BGE-49-II-319

318 Familienrecht. N° 44.

Kinder habe legitimieren lassen wollen. Das sei ihm aber nicht gelungen,
weil die Anfechtung ihrer Ehelichkeit, die ein höchstpersönliches Recht
sei, durch den Ehemann K. infolge seiner nachrichtlosen Abwesenheit
nicht möglich sei.

B. Das Bezirksgericht Zürich ist auf die Klage nicht eingetreten, mit
der Begründung, die Kläger seien deutsche Staatsangehörige, nach Art. 8
u

. 32 NAG richte sieh aber der Familienstand einer Person, insbesondere
die Frage der ehelichen oder ausserehelichen Geburt, nach dem Heimatrecht
und unterliege der heimatlichen Gerichtsbarkeit ; als Heimat der Kläger
gelte die Heimat ihres rechtlichen Vaters.

C. Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs hat das Obergericht des
Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. April 1923 abgewiesen.

D. Gegen diesen Beschluss haben die Kläger die zivilrechtliche Beschwerde
erhoben. Sie erneuern ihr Rechtsbegehren und stellen eventuell den Antrag,
die Sache sei zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.Das
Bundesgericht zieht in Erwägung :

Da eine Verletzung der Bestimmungen des Bundesgesetzes über die
zivilrechtlichenVerhältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter
(NAG) in Frage steht, ist die zivilrechtliche Beschwerde gegen den
angefochtenen Entscheid gemäss Art. 87 Ziff. 2

OG zulässig. Allein wie
die Vorinstanzeu zutreffendbegründen,sind die schweizerischen Gerichte zur
Beurteilung der vorliegenden Rechtsfrage nicht zuständig. Nach Art. 8 NAG,
der gemäss Art. 32 desselben Gesetzes auf die Kläger Anwendung findet,
bestimmt sich der Familienstand einer Person, insbesondere die Frage der
ehelichen oder ausserehelichen Geburt nach dem heimatlichen Rechte und
unterliegt der Gerichtsbarkeit der Heimat. Als solche gilt dabei nach
Abs. 2 des erwähnten Art. 8 die Heimat des Ehe-

Familienrecht. N° 45. 319

mannes oder Vaters und es unterliegt keinem Zweifel, das darunter,
entgegen den Ausführungen Gautschis in der Schweizerischen Juristenzeitung
(SJZ 1921/22 S. 319), auf die sich die Kläger berufen, nicht die Heimat
des natürlichen Vaters der Kläger zu verstehen ist, sondern diejenige des
in den Zivilstandsregistern als solchen eingetragenen Vaters. Bis zum
Beweis des Gegenteils gelten die Eintragungen des Zivilstandsregisters
als wahr, während der behauptete natürliche Vater erst auf dem Prozesswege
als solcher nachgewiesen werden muss.

Zudem sind nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 6. Juli 1918 i. S. Jaggi
(AS 44 II Nr. 39 S. 223), dessen Begründung durch die erwähnte Kritik
Gautschis (l. 6. S. 320) nicht erschüttert worden ist, die Kläger zur
Anfechtung ihrer Ehelichkeit nicht legitimiert. Nach Art. 253 und 256 ZGB
kann nur der Ehemann bezw. wer neben oder hinter dem Kinde erbberechtigt
ist, die Ehelichkeit eines Kindes anfechten.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die zivilrechtliche Beschwerde wird
abgewiesen und der Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom
18. April 1923 bestätigt.

45. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. September 1923
i. S. G-radischnig gegen Diethelm. Vaterschaftsklage. ZGB Art. 308 und
2 Abs. 2: Der Beklagte, welcher das Kind vorerst anerkannt hat, kann
aus dem Ablauf der einjährigen Klagefrist keine Emrede her-

leiten, wenn sich die Anerkennung hernach als unverbindlich herausstellt
und die Klage nun ungesäumt erhoben Wird.

