BGE-49-II-352 - 1923-05-19 - BGE - Zivilrecht - 352 onligationenrecht. N° 50. Ungunsten des für den Bestand einer Verdienstquelle

352 onligationenrecht. N° 50.

Ungunsten des für den Bestand einer Verdienstquelle beweispflichtigen
Dienstherm aussehlagen. Immerhin kann, trotzdem die Entlassung in
eine Zeit scharfer und anhaltender Wirtschaftskrisis fiel, nach dem
ordentlichen Gang der Dinge und dem gesamten Sachverhalt nicht angenommen
werden, dass es dem Kläger während einer derart langen Zeitspanne nicht
möglich gewesen wäre, eine passende lohnende Stellung zu finden, wenn
er sich ernstlich und heharrlich um eine solche bemüht hätte. Deswegen
rechtfertigt sich ein weiterer Abzug am vollen Erfüllungsinteresse; Alles
in Allem erscheint ein Entschädigungsbetrag von 20,000 Fr. als angemessen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

2. Die Hauptberuiung wird in dem Sinne begründet erklärt und das Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Mai 1923 dahin abgeändert,
dass die Beklagte zur Zahlung von 20,000 Fr. nebst 5 % Zins seit
27. August 1921 an den Kläger verurteilt wird.

50. Urteil der I. Zivilsbteilung ssvom 10. Oktober 1923 i. S. Mathis
gegen Obergericht des Kantons Zürich. Die Namen(Reina-) papiere sind
Wertpapiere und können

in analoger Anwendung der Bestimmungen über die Kraft].oserklärung der
Inhaberpapiere (Art.849 ff . OR) amortisiert

werden.

A. Im Dezember 1910 erwarb der Beschwerdeführer Mathis 8 Aktien der
Prudentia A..-G. für Rückund Mitversieherungen (Nr. 1946/53). Diese im
Aktienbuch eingetragenen Aktien lauten auf seinen Namen und sind zu 25 %
einbezahlt. § 11 der Statuten der Versicherungsgesellschaft bestimmt :
Die Aktien können nur mit Genehmigung des Verwaltungrates zediert werden.

Obligationemecbt. N° 50. 353

Der Verwaltungsrat darf die Genehmigung ohne Angabe von Gründen
verweigern. Die Zession wird im Aktienbuch und auf den Aktientiteln
vermerkt. .. Nach § 17 ff. können die Aktionärrechte nur von den
Inhabern der auf ihren Namen lautenden und im Aktienbnch eingetragenen
Aktien ausgeübt werden. Gemäss § 14 werden verlorene oder auf andere
Weise abhanden gekommene Aktien, Coupons und Talons nach Massgabe ,der
gesetzlichen Vorschriften auf Kosten des Antragstellers amortisiert und
durch neue ersetzt .

Am 29. Januar 1923 verlangte das Advokaturbureau Jägle und Durrenberger
in Strassburg mit Vollmacht des Mathis beim Bezirksgericht Zürich
die Kraftloserklärung der 8 Aktien unter Wahrscheinlichmachung ihres
Verlustes.

B. Mit Beschluss vom 23. Februar 1923 beantragte das Bezirksgericht
dem 0bergericht, es sei der Aufruf und die Amortisation zu verweigern,
da Art. 844 Abs. 2 OH die Kraftloserklärung nur für indossable Aktien
vor-sehe, die in Frage stehenden aber nach den Statuten nicht im Wege der
blossen Indossiemng, sondern lediglich durch Zession mit Genehmigung
des Verwaltungsrates unter Vormerkung der Abtretung im Aktienbnch
und auf den Aktientiteln selbst übertragen werden könnten, sodass ein
allfälliger Drittinhaber aus dem blossen Besitze der Titel keine Rechte
ableiten könne, und eine Amortisation daher als zwecklos erscheine.
Das Obergericht hat sich dieser Argumentation angeschlossen und das
Gesuch am 5. März 1923 abgewiesen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch des
Mathis hin änderte es jedoch seinen Standpunkt mit Entscheid vom 25. Mai
1923 dahin ab, dass es das Bezirksgericht anwies, die Dividendenscheine
der fraglichen Aktien nach den Vorschriften der Art. 849 ff . OR zu
amortisieren; bezüglich der Aktientitel selbst dagegen beharrte des
Obergericht auf der Abweisung des Begehrens, da diese, obwohl ihnen
Wertpapiercharakter zukomme, nicht in-

354 Obllgationenrecht. N° 50. dossable Papiere im Sinne von Art. 844
Abs. 2 OR seien. C. Hiegegen richtet sich die von der Prudentia

A.-G. namens des Mathis gemäss Art. 86 Ziff. 4 OG erhobene zivilrechtliche
Beschwerde.

Das Obergericht das Kantons Zürich hat mit Schreiben vom 2. Juli 1923
auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Der Beschwerdeführer hat zwar kein bestimmtes Begehren gestellt,
doch geht aus der Begründung seiner Eingabe unzweideutig hervor, welches
Ergebnis er mit derselben erreichen will, sodass auf die Beschwerde
einzutreten ist.

