt stellt, es sei durch die am 14. Juli 1922
telegraphisch erklärte Annahme der dritten Offerte der Beklagten vom
gleichen Tage ein definitiver Kaufvertrag zustande gekommen. Die Beklagte
habe erkennen müssen, dass das erste T elegramm= der Klägerin vom 14. Juli

Obligationen-Seht N° 5. 15

nicht die Antwort auf die dritte Offerte sein könne. Dass sie die Kronen
in der Zeit zwischen der Ankunft des ersten und zweiten Telegramms
der Klägerin (20 Minuten) gekauft habe, werde bestritten. Mit der
Fristansetzung habe die Klägerin gleichzeitig ihre Wahlerklärung nach
Art. 107 Abs. 2 OR im Sinne der Ablehnung der Realerfülllung und der
Geltendmachung von Schadenersatz verbunden. Eine weitere Erklärung
sei daher nach dem erfolglosen Ablauf der Nachfrist nicht mehr nötig
gewesen. Eventuell liege die unverzügliche Verzichtserklärung in der
Arrestnahme vom 3. August 1922. Auf die nachträgliche Offerte der
Beklagten vom 15. Juli und das Lieferungsangebot vom 15. August 1922
habe sich die Klägerin nicht mehr einlassen miissen.

Den Schaden berechnet die Klägerin wie folgt:

a) Kursverlust auf 2,100,000_ungar. Kr. . . Fr. 4830 b) Entgangener
Gewinn auf der 80 Kisten umfassenden Kleinladung, 22 Fr. 70 Cts.

per Kiste (Gestehungspreis 168 Fr. 10 Cts.

Verkaufspreis 190 Fr. 80 Cts.) ..... n 1362

' Total Fr. 6192

In der mündlichen Verhandlung vor ersterlnstanz hat sie die
Schadenersatziorderung auf 5810 Fr. reduziert.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt das
Zustandekommen eines Vertragsschlusses unter Berufung darauf, dass
die Annahme der dritten Offerte nicht rechtzeitig eingetroffen sei. Ein
dringlicher Telegrammwechsel zwischen Baja und Basel beanspruchehöchstens
12 Stunden, während hier die Annahmeerklärung erst zirka 23 Stunden
nach der Aufgabe der dritten Offerte durch die Beklagte eingegangen sei,
_in welchem Zeitpunkte diese sich als nicht mehr gebunden habe erachten
dürfen, was sie auch unverzüglich der Klägerin mitgeteilt habe. Eventuell
habe die Klägerin das Lieferungsangebot der Beklagten vom 15. August
1922 in einer gegen Treu und Glauben, verstossenden

15 Obligationenrecht. N° 5.

Weise abgelehnt, sodass die Klage aus diesem _Grrunde abzuweisen
wäre. Ausserdem habe die Klägerin versäumt, nach Ablauf der Nachfrist
eine Verzichtsoder Rücktrittserklärung abzugeben, sodass ihr bloss ein
Anspruch auk Erfüllung des Vertrages zustehen würde-·

Eventuell sei die eingeklagte Schadenssumme ubersetzt ; der Schaden
belaufe sich höchstens auf 5280 Br.

C. Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage ab, indem es
auf Grund einer Auskunft des Telegraphenbureaus Basel, dass die Laufzeit
eines Telegramms von Basel nach Baia normalerweise 3 Stunden hetrage,
das Zustandekommen eines Vertragsschlusses wegen verspäteten Eingangs
der Annahmeerklärung .die nach seiner Rechnung innert 11 Stunden hätte
emtkekken müssen verneinte. _

Auf Appellation der Klägerin hin hat das Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt die Klage mit Urteil vom 13. November 1923 im Betrage von 5280
Fr. nebst 5 % Zins seit '7. September 1922 geschützt, grundsätzlich von
der Erwägung ausgehend, dass die Beklagte ange-sichts des späten Einganges
des ersten Telegramms der Klägerin mit einer längeren Annahmefrist habe
rechnen müssen, sodass die Annahmeerklärung als rechtzeitig eingetroffen
anzusehen sei. _. _

Auf eine Beweisahnahme über die von der Klagerm behauptete Usance, dass
im ,internationalen Eierhandel der Antragsteller 24 Stunden an seine
Offerte gebunden sei, und die hiefür eingelegten Bescheinigungen trat
das Appellationsgericht nicht ein.

D. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Begehren um gänzliche Abweisung der Klage ; eventuell
beantragt Sie Herabsetzung der der Klägerin zugesprocheuen Entschädigung
nach richterlichem Ermessen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. ..... (Kompetenz.) 2. In der Sache selbst ist mit beiden kantonalen

.eu ,...... .. . ...

Obllgationenreeht. N° 5. 17

Instanzen daran festzuhalten, dass die Beklagte die Ablehnungserklärung
der Klägerin vom 14. Juli 1922 nicht auf alle drei Offerten beziehen
konnte, da dieselbe, wie aus dem Telegramm hervorging, nur 3/4
stunden nach Abgang des dritten Angebots Von Baja in Basel abgesandt
worden ist. Zu prüfen ist daher, ob auf Grund des dritten Angebots ein
Kaufvertrag zustande gekommen sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass es
sich bei dieser am 14. Juli, 10 Uhr 30 morgens, in Baja telegraphisch
aufgegebenen Offerte um eine unbefristete im Sinne von Art. 5 OR handelt,
wonach der Antragsteller bis zu dem Zeitpunkt gebunden bleibt, wo er
den Eingang der Antwort bei ihrer ordnungsmässigen und rechtzeitigen
Absendung erwarten darf. Für die Berechung dieses nützlichen Zeitraumes
kann nun entgegen der Auffassung des Zivilgerichts jedenfalls dann, wenn
es sich wie hier um Kaufleute handelt, nicht einseitig nur auf die normale
Laufzeit eines Telegramm unter Hinzurechnung einer Überlegungsfrist und
Aufgabe11. Bestellzeit abgestellt werden, sondern es ist auch den im
Handelsverkehr unter Kaufleuten dieser Branche geltenden Gewohnheiten
und Gebräuchen Rechnung zu tragen, d. h. die. für Geschäfte dieser
Art bestehende Verkehrssitte mitzuberücksic htigen, die im Zweifel als
stillschweigend vereinbarte lex contracius zu gelten hat. Auf eine solche
den Eierhandel zwischen Ungarn und der Schweiz beherrschende tatsächliche
Übung dahingehend, dass die Annahmefrist bei teiegraphischer Offerte
24 stunden betrage, hat sich die Klägerin in der Vorinstanz berufen,
und zum Beweise hiefür eine Anzahl Bescheinigungen inund ausländischer
Eiergrosshändler ins Recht gelegt. Das Appellationsgericht ist auf
eine Beweisabnahme hierüber mit der Begründung nicht eingetreten,
dass das Gericht schon auf Grund der bisherigen Akten zur Bejahung
des Kaufsabschlusses komme , woraus zu schliessen ist, dass es den
Beweisantrag an sich prozessual nicht als unzulässig betrachtete ;
jedenfalls fehlt es an AS 50 II 1924 2

