18 Erbrecht. N°4. wenn die vermachte Sache infolge des Verschwindens
oder der Entwertung nicht mehr zum ausgesetzten Zwecke, für den sie
bestimmt wurde, geeignet ist. Wenn der Erblasser für diese Fälle keine
Ersatzverfügung getroffen hat, so bleibt der Zweck nnerfüllt, auch
wenn dadurch der Wille des Testators, wie er aus der Zwecksetzung
hervorgeht, noch sehr unerfüllt bleibt. Es ist nicht einzusehen,
warum dies beim vorliegenden SummenVermächtnis anders wäre ; auch
hier hätte der Erblasser, der das Entwertungsrisiko kannte, durch eine
Ersatzverfiigung für Vermeidung seiner Folgen sorgen müssen. Das eine
der von den Beklagten produzierten Gutachten hat denn auch das von ihm
verteidigte Abgehen von der bestimmten Summe nur damit zu rechtfertigen
gesucht, dass im vorliegenden Falle durch die Erweiterung des Legates
zu Gunsten der Universität Freiburg über die 50,000 Mark hinaus keinem
andern Bedachten ein diesem bestimmt zugesicherter Betrag entzogen
werde; da die Wohltätigkeitsanstalten in Görlitz und Marklissa nur den
Rest des letzten Dreissigstels erhalten sollen und sie nicht einmal
bestimmt genannt seien, sei es dem Erblasser nicht darauf angekommen,
dass sie bei Erhöhung des Legates an Freiburg weniger erhalten, Allein es
kann für die Auslegung des Legates an Freiburg nichts darauf ankommen,
dass die Zuwendung an die Wohltätigkeitsanstalten nicht in bestimmten
Beträgen erfolgte; dadurch, dass ihnen kein bestimmter Betrag, sondern der
Rest einer Nachlassquote zugewendet wurde, erhielten sie ohne Weiteres
kraft Gesetzes, auch wenn der Erblasser an diese Folge nicht dachte,
die Vorteile aus der Abfindung der vorgehenden Vermächtnisschulden
mit geringeren Aufwendungen bei Kursentwertung als früher. Auch nach
dieser Richtung hat der Erblasser die faktisch lange nach seinem Tode
eingetretene Veränderung der Verhältnisse nicht vorausgesehen und daher
keine Verfügung zu ihrer Korrektur getroffen ; aber deswegen kann

'

Sachenrecht. N° 5. _ 19. nicht seine Verfügung so umgestaltet werden,
wie wenn er diese Veränderung vorausgesehen hätte. Wenn der Erblasser den
letzten Dreissigstel ausschliesslich dureh Aussetzung bestimmter Beträge
(ohne Restverfügung) verteilt hätte, von der Voraussetzung aus, dass auch,
der ganze Dreissigstel eigentlich einem bestimmten Betrag gleichkomme,
so könnte man die einzelnen Beträge nur als Bruchteile des Dreissigstels
behandeln; allein der Erblasser berücksichtigte wohl die Unbestimmtheit
des Quotenumfanges und hat nun auch das ganze Risiko dieser Unsicherheit
demjenigen zugesehoben, dem er den Rest der Quote vermaehte und der jetzt
infolgedessen auch unerwartet mehr erhält, wie er Vielleicht auch beim
Minderwert des Quotenrestes unerwartet viel weniger hätte erhalten können.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergericbts des Kantons
Zürich vom 2. Dezember 1922 bestätigt.

III. SACHENRECHTDROITS RÉELS

5 . Sentenza 8 marzo 1923 della. seconds sezione civile nella causa
Eredi Wessel e Gonsorti c. Antognini.

Ipoteca eretta a favore di un titolo al portatore e costituente, col
titolo stesso, un sol atto. L' originale del titolo è deposto in mani
terze: in cercolazione si trova l'unica copia ufficiale autentica dell'
istromento. Validitià di sifiatta ipoteca. Art. 793, 799, 824, 825,
875 CCS: 14,

· 846 C0: 40 e 53 rego]. reg. fondiario.