2. In der Sache selbst ist zunächst mit der Vorinstanz davon auszugehen,
dass nach dem Wortlaut von § 11 der statuten die Indossabilität der Aktien
ausgeschlossen und die Übertragung nur auf dem Wege der gewöhnlichen
Zession in Verbindung mit der Übergabe der Urkunde zulässig ist und zwar
unter der erschwerenden Bedingung der Zustimmung des Verwaltungsrates,
sodass sich diese Aktien ihrer rechtlichen Natur nach als reine Namenoder
Rektapapiere darstellen, die im Gegensatz zu den Orderund Inhaberpapieren
an sich die skripturmässige Haftung des Schuldners, d. b. den Ausschluss
der nicht aus dem Papier hervorgehenden oder gegen die Gültigkeit
desselben gerichteten beim Inhaberpapier sogar gegen den jedesmaligen
Inhaber zustehenden Einreden nicht zu begründen vermögen (Art. 811 und
847 OR). Die Übertragung der Namen-papiere nach den Grundsätzen der
Forderungsabtretung hat vielmehr blossen Zessionseffekt, d. h. der
Zessionar kann sich allfälligen Einreden des Schuldners gegenüber
nicht auf den Wortlaut des Papiers berufen, sondern es können ihm auch
Einreden aus der Person der Vormänner entgegengesetzt werden. Mit den
skripturrechtlichen Papieren haben jedoch die Namenpaplere den engen
Zusammenhang von Urkunde und Recht in

Obligstlonenrecht.' N° _50. 355 _

dem Sinne gemein, dass das verurkundete Recht erst mit dem Besitzerwerb
an der Urkunde erworben werden kann, und insofern kommt ihnen auch die
Bedeutung eines selbständigen Wertobjektes zu. Das Bundesgericht hat
in ständiger Rechtsprechung auf Grund von Art. 105 Abs. 2 des alten
OR nur die Inhaberund Orderpapiere als Wertpapiere anerkannt und den
Namenpapieren diese Eigenschaft abgesprochen' und dementsprechend auch
ihre Amortisation abgelehnt. Der Entwurf zu einem neuen OR von 1905 hat
gegen diese Praxis, die gerade inbezug auf die Amortisationsmöglichkeit
der Rektapapiere als zu eng empfunden werden war, in der Weise Stellung
genommen, dass in Art. 1682 als Wertpapier jede Urkunde bezeichnet Wurde,
mit der ein Recht, auf das sie lautet, derart verknüpft erscheint, dass
ohne die Urkunde das Recht Weder geltend ge.macht, noch auf andere
übertragen werden kann . Und im zweiten Abschnitt (Art. 1684/88)
wurden die Namenpapiere ausdrücklich als Wertpapiere anerkannt. Für
die Amortisation derselben sollten die gleichen Bestimmungen wie für
die Inhaberpapiere gelten (Art. 1688). Ist auch diese Regelung nicht
Gesetz geworden, da man von der Revision des handelsrechtlichen Teiles
des alten OR absah, so blieb sie doch insofern nicht ohne Bedeutung für
das neue OR, als die im Entwurfe aufgestellten Begriffsbestimmungen
dem revidierten OR zu Grund gelegt wurden, indem namentlich an den
Stellen, Wo früher nur von Inhaberund Orderpapieren gesprochen wurde,
der zusammenfassende Begriff Wertpapiere gebraucht wird, so z. B. in
Art. 90 , 114 und 514 OR. Art. 482 OR sodann, der die Warenpapiere als
Wertpapiere erklärt, enthält ausdrücklich die Dreiteilung derselben in
Namen-, Orderund Inhaberpapiere. Diese Einteilung liegt auch der Regelung
des Grundpfandund des Forderungepfandrechts zu Grunde (Art. 870 und 901
Abs. 2 ZGB), sodass daher mit der Vorinstanz unbedenklich anzunehmen ist,
dass nach dem geltenden Recht auch die

356 Obligationenrecht. N° 50.

Namenpapiere als Wertpapiere zu betrachten sind (USER, Bem. 4 zu Art. 90
OR; BACHMANN, Bem. 7 zu Art. 637 OR; WlELAND, Bem. 6 zu Art. 895 ZGB;
ZIMMERLI, Kraftloserklärung von Wertpapieren S. 9 ff.). Während aber
bei den Inhaberund Orderpapieren der Besitz des Papieres zur Verwertung
genügt, bei den letztem freilich in Verbindung mit dem Indossament ,
müssen bei den reinen Namenpapieren zur Verwertung neben dem Papierbesitz
noch weitere, aus dem Papier nicht notwendig ersichtliche Voraussetzungen
erfüllt sein, wie Abtretungserklärung, Zustimmung dcsVerpflichteten,
etc. .

