BGE-49-III-14 - 1923-02-09 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 14 Schuldbetreibnngsund Konkursrecht. N° 5. lange Fortdauer eines solchen ausserordentlichen

14 Schuldbetreibnngsund Konkursrecht. N° 5.

lange Fortdauer eines solchen ausserordentlichen Eingriffs in die
Gläubigerrechte zum Schutze derjenigen einzelnen Schuldner mehr vor,
welche erst kurz vorher eine Notstundung erwirkt haben. Vielmehr
werden Schuldner, welche eines weitergehenden Schutzes bedürfen, als
wie er ihnen durch eine Notstundung gewährt werden kann, deren Dauer
durch den bevorstehenden Ablauf der Geltung der Vorschriften über sie
von vorneherein zeitlich kurz beschränkt ist, sofort zum ordentlichen
Rechtsbehelf der Nachlasstundung Zuflucht nehmen müssen, da nach Art. 317
i eine solche in unmittelbarem Anschluss an den Ablauf der Notstundung
nicht bewilligt werden darf. Der Rekurrentin hätte übrigens seit der
Bewilligung der Notstundung genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um
vor dem 31. Oktober einen Nachlassvertrag einzudringen und dadurch noch
vor Ablauf der Notstundung eine Nachlasstundung zu erwirken.

Demnach erkennt die Schuldbetr. und Konkurskammer : Der Rekurs wird
abgewiesen.

,5. Arrèt du 9 février 1923 dans la cause Masse en faillite Dufour.

Art. 63 ord. adm. off. de iaillite: Les prescriptions de cet article
valent aussi pour les créances liir'gieuses qui font l'objet de
conclusions reconventionnelles du défendeur dans un procès que le
failli lui a intenté. La masse doit prendre une décision au sujet de
son attitude dans ce proeés, sinon elle risque, après l'expiration du
délai fixé à l'art. 207 LP, de se voir condamner par défaut.

La collocation opérée contrairement à la loi n'est pas opposable, faute
de plainte, à un jugement par défaut régulièrement rendu contre la masse.

A. La S. A. Industras, à Morges, et Eugène Hipp à Porrentruy ont entretenu
des relations d'affaires

Schuldbetreihungsund Konkursrecht. N° 5. 15

dont elles ont fait déeouler réciproquement des réclamations. L'Industras
est tombée en .faillite en 1919. Hipp produisit une créance de 6317
fr. 10. L'administration de la masse repoussa cette prétention. Hipp
saisit alors par demande du 12 mai 1919 la Cour civile du canton de Vaud
d'une action en modification de l'état de collocation. Dans ee procès la
masse en faillite de l'Industras conclut reconventionnellement au paiement
par Hipp de la somme de 35 774 fr. 90. La masse ne continua pas elle-méme
ce preces; elle ceda ses droits on ne voit pas exaetement lesquels, mais
en tout cas sa prétention à la somme ci-dessus indiquée entre autres à
L. S. Dufour, à Lausanne, Ch. Ruegsegger et H. Mojonnier, à Morges.

Hipp est tombé en faillite au commencement de l'année 1920. Les trois
cèssionnaires prénommés ont produit la créance de 35 774 fr. 90. Ils
invoquaient la cession en leur faveur, faisaient Observer qu'ils avaient
donné suite au procès pendant devant la Cour civile et ils demandaient
la collocation de leur créance.

Le 30 avril 1920, le préposé de l'office de Porrentruy avisa Dufour
et consorts que leur intervention avait été écartée et les invita
à faire valoir leurs droits en justice. Ruegsegger intenta action à
Porrentruy en son nom personnel et pour toute la créance cédée. Dufour
n'agit pas et ne porta pas non plus plainte contre la mesure prise par
le préposé. Le 2 mars 1922 une transaction intervint entre la masse en
faillite de Hipp et Ruegsegger pour mettre fin aux procès de Porrentruy
et de Lausanne. Aux termes de cette convention, la masse reconnaissait la
créance de l'Industras jusqu'à concurrence de 12 000 ir. et colloquait
le cessionnaire Ruegsegger en 5M elasse pour ce montant, le demandeur
renoneant au surplus de sa prétention. L'état de collocation fut rectifié
dans ee sen's le '? octobre 1922 et les créanciers en furent avisés.