A. Con istromento 30 gennaio 1919 a rogito del notaio Laurenti, Otto
Hürlimann Ganz in Lugano si pro-

20 Sachenrecht. N° 5.

fessava debitore della somma di 60 000 schi. verso ed a favore del
portatore del presente titolo, risp. solo della copia autentica,
da rilasciarsi dall'Ufficio dei registri dei pegni immobiliari di
Lugano, non appena interve nuta la relativa iscrizione ipotecaria ,
contro garanzia ipotecaria sopra diversi stabili in territorio di
Massagno di proprietà del debitore. Il titolo prevede i termini della
restituzione mediante rimborso del capitale mutuato senza preavviso
(cifra 1), fissa l'interesse al 6 1/2 % (cifra 2) e dispone (eikra 3)
che le quietanze degli inte ressi del capitale risulteranno da analoghe
dichiara zioni sulla copia autentica di questo titolo da rilasciarsi
dall'Ufficio del registro, e presse il notaio saranno fatte le eventuali
comunicazioni dirette al portatore del titolo che, per poterle ricevere,
dovrà indicare al notaio il suo domicilio . Alla cifra 8 l'istromento
dispone: Rimborsato al portatore l'intiero importo cogli interessi,
su richiesta di esso o del notaio, accom pagnata dalla copia autentica
di questo titolo rilasciata dall'Ufficio del registro, l'Ufficio stesso
è autorizzato a procedere alla cancellazione dell'ipoteca iscritta a
garanzia del medesimo.

L'originale dell'istromento, che restò deposto presse l'Ufficio del
registro, porta la firma del debitore autenticata dal notaio e da due
testimoni. L'ipoteca fu regolarmente iscritta il 5 febbraio 1919 e lo
stesso giorno la copia dell'istromento, rilasciata e dichiarata conforme
dall'Ufficio del registro, venne consegnata al notaio e da questi, in
seguito, al portatore, cioè al creditore mutuante che, come è pacifico
in atti, è il convenuto Antonio Antognini in Lugano.

B. Nel maggio del 1921 il debitore Otto Hiirlimann cadeva in fallimento,
nel quale Antognini, quale creditore e portatore del titolo ipotecario
in questioneo, più precisamente, della copia autentica dello stesso,
insinuava un credito di 60 000 {chi. garantito da pegno. Il credito in
iscritto in graduatoria come garantito daSachenrecht. N° 5 ' 21

pegno solo per 45 000 schi. coll'interesse del 5 %, l'Amministrazione
del fallimento avendo ritenuto che 15 000 schi. fossero stati rimborsati
nel frattempo e che si dovesse far applicazione dell'art. 818 CCS cifra
3 in fine.

Questa collocazione in impugnata dagli attuali attori, gli eredi Wessel
e la Banca di Zofingen. I primi chiedevano che il credito di 45 000
schi., ammesso nella graduatoria come assistito da ipoteca, ne fasse
stralciato e, subordinatamente, accolto solo in V3 classe; la Banca di
Zofingen domandava che l'iscrizione ipotecaria a favore del convenuto
Antognini fosse dichiarata nulla e che il ricavo dalla vendita degli
stahili dovesse servire anzitutto al ssioddisfacimento di essa attrice.

Ambedue le azioni sono basate essenzialmente sulla tesi dell'invalidità
di una ipoteca al portatore costituita nel modo sopradetto e quindi
della nullità della relativa iscrizione ipotecaria.

Il convenuto conchiudeva domandando il rigetto delle azioni e,
subordinatamente, denunciava la lite allo Stato del Cantone Ticino,
rendendolo responsabile del danno che fosse per subire da una eventuale
cancellazione dell'ipoteca.

C. con sentenza 9 ottobre 1922 il Tribunale di Appello del Cantone
Ticino, confermando il giudizio di primo grado (Pretore di Lugano-Città),
respingeva le petizioni e metteva spese e ripetibili a carico degli
attori.

D. Da qucsta 'sentenza gli attori hanno dichiarato appello al Tribunale
federale nei termini e nei modi di

legge.