3. Trotz dieser Wertpapiereigenschaft lehnt die Vorinstanz die
öffentliche Amortisation ab, weil sie das Gesetz für Namenpapiere nicht
ausdrücklich vorsehe. Nun ist allerdings richtig, dass, obwohl Art. 90
Abs. 2 OR allgemein die Bestimmungen über die Kraftloserklärung von
Wertpapieren vorhehält, im Gegensatz zu der Fassung von Art. 105 aOR,
wo nur von Wechseln, Orderund Inhaberpapieren die Rede war, das OR
nur Amortisationsbestimmungen für den Wechsel und andere Orderpapiere
einerseits und für Inhaberpapiere anderseits enthält. Daraus folgt
aber keineswegs, dass damit die gerichtliche Kraftloserklärung der
Namenpapiere habe ausgeschlossen werden wollen, umsoweniger als gerade
die Ermöglichung dieser Amortisation einer der hauptsächlichsten Gründe
für die Unterstellung der Rektapapiere unter die Wertpapiere war (vgl. AS
42 II S. 211); vielmehr handelt es sich um eine Lücke im Gesetz, die
gemäss Art. 1 ZGB im Wege der richterlichen Rechtsfindung nach dem Zweck
und der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Papiere aus den positiven
Gesetzesbestimmungen zu ergänzen ist. Hiebei fällt in Betracht, dass
die Amortisationsvorschriften für die Orderpapiere auf die spezifischen
Eigentümlichkeiten des Wechsels (meist kurze Umlaufszeit) und der ihm
ähnlichen Papiere zugeschnitten sind. Dem WesenObligationenrecht. N°
51. 357

der Namenpapiere wird die analoge Anwendung der Bestimmungen über
die Kraftloserkiärung der Inhaberpapiere Art. 849 ff . besser gerecht,
wie denn auch der Gesetzgeber dieser Ordnung bei der Amortisation der
Namenaktien (Art. 844 Abs. 2 OR), der Grundpfandtitel (Art. 870 ZGB)
und namentlich auch der Versicherungspolice (Art. 13 VVG), den Vorzug
gegeben hat-Tür die beiden letztern Papiere freilich unter Verkürzung
der Fristen (vgl. OSER, Bem. 4 i. f. zu Art. 90 OR; BACHMANN, a. a. O. ;
RASCHLE, Schw. Jur.-Ztg. 9 S. 139). Die Beschwerde erweist sich daher
als begründet.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird gutgeheissen, die angefochtene Entscheidung des
Obergerichts des Kantons Zürich aufgehoben und darnach festgestellt,
dass bezüglieh'der vermissten Aktien das Amortisationsverfahren nach
Art. 849 ff . OR Platz zu greifen hat.

51. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1923 i. S. Karl
M. gegen Schweizerische Postverwaltung. Art. 60 Abs. 2 OR begründet eine
Ausnahme nicht nur von

der zehnjährigen, sondern auch von der einjährigen Verjährung nach Abs. 1.

A. Der Postko'mmis Karl M. entwendete am 5. November 1920 in der
Postfiliale Mattenhof in Bern einen Postsack, der u. a. 19,300
Fr. in Noten enthielt.... Die schweizerische Postverwaltung machte im
Strafverfahren als Zivilpartei eine Entschädigungsforderung von 10,500
Fr. geltend, entsprechend dem nicht beigebrachten Teil der entwendeten
Summe. Der Verteidiger des M. beantragte Abweisung dieser Forderung wegen
Verjährung und wegen mangelnder Urteilsfähigkeit des Beklagten zur Zeit
der Begehung des Diebstahls. Der

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 901 - 1 Bei Inhaberpapieren genügt zur Verpfändung die Übertragung der Urkunde an den Pfandgläubiger.
¹	Bei Inhaberpapieren genügt zur Verpfändung die Übertragung der Urkunde an den Pfandgläubiger.
²	Bei andern Wertpapieren bedarf es der Übergabe der Urkunde in Verbindung mit einem Indossament oder mit einer Abtretungserklärung.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 895 - 1 Bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht.
¹	Bewegliche Sachen und Wertpapiere, die sich mit Willen des Schuldners im Besitze des Gläubigers befinden, kann dieser bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstande der Retention in Zusammenhang steht.
²	Unter Kaufleuten besteht dieser Zusammenhang, sobald der Besitz sowohl als die Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr herrühren.
³	Der Gläubiger hat das Retentionsrecht, soweit nicht Dritten Rechte aus früherem Besitze zustehen, auch dann, wenn die Sache, die er in gutem Glauben empfangen hat, nicht dem Schuldner gehört.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 1 - 1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
¹	Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, für die es nach Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthält.
²	Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das Gericht4 nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen würde.
³	Es folgt dabei bewährter Lehre und Überlieferung.

SR 221.229.1 Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG) - Versicherungsvertragsgesetz VVG Art. 13 - 1 ...39
¹	...39
²	Für die Kraftloserklärung von Policen kommen die für die Kraftloserklärung von Inhaberpapieren geltenden Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 14. Juni 188140 über das Obligationenrecht sinngemäss zur Anwendung, mit der Abänderung, dass die Anmeldungsfrist höchstens ein Jahr beträgt.