Dufour, de son còté, soit la masse de ses eréanciers,

16 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 5.

après que lui aussi fut tombé en faillite, continua le procès ouvert
à Lausanne. Régulièrement assignée à l'audience du 5 juin 1922 du
President de la Cour civile, la masse en faillite de Hipp ne se fit pas
représenter, l'administrateur ayant declare par lettre du 31 mai 1922
que les créanciers avaient décidé de ne plus s'occuper du... procès et
que par conséquent il ne comparaitrait pas . Statuant par défaut, le
Président de la Cour civile prononca par jugement du 5 14 juin 1922 que
les conclusions du demandeur Hipp contre la masse en faillite Industras,
tendant à ètre reconnu créancier pour la somme de 6317 fr. 10, étaient
mal fondées et que Hipp, soit sa masse en faillite, était débiteur envers
la masse Dufour, cessionnaire des droits de la masse de l'Industras, de
la somme de 17 860 fr. 20 avec intéréts à 6 % dès le 20 juillet 1918. Le
Président justifie ce chiffre par le motif que le cessionuaire Dufour,
soit sa faillite, restait seul en cause ; mais qu'il fallait tenir compte
de la transaction du 2 mars 1922 et que la masse Dufour n'avait droit,
sur la prétention litigieuse, qu'à une part proportionnelle au montant
de la créance de 35 774 fr. produite dans la faillite Industras.

Ce jugement étant devenu définitif le 14 octobre 1922, faute de reoours ou
de demande de relief, la masse Dufour requit le 26 octobre l'inscription
de sa créance par 17 860 fr. 20 à l'état de collocation de la masse Hipp.
L'office des faillites de Porrentruy, siadministrateur de cette masse,
écarta la production le 27 octobre par le motif que la créance avait déjà
été produite, mais qu'elle n'avait pas été colloquée et que Dufour n'avait
pas utilisé le délai fixé pour ouvrir action. Il avait parsi'siconséquîît
perdu le droit d'attaquer l'état de collocation deveffii définitif. Quant
au jugement de la Cour civile vaudosse, l'office estimait n'avoir pas
à s'en oceuper. _

B. La masse Dufour porta plainte à l'Autorité de surveillance des offices
de poursuite et de faillite du canton de Berne en concluant à ce que,
en sa qualité

"___ .: ss

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 5. L']

de cessionnaire de la masse Industras, elle seit inscrite à l'état de
collocation de la masse Hipp pour la somme de 17 860 fr. 20 avec intéréts
à 6 % dès le 20 juillet 1918.

L'autorità de surveillance a écarté la plainte par décision du 26 décembre
1922, communiquée le 26 janvier 1923. Elle considére que la faillite de
Hipp ayant été prononeée à Porrentruy, c'est devant le Tribunal de ce
district que Dufour aurait dù intenter l'action prévue par l'art. 250 LP,
disposition d'ordre public. Faute par lui de l'avoir fait, sa masse ne
peut exiger la modification d'un état de collocation devenu définitif.

C. _ La masse de la faillite de L. S. Dufour a recouru contre cette
décision au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions de sa plainte
et en faisant valoir que l'administration de la faillisste Hipp n'avait
pas le droit de faire transférer à Porrentruy le procès intente à Lausanne
par Hipp lui-meme. C'est à ses risques et périls qu'elle s'est abstenue de
suivre à ce procès. Elle se trouve maintenant en prèsence d'un jugement
définitif et exécutoire dans toute la Suisse (art. 61 Const. féd.).
Son refus de s'incliner devant ce jugement est contraire au principe de
la chose jugée et à la constitution.

Considérant en droit :

La situation étrange dans laquelle se trouvent les parties provient
de ee que l'art. 63 de l'ordonnance sur l'administration des offices
de faillite, du 13 juin 1911, n'a pas été observé. Aux termes de cette
disposition, l'administration de la faillite ne statue pas, tout d'abord,
sur les créances litigieuses qui font l'objet d'un procès au moment de
l'ouverture de la faillite; ces créances sont simplement mentionnées
pour mémoire dans l'état de collocation et c'est à la seconde assemblée
des créanciers qu'il appartient de décider si le procès sera ou non
continue. Si la masse ne continue pas le procès, il peut encore étre
procédé à une cession à teneur

de l'art. 260 LP ; si au contraire le procès est continue

AS 46 III 1923 2

18 W und Komi-ment. N° 5.

soit par la masse, soit par des créanciers individuellement en vertu de
la session, la crèance est, selon l'issue du litige, ou bien radiée ou
bien colloquée définitivement, sans qu'un nouveau procès en modification
de l'état de collocation puisse etre intente.

