BGE-49-II-195

194 Obligationenrecht. N° 26.

Gesetzeshestimmung nicht eine solche zwingenden Rechts ist, was daraus
zu schliessen ist, dass es an einem gesetzlichen Verbot des Ausschlusses
dieser persönlichen Haftbarkeit durch Parteive-reinbarung fehlt. Geht
man aber hievon aus, so kann nach der Willensmeinung der Parteien
eine persönliche Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger aus der
Obligation vom 7. Oktober keinesfalls angenommen werden. Der Kläger
Kunz war mit den Beklagten Vogt und Baumann Gründer der Alka A.-G.,
die zunächst nur für sie drei als Beteiligte vorgesehen war. Da die
Errichtung nun gerade zum Zwecke der Benützung und Ausbeutung des
bisher vom Kläger betriebenen Geschäftes mit allem Inventar erfolgen
sollte, konnte es unmöglich die Willensmeinung beider Vertragsteile
sein, für den Fall der Nichtübernahme der Verpflichtung durch die
A. G. die Beklagten persönlich verpflichten zu wollen. Diese hatten
hiezu vernünftigerweise nicht die geringste Veranlassung und dem Kläger,
der die ganze Gründungsangelegenheit betrieb, musste klar sein, dass
eine derartige Verpflichtung von ihnen unmöglich gewollt sein konnte ;
denn wie aus den Aussagen des Zeugen Wenger hervorgeht, hatte Baumann
ihm vor Unterzeichnung der Obligation ausdrücklich erklärt, er wolle
nicht für mehr als den gezeichneten Aktienbetrag haften, was ihmss Kunz
bestätigte. Wenn dieser als Rechtskundiger daher in der irrigen Annahme,
dass er sich durch die Obligat'lon die A. G. als Schuldner gesichert habe,
es unterlassen hat, die Übernahme der Verpflichtung durch dieselbe nach
Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu veranlassen, so hat er die
ihm daraus erwachsenden Nachteile selbst zu tragen. Wie die Vorinstanz
mit Recht ausführt, Wäre es mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn
der Kläger, der mit der Gründung beauftragt war und für die Beobachtung
der gesetzlichen Vorschriften hätte besorgt sein sollen, wobei an seine
Sorgfaltspflicht zufolge seiner Stellung als Notar ein strenger Masstab
anzulegen ist, __nunObngationenreeht. N° 27. _ 195

nachträglich die Beklagten für die Folgen seiner mangelhaften Führung
der Gründungsgeschäfte verantwortlich machen könnte.

Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Prüfung der von den Beklagten
gegenüber der Schuldverpfliehtung erhobenen Einrede des Betrags und
Irrtums.

Demnach erkennt das Bundesgericht : ,

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 24. November 1922 bestätigt.

27. Urteil der I. Zivile'nteilung vom 1. Mai 1923 i. S. Leih11.
Sparkasse Ermetingen gegen Gewerbebsnk Ulm.

Kauf gegen Bankakkreditiv; Naturund Wirkungen: wann darf die Bank das
Akkreditiv gültig auszahlen ?

A. Die Schwäbische Gewerbe Handelsgesellschaft m. b. H. in Ulm
beabsichtigte im. März 1920, von der Deutsch-schweizerischen
Handelszentrale in Zürich ein grösseres Quantum Tafel-Mischleim
zu kaufen und nach Deutschland einzuführen. Zur Sicherstellung der
Verkäuferin griff sie zum Mittel des Akkreditivs in der Weise, dass sie
die Klägerin, Gewerbebank Ulm, beauftragte, bei einer schweizerischen
Bank den ungefähren Kaufpreis der Verkäuferin zur Verfügung zu halten,
wogegen diese in ähnlicher Weise die Lieferung sicherstellen sollte.