18 Obligationenreeht. N° 5. einer gegenteiligen Feststellung im
angefochtenen Urteil. Einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zur Beweisergänzung in diesem Punkte bedarf es indessen nicht, da die
notwendigen Feststellungen vom Bundesgericht auf Grund der vorhandenen
Akten selbst vorgenommen werden können. Hiebei ist entscheidend auf die
von der Klägerin eingelegten Bescheinigungen von Eiergrosshändlern,
insbesondere auf diejenigen des M. Berler, Zürich, X. Sartory,
Freiburg i. Br., Karl Sexauer, Freiburg i. Br. und der Vereinigung
deutscher Eierimporteure, Berlin, abzustellen, in denen übereinstimmend
bestätigt wird, dass im internationalen Eierhandel der Antragsteller
auch bei dringlichern Telegrammwechsel übungsgemäss 24 Stunden an seine
Offerte gebunden bleibe. Nun hat freilich die Beklagte das Bestehen
einer solchen Usance bestritten ; allein irgendwelche Anhaltspunkte,
die geeignet wären, Zweifel an der Zuverlässigkeit dieser Belege zu
erwecken, liegen nicht vor, sodass kein Anlass besteht, dieselben nicht
als den wirklichen Verhältnissen entsprechend hinzunehmen. Danach aber
durfte sich die Klägerin mangels einer ausdrücklichen anderWeitigen
Fristansetzung nach Treu und Glauben im Verkehr darauf verlassen, dass
diese den internationalen Eierhandel beherrschende tatsächliche Übung,
die der Beklagten als Eierexporteurin zweifellos bekannt sein musste,
stillschweigend auch für das in Aussicht genommene Geschäft gelte, ihr
also die übungsgemässe Annahmefrist von 24 Stunden eingeräumt sei. Ihre
gemäss Feststellung der Vorinstanz 22 1/2 Stunden nach der Aufgabe der
Offerte in Baja eingetroffene Annahmeerklärung muss daher als rechtzeitig
eingegangen angesehen, und dementsprechend das Zustandekommen eines
Vertragsschlusses in Übereinstimmung mit dem Vorderrichter bejaht Werden.

3. Diesen Vertrag hat die Beklagte durch ihre ungerechtfertigte
Erfüllungsverweigerung gebrochen. Sie bestreitet jedoch, dass die
formellen Voraussetzungen

Gesause-mache N° 5. , 19

einer Schadenersatzklage nach Art. 107 Abs. 2 OR gegeben seien, unter
Berufung darauf, die Klägerin habe ihr Recht, statt der Erfüllung,
Schadenersatz zu verlangen, dadurch verwirkt, dass sie es unterlassen
habe, nach Ablauf der Nachfrist unverzüglich den Verzicht auf die
nachträgliche Leistung zu erklären, sodass ihr nur ein allfälliger
Anspruch auf Realleistung nebst Schadenersatz wegen Verspätung
verbleibe. Die Vorinstanz hat diesen Einwand mit der Begründung abgelehnt,
dass die Klägerin das ihr nach Art. 107 Abs. 2 OR zustehende dreifache
Wahlrecht in zulässiger Weise gleichzeitig mit der Nachfristsetzung
durch die Erklärung: ansonst wir Sie für den entstandenen Schaden
haftbar machen im Sinne eines Verzicht-s auf die Realerfüllung und
,der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen Nichterfüllung
ausgeübt habe. Ob indessen in dieser Erklärung der Klägerin eine den
Anforderungen von Art. 107 Abs. 2 OR Genüge leistende Ausübung des
Wahlrechts zu erblicken sei, die gemäss ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts mit der Fristansetzung als Androhung verbunden Werden
konnte, kann dahingestellt bleiben, da jedenfalls in der nach dem
Ablauf der Nachfrist erfolgten Arrestnahme eine deutliche Kundgebung des
Willens der Klägerin, die Beklagte an Stelle der Realerfülllung auf das
Erfüllungsinteresse zu belangen, gefunden werden muss.

Bei dieser Sachlage brauchte daher auch die Klägerin, wie die
Vorinstanz'mit Recht annimmt, auf das nachträgliche Lieferungsangebot
der Beklagten vom 15. August 1922 nicht mehr einzugehen.