Am 10. März 1917 gebar die Klägerin Maria Gradischnig in Qual-ten ein
aussereheliehes Kind Ernst. Einige Wochen später unterzeichnete der
Beklagte m

320 Familienrecht. N° 45.

Gegenwart des zum Beistand des Kindes bestellten Dienstherrn der Klägerin,
Dorer, eine Anerkennungsurkunde , wonach er am 27. April 1917 vor dem
Gre' meindeammann von Quark-en erschienen sei und erklärt habe, das von
der Klägerin geborene Kind als das seinige anzuerkennen und die Eintragung
der Anerkennung im Zivilstandsregister zu verlangen. Infolgedessen
wurde die Anerkennung in Quarten und am Heimatort des Beklagten in den
Zivilstandsregistern angemerkt. Am 20. Januar 1921 jedoch widerrief der
Beklagte die Anerkennung als unverbindlich. Die darauf vom Vormund des
Kindes angestrengte Klage auf Feststellung der Gültigkeit der Anerkennung
und somit auf Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen wies das Bezirksgericht
Zürich durch Urteil vom 20. April 1922 ab, im wesentlichen mit der
Begründung, bei der Anerkennung sei die durch das st. gallisehe EG zum ZGB
vorgeschriebene Form der öffentlichen Beurkundung nicht beobachtet worden,
indem die Urkundsperson, der Gemeindeammann, weder dem Beklagten die
Urkunde vor der Unterzeichnung vorgelesen habe noch bei de1 Unterzeichnung
durch den Beklagten anwesend gewesen sei. Gegen dieses am 2. Mai 1922
zugestellte Urteil legte dei Vormund des Kindes am 9. Mai Berufung an
das Obergericht ein, die vom Bezirksgericht durch Beschluss vom 1. Juni,
zugestellt am 8 Juni, bewilligt, aber Wieder zurückgezogen wurde. Mit
Eingabe an das Friedensi'ichteramt vom 12. Juni 1922 sodann erhoben die
Kläger die vorliegende Vaterschaftsklage, mit welcher sie Zusprechung
des Kindes mit Standesfolge und gleichzeitig Unterhaltsbeiträge verlangen.

Das Bezirksgericht Zürich, vor welchem der Beklagte auch auf percmtorische
Vorladung hin nicht erschienen war, hiess die Klage gut.

Dagegen hat das Obergericht des Kantons Zürich auf Appellation des
Beklagten hin entsprechend seinem Antrage mit Urteil vom 51. Juni 1923
die Klage wegen

Familienrecht. N° 45. 321

Nichteinhaltung der einjährigen Klagefrist des Art. 308 ZGB abgewiesen.

Gegen dieses am 21. Juni zugestellte Urteil haben die Kläger am 28. Juni
die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung
der Klage.

Durch Beschlüsse vom 13. und 20. September hat das Bundesgericht beiden
Parteien für die Gerichtskosten das Armenrecht bewilligt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

Entgegen der Ansicht der Vorinstanz schliessen die in dem von ihr
zitierten Urteil des Bundesgerichts vom 12. Mai 1920 i. S. Patocchi gegen
de Ronchi (AS 46 II S. 90 ff.) zur Anwendung gebrachten Grundsätze es aus,
dass die vorliegende Klage als verspätet zurückgewiesen werde. Gleichwie
dort handelt es sich auch hier darum, dass die Kindsmutter durch die
freiwillige Anerkennung des Kindes veranlasst wurde, die einjährige
Klagefrist si des Art. 308 ZGB zu versäumen, ja dass durch die
Anerkennung die Vaterschaftsklage geradezu verunmöglicht wurde
(soweit mindestens nicht Leistungen, an die Mutter in Frage standen,
die übrigens mit der vorliegenden Klage auch gar nicht gefordert
werden). Die Vorinstanz befindet sich im Irrtum, wenn sie davon ausgeht,
das Bundesgericht habe dort die Nachholung der Klage nur zugelassen,
weil sie seinerzeit rechtzeitig angehoben, dann aber nach inzwischen
ausgesprochener Anerkennung wieder zurückgezogen worden sei; denn die
einzige Rechtsverkehr, welche die Klägerin dort getroffen hatte, war ein
Armenrechtsgesuch gewesen, welches als Klageerhebungsakt gelten zu lassen
das Bundesgericht ja gerade abgelehnt hatte. Ferner hat das Bun-desgericht
die Zulässigkeit der Nachholung der Klage damals auch nicht davon abhängig
gemacht, dass der Beklagte die Anerkennung in Kenntnis ihrer Ungültigkeit
ausgesprochen habe, mit der Absicht, die Klägerin

si?-'Le Familienrecht. N° 45.