Ces prescriptions sont aussi valables pour les créances que le défendeur
a fait valoir par voie de conclusions reconventionnelles dans un preces
que le failli lui a intente. L'art. 63 parle d'une faeon toute générale
de créances litigieuses sans spécifier le litige. Il n'y avait, du reste,
aucun motif de fond de faire des distinctions. Du moment qu'une action
a été introduite et que le defendeur a usé de la faculté de prendre des
conclusions reconventionnelles, il a le droit d'exiger la continuation
du procès pour faire statuer sur la demande reconVentionnelle, alors
meme que le demandeur principal se désisterait ou laisserait périmer son
action. Il est indifferent à cet égard que le défendeur reconventionnel
tombe en faillite. L'ouverture de la faillite a simplement pour effet que
les preces civils intentés par le débiteur ou contre lui sont suspendus
et ne peuvent etre continues qu'après les dix jours qui suivent la
seconde assemblée des créanciers (art. 207 LP). Mais, dans la règle et
en l'espèce il n'y a pas de circonstances exceptionnelles la kaillite
n'a pas pour conséquence d'enlever tout objet au procès. Il faut, au
contraire, que le litigo soit liquide sinon par un passé expédient ou un
désistement, du moins par un jugement ou un acte equivalent. Lorsque la
masse a connaissance d'un procès intente par le débiteur ou contre lui
et cette dernière hypothèse est aussi réalisée quand, dans une action
ouverte par lui, il se defend contre une demande reconventionnelle la
masse doit prendre une décision au sujet de son attitude dans ce procès ;
elle ne peut pas se borner à rester passive après l'expiration du délai
fixé à l'art. 207; si elle le fait, elle risque, comme toute autre partie
qui,régulièrement assignée, ne comparaît pas, de voir requérir contre

Schuldbetreibungs undd Konkurs-echt. N° 5. 19

elle la procédure par défant et elle s'expose à toutes les conséquences du
défaut. Il en est ainsi tant pour les procès où la masse est demanderesse
que pour ceux où, s'agissant d'une créance contre le failli, elle
est defenderesse. Cela résulte aussi bien de l'art. 207 LP que de
l'art. 63 de l'ordonnance. Cette dernière disposition a prècisémen't
pour but d'éviter les conflits qui peuvent résulter de la coexistence
de deux procedures parallèles : procédure en collocation, d'une part,
et procédure d'un procès civil ordinaire, d'autre part.

La voie choisie par l'administration de la masse Hipp était par conséquent
contraire à la loi. La seule question qui se pose est de savoir si, à
raison du fait que Dufour n'a pas porté plainte comme il aurait pu le
faire et n'a pas mis 'la masse Hipp sur la bonne voie en attaquant la
decision du 30 avril 1920 du préposé de Porrentruy, cette masse peut
aujourd'hui se soustraire aux effets du jugement par défaut devenu
définitif et opposer à Dufour la procédure de collocation qu'elle
a suivie contrairement aux prescriptions de la loi, e'est-à-dire de
l'art. 63 de l'ordonnance.

Cette question doit etre tranchée négativement. L'une et l'autre partie
a poursuivi la procédure adoptée par elle, sans s'occuper de celle
introduite par son adversaire. La masse Hipp n'a pas cru devoir se rendre
à l'assignation régulière devant le Président de la Cour civile vaudoise,
et elle a déclaré ne pas vouloir s'occuper du procès de Lausanne. Dufour,
puis sa masse, n'ont, de leur còté, attribué aucune portèe à la procédure
de collocation ouverte à Porrentruy. Mais, ainsi que cela résulte des
considérants développés plus haut, la masse Hipp était dans son tort
tandis que Dufour avait raison. Dans ces conditions, les règles de
la bonne foi s'opposent à ce que la partie qui a suivi une procédure
illegale tire argument contre la partie qui a procèdé régulièrement du
fait que cette dernière n'a pas empéché l'introduction de la procédure
contraire à la loi. La masse Hipp n'a,

20 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 5.

il est vrai, point invoqué cet argument ; elle s'est hornée à soutenir que
la procédure de collocation l'emportait sur celle entamée à Lausanne. Mais
ce point de vue est erroné. Des motifs d'ordre public s'opposent à ce
que la procédure de collocation snivie contrairement aux prescriptions en
vigueur en matière de poursuite puisse passer en force faute de plainte,
lorsqu'elle se heurte à une procédure ordinaire, instruite dans les formes
légales et à un jugernent réguliérement rendueontre la masse. Il incombe
à cette dernière de faire en sorte que ce conflit ne se présente pas;
le créancier qui, individuellement, élève une prétention contre elle
n'a pas" à s'en occuper.

La masse Hipp n'est par conséquent pas en droit de se prévaloir de l'état
de collocation pour se soustraire à l'exécution du jugement rendu contre
elle. Il y a done lieu d'admettre le recours et d'annuler la decision
attaquee.