Demgemäss liess die Klägerin durch ihre Korrespondentin, Eidg. Bank in
Zürich, der Beklagten, Leihund Sparkasse Ermatingen, 35,000 Fr. als
zinslose Hinterlage überweisen. Am 31. März 1920 machte sie der
Be-klagten brieflich Mitteilung von der Überweisung und deren Zweck;
sie gab Aufschluss über den Inhalt des Geschäfts in Form eines Briefes
der Gewerbe-Handels-

196 Obligationenrecht; N° 27.

gesellschaft an die Deutsch-schweiz. Handeiszentrale, in dem es wörtlich
heisst: Diese 35,000 Fr. übertragen wir unwiderruflich bis zur Erledigung
des Geschäftes aber zu unserer Verfügung der Leihkasse Ermatingen zu
Gunsten der Deutsch-schweiz. Handelszentrale in Zürich. Von sich aus
fügte die Klägerin hinzu : Sofern die Angelegenheit nicht nach den
Ausführungen unseres Auftraggebers zur Erledigung kommen sollte, behalten
wir uns das Verfügungsrecht über die angeschafften 35,000 Fr. vor. v-

Die Beklagte bestätigte den Empfang der 35,000 Fr., die sie nach den
erhaltenen Instruktionen verwenden werde, und bestellte ihrerseits im
Auftrag der Verkäuferin ein Lieferungs-Akkreditiv von 10,000 Fr. zu
Gunsten der Käuferin. _

Da eine Einfuhrhewilligung nicht erhältlich war, wurde ein bereits nach
Friedrichshafen spedierter Wagen Leim nach Romanshorn zurückgesclückt. Mit
Rücksicht hierauf schrieb die Gewerbe-Handelsgesellschaft am 26. April
der Beklagten, die 35,000 Fr. dürfen unter keinen Umständen ohne ihre
Zustimmung und diejenige der Klägerin, welche sich das Verfügungsrecht
über dieselben vorbehalten habe, an dieVerkäuferin ausbezahlt werden.

In der Folge trat die Gewerbe-Handelsgesellschaft durch Vermittlung des
Inhabers der Deutsch-schweiz. Handelszentrale, Bungard, i'n Verbindung
mit Adolf Seger, Fensterfabrikanten in Ermatingen, welcher nach Angabe
der Beklagten schon den ersten Wagen an die Zentrale geliefert hatte,
und es wurde vereinbart, dass nicht nur, Wie ursprünglich vorgesehen,
2 Wagen Leim, sondern weitere 8 Wagen durch Seger geliefert werden
sollten. Am 18. Mai schrieb die Gewerbe-Handelsgesellschaft der Beklagten
über Lieferungsund Abnahmegarantie.

Am 30. Mai 1920 fand in Konstanz eine Zusammenkunft zwischen Seifritz,
Direktor der Gewerbe-Handels-

Obligationenreeht. N° 27. _ 197

gesellschaft, Blattner, Verwalter der Beklagten, Bungard und Seger
statt. Dabei soll Seifritz Blattner gesagt haben, die Sache sei nunmehr
in Ordnung, die Einfuhrbewilligung liege vor, und die Beklagte könne die
35,000 Fr. an Seger auszahlen; das sei durch Schreiben des Seifritz,
welches schon vom 29. Mai datiert sei, bestätigt werden, worauf die
Beklagte angeblich am 31. Mai die 35,000 Fr. dem Seger gutschrieb. In
Wirklichkeit ist diese Gutschrift, Wie sich aus den Büchern der Beklagten
ergeben hat, erst am 30. Juni 1920 erfolgt.

Inzwischen hatte sich herausgestellt, dass gefälschte Einfuhrbewilligungen
vorgelegt worden waren. Da das Geschäft infolgedessen nicht zur Ausführung
kommen konnte, telegraphierte und schrieb die Gewerbe-Handelsgesellschaft
am 6. Juni 1920 der Beklagten, das Leimdepot seger von 35,000 Fr. werde
wieder gesperrt ; unter allen Umständen sei, wie der Beklagten schon
am 26. April, und von der Klägerin bereits am 31. März 1920 mitgeteilt
worden sei, deren Zustimmung zur Freigabe des Depots notwendig.