4.Quantitativ erachtet das Appellationsgericht einen

schaden (Kursverlust und Gewinnentgang) von 5280 Fr.

als ausgewiesen. Da diese Schadensfestsetzung weder mit

, den Akten in Widerspruch steht, noch auf einer bundes-

gesetzliche Bestimmungen Verletzenden Würdigung des

Beweisergebnisses beruht, muss es hiebei für das Bundes-

gericht sein Bewenden haben. Eine Herabsetzung der

20 Obligationemecht. N° 6.

Ersatzpflicht der Beklagten in Anwendung von Art. 99 Abs. 3 und 43 Abs. 1
OR kann angesichts der aus eigennützigen Gründen erfolgten willkürlichen
Vertragsverletzung nicht in Frage kommen. Die Berufung erweist sich
somit als unbegründet.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgeriehts
des Kantons Basel-Stadt vom 13. November 1923 bestätigt.

6. Auszug aus dem Urteil der I. Zink." btoiluug vom 6. Februar
1924. i. S. Wenn-zm gegen Jové.

Kauf; Nichterfüllung durch den Käufer. Mit der Klage auf

Erfüllung kann nicht gleichzeitig die Eventualoder Alter--

nativklage auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung ver-

bunden werden, speziell nicht mit Schadenersatzbeetimmung

auf den Zeitpunkt, in dem der Vertrag hätte erfüllt werden

sollen; das die Abnahmepflicht aussprechende Urteil kann

nicht den Schadenersatz auf jenen Zeitpunkt bemessen.

Gleichzeitig mit der Erfüllung des T?ertrages hat

ssder Kläger zum voraus die Verurteilung der Beklagten zu Schadenersatz
für den Fall der Nichterfüllung verlangt. Bei diesem Reebtsbegehren,
welches die Vorinstanz unter Berufung auf 'die in §§ 89 und 246 II
der soloth. ZPO enthaltenen Vollstreckungsvorschriften gutgeheissen
hat, handelt es sich darumdas Interesse des Klägers an der Erfüllung
der durch Dispositiv 1 des vorinstanzlichen Urteils der Beklagten
auferlegten Abnahmeund Zahlungsverpflichtung zu bestimmen, damit
bei Nichterfüllung sofort feststehe, welchen Betrag die Beklagte als
Schadenersatzsurrogat schulde. Massgebend ist also das Interesse des
Klägers an der Bezahlung des Kaufpreises gegen die Verpflichtung. zur
Übergabe des Kaufgegenstandes, wovon der Vorteil

omafionemeeht. N° 6. _ 21 abzuziehen ist, der dem Kläger bei
Nichterfüllung durch die Beklagte daraus erwäohst, dass er die Ware
nicht an sie, abgeben muss. Hieraus ergibt sich, dass es für die
Schadenersatzberechnung entscheidend auf den Wert des Kaufgegenstandes
in dem Zeitpunkt ankommt, in dem feststehen wird, ob die Beklagte jenes
Urteilsdispositiv überhaupt erfüllen werde oder nicht. Da jedoch. dieser
Wert Vdm Richter nicht zum voraus ermittelt werden kann, liesse sich eine
solche vorweggenommene Sehadenersatzbestimmung mit den Schadenersatznormen
des OR, die auch für die Umwandlung des Anspruchs auf Realerfüllung in
einen Schadenersatzansprach im Exekutivverfahren massgebend sind, nicht
vereinbaren. Die Vorinstanz hat denn auch dem Kläger als eventuellen
Schadenersatzansprneh etwas wesentlich Anderes zugesprochen, nämlich die
Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem Marktpreis, der im Zeitpunkt
galt, wo der Vertrag hätte erfüllt werden sollen (Frühjahr 1921). Diese
Schadenersatzberechnung wäre nur dann zulässig gewesen, wenn der Kläger
nicht auf Erfüllung, sondern von vorneherein auf Schadenersatz wegen
Nichterfüllung geklagt hätte : neben dem Erfüliungsansprueh, oder an
Stelle eines diesen Anspruch schützenden Gerichtsurteils ist für eine
solche Schadenersatzforderung kein Raum, weil das bei Schuldnerver ss
zug nach Art. 107 OR dem Gläubiger zustehende Wahlrecht zwischen den
dort aufgeführten Rechtsbehelfen durch Anhebung der Erfüllungsklage
konsumiert ist.