La Chambre des Poursuiles et des Faillites pronunce:

Le recours est admis. En conséquenee la masse de la faillite L. S. Dufour,
en sa qualité de cessionnaire de la masse en faillite de la 3. A.
Industras , sera inscrite à l'état de collocation de la masse d'Eugéne
Hipp, à Porrentruy pour la somme de 17 860 "fr. 20 avec intéréts à 6 %
dès le 20 juillet 1918. -Sehnldbetreibungsund Konkursreeht N° 6. 21,

6. Mid vom 20. Februar 1923 i. S. Bank von Elsass una Lothringen.

SchKG Art. 41 Abs. 1 ; VZG Art. 85 Abs. 2: Einrede gegen gewöhnliche
Betreibung, dass die Forderung pfandversichert und daher nur Betreibung
auf Pfandverwertung zulässig sei (Erw. 1), insbesondere seitens eines
Mitverpflichteten (Erw. 2 am Schluss). Kann die Ehefrau; welche sich
unter dem Güterstand der allgemeinen Giitergemeinschaft für eine durch
Gesamtgutssachen piandversicherte Schuld des Ehemannes mit-verpflichtet
bat, nach Konkurseröffnung über den Mann diese Einrede erheben '? ZGB
Art. 217, 219, 222, 224; SchKG Art. 206.

ZGB Art. 222 : Bei allgemeiner Gütergemeinschaft geht auch die Betreihung
auf Verwertung eines zum Gesamtgut gehörenden Pfandes gegen den Ehemann
(Erw. 2).

A. Durch von der Vormundschaftsbehörde genehmigten Vertrag vom 26. Februar
1921 bestellte zunächst der mit seiner Ehefrau auch im Verhältnis
gegenüber Dritten in Gütergemeinschaft lebende Robert Oeschger der Bank
von Elsass und Lothringen zur Sicherung ihrer bestehenden und künftigen
Forderungen aus Kontokorrentund Wechselverkehr bis zum Betrage von 50,000
Fr. durch Grundpfandverschreibung ein Grundpfandrecht im dritten Rang
an der zum Gesamtgut gehörenden Liegenschaft Holbeinstrasse Nr. 17
in Basel, erteilte ferner dessen Ehefrau Pauline geb. Gassler ihre
Einwilligung zu dieser Verpfändung und gab sich für die jetzigen und
inskünftigen Ansprüche der Bank von Elsass und Lothringen gegenüber ihrem
Ehemann aus Kontokorrentund Wechselverkehr bis zum Betrage von 50,000
Fr. (mit dessen Einwilligung) als solidarische Mitschuldnerin hin und
ermächtigten endlich beide Ehegatten den Notar Dr. Scheidegger, diesen
Pfanderrichtungsvertrag als Grundpfandverschreibung beim Grundbuchamt
zur Eintragung anzumelden. ss Als in der Folge über Oeschger der
Konkurs eröffnet wurde, hob die Bank von Elsass und Lothringen gegen
dessen Ehefrau für 50,000 Fr. laut solidarischer Mitverpflichtung vom
26. Februar 1921 für Wechselund

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 207 - 1 Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
¹	Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
²	I procedimenti amministrativi possono essere sospesi alle stesse condizioni delle cause civili.
³	I termini di prescrizione e di perenzione non corrono durante i periodi di sospensione.
⁴	La disposizione summenzionata non si applica alle azioni di risarcimento del danno per lesioni della personalità o corporali né alle cause del diritto di famiglia.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 250 - 1 Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
¹	Il creditore che intende contestare la graduatoria poiché il suo credito è stato, in tutto o in parte, rigettato o non è stato collocato nel grado rivendicato, deve promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento, entro venti giorni dalla pubblicazione del deposito della graduatoria.
²	Se egli contesta il credito o il grado di un altro creditore, l'azione deve essere promossa contro l'interessato. Se la domanda è ammessa, il riparto destinato secondo lo stato di ripartizione al convenuto serve al soddisfacimento dell'attore fino a concorrenza del suo intero credito, comprese le spese processuali. L'eventuale eccedenza è ripartita secondo la graduatoria rettificata.
³	...452

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.463

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 207 - 1 Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
¹	Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
²	I procedimenti amministrativi possono essere sospesi alle stesse condizioni delle cause civili.
³	I termini di prescrizione e di perenzione non corrono durante i periodi di sospensione.
⁴	La disposizione summenzionata non si applica alle azioni di risarcimento del danno per lesioni della personalità o corporali né alle cause del diritto di famiglia.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 207 - 1 Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
¹	Salvo i casi d'urgenza, le cause civili nelle quali il fallito è parte e che influiscono sulla composizione della massa rimangono sospese. Le si può riattivare, in caso di liquidazione ordinaria, non
²	I procedimenti amministrativi possono essere sospesi alle stesse condizioni delle cause civili.
³	I termini di prescrizione e di perenzione non corrono durante i periodi di sospensione.
⁴	La disposizione summenzionata non si applica alle azioni di risarcimento del danno per lesioni della personalità o corporali né alle cause del diritto di famiglia.