B. In der Folge kam die Gewerbe-Handelsgesellschaft in Konkurs. Die
Klägerin forderte von der Beklagten den deponierten Betrag von 35,000 Fr.
zurück, und klagte, da die Beklagte unter Berufung auf rechtmässig
erfolgte Auszahlung an Seger das Begehren ablehnte, beim Bezirksgericht
Kreuzlingen auf Rückzahlung der genannten Summe, nebst 6°]o Zins seit
1. Juni 1920.

C. Die Beklagte beantragte, die Klage sei angebrachtermassen, eventuell
als materiell unbegründet abzuweisen, indem sie vor allem geltend machte,
die Auszahlung sei anftragsgemäss erfolgt und der Widerruf sei verspätet
gewesen.

D. Das Obergericht des Kantons Thurgau hat durch Urteil vom 25. Januar
1923, in Abänderung des die Klage abweisenden Entscheides der ersten
Instanz, dieselbe in vollem Umfange geschützt.

AS 49 11 1923 14

"rss onus-umspann N° 27.

E. 'Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem :Ha'uptantrag, die Klage sei als unbegründet definitiv
abzuweis'en, und den eventuellen Anträgen :

1. sie sei zur Zeit abzuweisen ;

2. der Entscheid sei zu sistieren bis nach Austrag der Differenzen
zwischen Seger einerseits und der Klägerin bezw. der Konkursmasse der
Schwab. GewerbeHandelsgesellschaft andrerseits darüber, ob Segcr aus dem
der Akkreditivbestellung zu Grunde liegenden Geschäft Ansprüche auf die
Akkreditivsumme von 35,000 Fr. zu erheben berechtigt war;

3. (eventuellst) die Klageforderung sei angemessen herabzusetzen,
nämlich : a) auf den Markbetrag, der von der Klägerin s. Z. zur
Beschaffung der 35,000 Fr. aufgewendet worden sei und mit dem sie die
GewerbeHandelsgesellschaft in ihren Büchern belastet habe; b) auf 2697
PY. 70 Cfs... entsprechend der Preisdifferenz zwischen der Akkrediüvsumme
und dem Fakturabetrag von 32,302 Fr. 30 Cts. für den gelieferten ersten
Wagen, bezw. auf den für Beschaffung dieser 2697 Fr. 70 Cts. erforderlich
gewesenen Markbetrag; c) um 500 Fr., welche die Klägerin auf Grund der
Freigabe des Akkreditivs als Provision an Bungard habe auszahlen lassen;
d) um mindestens 50 "[0 wegen Mitverschuldens der Klägerin bezw. der
Gewerbe Handelsgesellschaft ; e) durch Reduktion des Zinsfusses auf 5 "lo.

Ferner beantragt die Beklagte eventuell Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zur Beweisabnahme darüber, dass anlässlich der Zusammenkunft
vom 30. Mai 1920 Seifritz das Akkreditiv endgültig zu Gunsten Segers
freigegeben habe und hiezu bevollmächtigt gewesen sei, und dass auch
Bungard zugestimmt habe, dass die Beklagte am 2. Juni 1920 an Bungard zu
Lasten Segers à conto der vereinbarten Provision 500 Fr. habe aus-zahlen
lassen, dass Seger den ersten Wagen Leim am 30. Mai 1920 wirklich
geliefert hatte und die Lie--

onngauonemcm. N° 27. 199

femng erst nachher rückgängig gemacht wurde, dass die
Deutsch-schweizerische Handelszentrale und Seger nicht verpflichtet waren,
die Einfuhrbewilligung beizubringen, und diese nicht Bedingung si des
Geschäfts gewesen sei, dass endlich nach den Bankusanzen der Widerruf
der Akkreditivfreigabe im vorliegenden Fail unzulässig war.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :,