Considemndo in diritto :

1° Come rettamente fa rilevare l'istanza cantonale, la questione da
decidersi non si presenta al giudice impregiudicata. Essa fa già oggetto
di preavvisi, di pareri e infine di decisioni della suprema autorità
federale di Vigilanza sul registro fondiario. All'inizio della pratica

22 Sachenrecht. N° 5.

delle ipoteche a garanzia di un credito al portatore, talune autorità
cantonali, nel dubbio che tali ipoteche fossero valide, esitavano a
permetterne l'iscrizione al registro fondiario. Il che provocò pareri
e decisioni del Dipartimento federale di Giustizia e Polizia e del
Consiglio federale stesso, come suprema autorità di vigilanza in
materia del registro fondiario. Queste autorità si pronunciarono per
l'ammissibilità delle ipoteche costituite a garanzia di un titolo al
portatore (v. risoluzione del Consiglio federale nella causa Droux, FF
ed. tedesca 1918 III p. 202 e seg. e Repertorio di giurisprudenza patria
1919 p. 497 ; pareri dei Registro fondiario federale al Dipartimento
di Giustizia del Cantone Ticino 23 settembre 1920 e del marzo 1921 ;
cfr. anche consulto del prof. E. Huber 21 maggio 1921 al Consiglio di
Stato del Cantone Ticino, pubblicato nel Foglio ufficiale del Cantone
Ticino N° 56 del 15 luglio 1921). Ottenuta la sanzione della suprema
autorità federale nel senso che l'iscrizione di siifatte ipoteche era
dichiarata lecita, la pratica della costituzione di ipoteche al portatore
ebbe rapida diffusione in certi cantoni. Il Tribunale di Appello del
Cantone Ticino constata nella querelata sentenza che nel solo distretto
di Lugano furono iscritti titoli al portatore per l'ammontare di circa
3 500 000 schi e da informazioni assunte risulta che nel distretto di
Losanna la cifra sorpassa parecchie diecine di milioni. Simili ipoteche
furono erette ed iscritte per importi non precisati, ma indubbiamente
rilevanti, anche nei Cantoni di Soletta, di Sciaffusa e dei Grigioni
(v. LEEMANN, nota 2° all'art. 825). Molteplici sono le ragioni per cui
l'abitudine di tali transazioni prevalse cosi rapidamente. Per il Ticino,
l'istanza cantonale menziona lo scopo di frode fiscalsse, ma indubbiamente
questo non è il solo. A stregua dell' art. 17 del decreto legislativo
cantonale 26 giugno 1912 e dell'art. 1° e seg. del decreto esecutivo 31
agosto 1912, nel Ticino l'emissione di cartelle ipotecarie o di rendite
fondiarie dev'essere preceduta da una grida con unSachenrecht. N° _5. 23

termine di contraddizione di tre mesi e dall'accertamento delle
contraddizioni. Qnesta lunga procedura rende poco pratica la costituzione
delle cartelle ipotecarie e delle rendite fondiarie, cioè appunto
di quelle forme di costituzione di pegni immobiliari le quali, onde
soddisiare al loro scopo di facile negoziazione, dovrebbero pur essere
costituite facilmente e rapidamente. Altra ragione della preferenza,
che, in certi cantoni, il pubblico professa per" le ipoteche al
portatore, si è che, per esse, non si esige la menzione degli" oneri
(servitù, oneri fondiari, diritti di pegno ed annotazioni), che gravano
l'immobile impegnato, precetto questo che invece vale per la costituzione
delle cartelle ipoteche e delle rendite fondiarie (cfr. art. 53 del
regolamento federale per il registro fondiario). Comunque, sia per
questi, sia per altri motivi, la pratica della erezione di ipoteche
a faVore di un titolo al portatore ha raggiunto, in certi cantoni,
vasta diffusione e costituisce ormai un modo normale ed ordinario di
transazione. L'annullamento di tali titoli avrebbe quindi conseguenze
economiche gravissime, tanto più che, Specialmente nel cantone di
Vaud (v. ROSSEL e MENTHA, IIa ed., vol. III, nota 1 alla pagina 123),
la clausola di subingresso nei posti vacanti (art. 813 e seg. CCS)
è ammessa nella quasi totalità dei contratti di pegno immobiliare.