um ihr Klagerecht zu bringen, wie die Vorinstanz annimmt, sondern es
dahingestellt bleiben lassen, ob sich der Beklagte bei der Anerkennung
dolos verhielt. Der dolus, welcher der Anwendung des Art. 2 Abs. 2 ZGB
in jenem Falle rief und auch im vorliegenden Falle ruft, ist vielmehr
einzig darin zusehen, dass der Beklagte aus dem Ablauf der Klagefrist
eine Einrede herleitet, während doch gerade sein eigenes Verhalten
bei der Klägerin die Meinung erweckte, die Klage sei überflüssig,
ja sogar unmöglich, und dadurch die Versäumung der Klagefrist
veranlasste. Daher braucht die Behauptung der Kläger, der Beklagte
habe sich schon bei der Anerkennung dolos verhalten, nicht auf ihre
Richtigkeit geprüft zu werden. Endlich stimmt der vorliegende mit dem
früheren Fall auch insofern überein, als die Nichtigkeit der Anerkennung
für die Kindsmutter nicht erkennbar war, da sie sich ohne weiteres
auf die Anerkennungsurkunde verlassen durfte, zumal die Anerkennung
im Zivilstandsregister angemerkt und dem Kind von der Heimatgemeinde
des Vaters ein Heimatschein ausgestellt wurde. Darauf aber, dass die
Nichtigkeit dem Beistand des Kindes, Dorer, erkennbar war, bei welchem
nach allgemein anerkanntem Rechtsgrundsatz die Kenntnis der kantonalen
Vorschriften über die öffentliche Beurkundung vorausgesetzt werden muss,
kann jedenfalls für die Klage der Mutter nichts ankommen und noch weniger
darauf, dass der Urkundsbeamte seine Amtspflicht verletzt hat , da durch
den Verlust des Klagerechts hauptsächlich die Mutter betroffen würde,
die dann die ganze Unterhaltspflicht allein tragen müsste. Weicht somit
der vorliegende Fall in keinem wesentlichen Punkte von dem angeführten
ab, so ist der Klägerin die replica-fio dali wie dort zuzugestehen
(ob auch dernKinde, kann dahingestellt bleiben, da die Mutter für
sich allein sowohl zur Klage auf Zusprechung mit Standesfolge als zur
Alimentationsklage legitimiert ist, vgl. AS 44 II S. 220 ff.

Familienrecht. N° 45. 323

Erw. 2 und S. 233 ff. Erw. 1). Sie könnte nur durch den Hinweis darauf
entkräftet werden, dass die Klägerin, welche ja damit rechnen musste,
dass der Beklagte die Einrede der Verspätung erheben werde, mit der
Klageanhehung neuerdings säumig gewesen sei. Dies trifft indessen nicht
zu. Denn es konnte jedenfalls nichts mehret-es von ihr verlangt werden,
als dass sie die Klage alsbald nach dem Eintritt der Rechtskraft des die
Ungültigkeit der Anerkennung aussprechenden Urteils des Bezirksgerichts
Zürich vom 20. April 1922 anhängig machte (vgl. entsprechend VVG Art. 45
Abs. 3 und AS 48 II S. 290 f.). Dies ist geschehen, indem die Klage am
12. Juni 1922 eingereicht wurde, während angenommen werden muss, die gegen
jenes Urteil eingelegte Berufung an das Obergericht, welche den Eintritt
der Rechtskraft hemmte, sei nicht vor der Zustellung des die Berufung
bewilligenden Beschlusses des Bezirksgerichts vom 1. Juni, also nicht vor
dem 8. Juni zurückgezogen worden, da das an diesem Tage abgeschlossene
Protokoll des Bezirksgerichts den Rückzug noch nicht erwähnt. Indessen
kann die Klage doch nicht ohne weiteres zugesprochen, sondern die Sache
nur zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit
sie über die Frage der Zusprechung mit Standesfolge, eventuell auch noch
über weitere, im ersten Urteil nur kurz berührte Streitfragen entscheide.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Juni 1923 aufgehoben und die
Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.

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