1. Das vorinstanzliche Urteil beruht auf der tatsächlichen Feststellung,
dass nach den Eintragungen in den Büchern der Beklagten die Gutschrift
der 35,000 Fr. an Seger erst am 30. Juni 1920, und nicht schon am
31. Mai gl. J. erfolgt ist. Diese Feststellung ist nicht als aktenwidrig
angefochten werden, und deshalb nach Art. 81 OG für das Bundesgericht
verbindlich. Da somit der Widerruf vom 2. Juni 1920 eintraf, bevor
der angebliche Zahlungsauftrag der Gewerbe-Handelsgesellschaft vom
29. u. 30. Mai ausgeführt war, braucht weder untersucht zu werden, ob die
Gewerbe-Handelsgesellschaft berechtigt war, ohne Zustimmung der Klägerin,
die das Akkreditiv bestellt hatte, die Auszahlung zu veranlassen, noch ob
Seifritz ermächtigt war, eine derartige Erklärung in ihrem Namen gültig
abzugeben. Das Schicksal der Berufung hängt davon ab, ob die Beklagte
abgesehen von jenem besonderen Zahlungsauftrag, schon gemäss dem Inhalt
der Akkreditivbestellung, die 35,000 Fr. dem Seger gutschreiben oder an
ihn auszahlen durfte.

2. Es geht nun nicht an, auf das vorliegende Akkreditiv einfach die
allgemeinen Regeln über dieses, im internationalen Verkehr üblich
gewordene Geschäft, wie sie sich in Theorie und Praxis herausgebildet
haben, anzuwenden (vergl. ZIMMERMANN, Bankakkreditive, in Schw. Jun-Z. 16,
367 ff.; STEINER, Akkreditivgeschäft; J ACOBY, Das Akkreditiv, in Bank
Archiv 20, 245 ff. 11. 264 ff., sowie Urt. d. Bundesgerichts vom 7. Juli
1920 i. S. Petitpierre gegen Credit mutuel ouvrier). Danach liegt in
der Akkreditivbestellung eine Anweisung abstrakter

209 Obligationemecht. N° 27.

Natur, gegen Vorweisung gewisser Dokumente durch den Akkreditierten
einen bestimmten Betrag an ihn zu zahlen; und es wäre mangels zeitlicher
Befristung bei bestätigtem Akkreditiv der Angewiesene (nach Analogie
von Art. 470 Abs. 2
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 470 - 1 L'assignant peut toujours révoquer l'assignation à l'égard de l'assignataire, à moins qu'il ne l'ait délivrée dans l'intérêt de ce dernier et, notamment, pour s'acquitter d'une dette envers lui.
OR) an die Zahlungsverpilichtung gebunden, bis der
Akkreditierte sein Einverständnis zur Annullierung geben würde. Von
diesem Typus unterscheidet sich das vorliegende Akkreditiv dadurch,
dass die Anweisung nicht abstrakt ist, sondern auf das zu Grunde liegende
Kaufgeschäft verwiesen und abgestellt wird : die Beklagte als Angewiesene
war nicht ermächtigt, ohne Rücksicht auf das Grundgeschäft die Annahme zu
erklären und die Akkreditivsumme auszuzahlen. Statt der Abhängigmachung
der Zahlung von der Vorweisung von Dokumenten wurde die Beklagte auf das
Kaufverhältnis hingewiesen ; sie durfte also an den Akkrechtierten nur
zahlen, falls diesem eine Forderung aus der Leimlieierung zustehen Würde.

Dass das Akkreditiv als unwiderruflich hingestellt wurde, kann an dem
Gesagten nichts ändern. Denn abgesehen davon, dass das Akkreditiv als
Ermächtigung vor dem Akzept nach Art. 34
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 34 - 1 Le représenté a en tout temps le droit de restreindre ou de révoquer les pouvoirs découlant d'un acte juridique, sans préjudice des réclamations que le représentant peut avoir à former contre lui en vertu d'une autre cause, telle qu'un contrat individuel de travail, un contrat de société ou un mandat.6
OR jederzeit frei widerrufen
werden kann, war ja hier der Vorbehalt gemacht, dass das Depot bis
zur Erledigung des Geschäfts (war-unter wohl zu verstehen ist: bis der
Verkäufer seinen Verpflichtungen aus dem Geschäft nachgekommen sein werde,
also bis zur Versendung der Ware) zur Verfügung des Akkreditierenden
sei. Zur Versendung des Leimes ist es aber nach der für das Bundesgericht
massgebenden Feststellung der Vorinstanz nie gekommen.

3. Freilich Wäre die Beklagte gemäss Art. 468
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 468 - 1 L'assigné qui a notifié son acceptation à l'assignataire sans faire de réserves, est tenu de le payer et ne peut lui opposer que les exceptions résultant de leurs rapports personnels ou du contenu de l'assignation, à l'exclusion de celles qui dérivent de ses relations avec l'assignant.
OR dem Verkäufer zur
Auszahlung verpflichtet gewesen, falls sie ihm gegenüber das Akkreditiv
bedingungslos bestätigt hätte ; diese Bestätigung würde der Annahme ohne
Vorbehalt in Art. 468
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 468 - 1 L'assigné qui a notifié son acceptation à l'assignataire sans faire de réserves, est tenu de le payer et ne peut lui opposer que les exceptions résultant de leurs rapports personnels ou du contenu de l'assignation, à l'exclusion de celles qui dérivent de ses relations avec l'assignant.
OR entsprechen. Allein die Bestätigung durfte
nur so erfolgen, Wie die Anweisung lautete, und diese war bedingt,
nämlich an die Ausführung des Kaufgeschäfts geknüpft.

Obligationem'echt. N° 27. 201

4. Ferner könnte eingewendet werden, der Verkäufer sei seinen
Vertragspflichten nachgekommen, das Akkreditiv solle gerade sicherstellen,
dass das auch seitens des Käufers geschehe; da die Frage noch im Streit
liege, wem die Nichtausführung des Geschäfts zur Last falle, so müsse
der Rückforderung der Hinterlage die Erledigung des Prozev ses zwisehen
Käufer und Verkäufer vorausgehen. Nun kommt es aber auf diese Umstände
gar nicht an. Die Akkreditivbestellung soll nur die Zug um Zug-Erfüllung
bei Kaufgeschäften ersetzen, also die Zahlung des K a u f p r e i s e s
sicherstellen : die Auszahlung des Akkreditivbetrages soll Zug um Zug mit
der A u s f ii h r u n g des Kaukes erfolgen. Sobald daher feststand,
dass der Kauf, gleichviel aus welchen Gründen, tatsächlich nicht zur
Ausführung komme, hatte das Akkreditiv seinen Zweck eingebüsst und
konnte es zurück-verlangt werden ; denn es war nicht etwa gegeben,
um eine Schadenersatzforderung wegen Rücktrittes vom Kaufvertrage
sicherzustellen. Deshalb ist auch das Eventualbegehren um Sistierung des
Prozesses bis zur Austragung des Streites zwischen Seger und der Klägerin
bezw. der Konkursmasse der Schwäbischen Gewerbe-Handelsgesellschaft
abzuweisen.

5. Auch die Begehren um Herabsetzung der Klage forderung unter den an sich
ausgewiesenen Betrag von 35,000 Fr. entbehren sämtlich der Begründung.

a) Die Klägerin ist zur Rückforderung des Depots in Schweizeriranken,
so wie sie es vollzogen hat, berechtigt; was sie für Beschaffung der
35,000 Fr. aufgewendet hat, ist ihre Sache, ihr lucrum negatiationis.
Von einer Ermässigung des Klageanspruchs auf den ausgelegten Markbetrag
kann umsoweniger die Rede sein, als der Wert des Schweizerfrankens seit
der Akkreditivbestellung im Verhältnis zum Geld und zur Kautkraft ziemlich
gleich geblieben ist, während die Mark an Wert erheblich eingebüsst hat.

b) Das Begehren um Herabsetzung auf 2697 Fr. 70 (Its. entsprechend der
Preisuifferenz zwischen der Akkreditiv-

M Obligatlonenrecht. N° 27.

summe und dem Fakturabetrag für den angeblich gelieferten ersten Wagen,
scheitert an der für das Bundesgerieht verbindlichen Feststellung der
Vorinstanz, dass dieser Wagen n i c h t abgeliefert worden ist.

c) Da das vorinstanzliche Urteil von den 500 Fr.,welche die Klägerin
(oder die Beklagte) als Provision an Bungard habe auszahlen lassen,
nicht spricht, könnte sich nur fragen, oh eine Beweisergänzung in dieser
Hin-sicht anzuordnen sei. Allein auch wenn die Tatsache der Zahlung an
sich bewiesen Wäre, so würde sie nicht genügen, um einen entsprechenden
Abzug von der Klageforderung zu rechtfertigen: es bedürfte dazu der
Behauptung und des Nachweises, dass die Zahlung im Auftrag der Klägerin
erfolgte und das vorliegende Geschaft betreife.

d) Eine Herabsetzung wegen allfälligen Mit-verschuldens der Klägerin
fällt schon deshalb ausser Betracht, weil es sich nicht um eine
Schadenersatzforderung handelt, sondern um einen Anspruch auf
Rückerstattung.

e) Die Festsetzung des Zinsfusses auf 6 ] beruhtauf der Annahme, dass
dieser Zinsiuss dem üblichen Bankdiskont im Handelsverkchr entspreche ;
gegen diese Annahme der Vorinstanz lässt. sich nichts einwenden.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das
Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 25. Januar 1923 bestätigt.

Obligatienenrecht. N? 28. 253

28. Wil der II. Zirilabteilung vom 2. Mai 1923 i. S. Peter

gegen Blauer.

Verkaufsracht' . Die Bedingung, dass der Kaufvertrag nur Geltung
haben solle, wenn das Vorkauisrecht nicht ausgeübt werde, kann dem
Vorkaufsberechtigten, der in den Kaufvertrag eintreten will, nicht
entgegengehalten werden, es sei ,denn, dass ihm die Bedingung von Anfang
an bekanntgegeben worden sei. (Art. 2
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
. ZGB).

A. Die Klägerin Louise Blauer und ihre Schwester, die Beklagte Martha
Peter-Blauer, waren Miteigentümerinnen eines im Winkel in Scharen
gelegenen Heimwesens. Mit öffentlich benrkundetem Kaufvertrag vom
2. März 1922 veräusserte Frau Peter ihren Miteigentumsanteil an ihren
Schwiegervater Albrecht Peter, wobei in den Kaufvertrag folgende
Bestimmung aufgenommen wurde: Dieser Vertrag tritt erst in Kraft,
wenn die erforderliche Verzichtleistung seitens der Miteigentümerin
Fräulein Louise Blauer vorhanden ist. Sollte eine solche Erklärung nicht
erhältlich sein, so fällt dieser Kaufvertrag dahin. Der beurkundende
Notar, Gerber, gab der Klägerin, ohne jedoch die zitierte Bedingung
zu erwähnen, vom Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis, und forderte
sie auf, auf das ihr nach Art. 682
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 682 - 1 Les copropriétaires ont un droit de préemption contre tout acquéreur d'une part qui n'est pas copropriétaire. Lorsque plusieurs copropriétaires font valoir leur droit de préemption, la part leur est attribuée en proportion de leur part de copropriété au moment de l'attribution.576
ZGB zustehende Vorkaufsrecht zu
verzichten. Mit Zuschrift vom 21. März 1922 erklärte aber die Klägerin,
sie mache von ihrem Verkaufsrecht Gebrauch und verlange Übertragung der
Liegenschaft. Daraufhin teilte Notar Gerber ihr mit, dass der Kaufvertrag
nur unter der Bedingung ihres Verzichtes geschlossen worden und, nachdem
diese Bedingung nicht eingetreten, dahingefallen sei.

Mit der vorliegenden Klage verlangte die Klägerin Übertragung des
hfiteigentumsanteiles der Beklagten auf sie zu den im Vertrage vom
2. März 1922 vorgesehenen Bedingungen.