Per queste considerazioni la Corte ritiene di non poter pronunciare la
nullità di siffatti titoli se non nel caso in cui ragioni impreScindibili
di diritto non la impongono.

2° Due sono le indagini da farsi : anzitutto se, in via di massima,
l'ipoteca costituita a favore di un credito al portatore sia conciliabile
colle disposizioni del codice civile svizzero. In secondo luogo, se tali
transazioni siano ammissibili nella forma Speciale adottata nell'atto
in questione, che è poi quella comunemente usatanel Cantone Ticino,
in sostanza non dissimile dal modulo e dal procedimento impiegati nel
Cantone di Vaud.

A favore dell'ammissibilità, in via di massima, l'istanza

24 Sachenrecht. N° 5.

cantonale (seguento in ciò l'argomentazione dei commentatori Wieland e
Leemann, del Consiglio federale e del Dipartimento federaie di Giustizia
e Polizia nelle risoluzioni e nei consulti precitati) invoca anzitutto
l'art. 824 CCS, secondo il quale qualsiasi-credito presente, futuro
od anche solo possibile può essere garantito da ipoteca . L'argomento
è accettabile. Lalegge riconosce, in modo generico la validità di un'
obbligazione assunta a favore del portatore, il quale è legittimato
a richiederne l'adempimento (art. 846

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 846 - 1 Lo statuto può stabilire i motivi per i quali un socio può essere escluso.

CO). E poichè l'art. 824 CCS
permette di stipulare, accessoriamente, una garanzia ipotecaria per
qualsiasi credito, ne segue che, per massima, deve essere riconosciuta
valida anche l'ipoteca a favore di un titolo al portatore (e cosi pure,
in genere, a garanzia di titoli carte-valori, di cambiali; cfr. WIELAND,
nota 2 all'art. 825 CCS; LBEMANN, oss. all'art. 824 e all'art. 825 2
6 N° 11). Che sitfatta garanzia ipotecaria non sia vietata dalla legge
risulta, oltre che dall'art. 40 lett. c del regolamento federale peril
registro fondiario, anche dall'art. 875 CCS che permette espressamente
la costituzione di ipoteche a favore di titoli al portatore emessi in
serie. A stregua dei disposto dell'art. 875 cifra 1 il diritto di pegno
Vien conferito direttamente a favore del portatore del titolo, come se
si trattasse di un titolo unico; il che dimostra che, per principio,
il codice civile svizzero non è ostile alla formazione di tali atti. Nè,
argomentando e contrario, si dirà che, poichè prevede la costituzione di
siffatte ipoteche solo per una ipotesi (cioè per l'emissione in serie
di titoli al portatore), la legge intende escluderla per le altre.
L'argomento non vale. Dal fatto che la legge disciplina solo una forma
speciale di contratto o di rapporto giuridico non segue necessariamente
che essa intenda vietare le altre. Invano pure si obbiettcrà che
l'art. 17 della legge cantonale 10 luglio 1911 per l'introduzione del
registro fondiario dispone che, per ottenere l'iscrizione di un'ipoteca,
dev'essere presentato il titolo costituitivoSachenrecht. N' 5. . 25

contenente il name del creditore. Questo disposto di diritto cantonale non
può prevalere sul diritto-federale. Indarno pure si cercherebbe conforto
per la tesi della non ammissibilità dell'ipoteca al portatore nel disposto
dell'art. 793 CCS, secondo il quale tre sole sono le forme consentite
per costituire un pegno immobiliare: l'ipoteca, la cartella ipotecaria
e la rendita fondiaria. Si concede senz'altro che con questo disposto il
legislatore ha inteso escludere ogni altra forma di pegno immobiliare. Ma
la questione consiste nel sapere, se l'ipoteca costituita a favore del
portatore non sia, nella sua essenza, un'ipoteca, ma costituisca una
forma di pegno immobiliare non prevista dalla legge e quindi non lecita.

La risposta non può essere dubbia. Permane anche nell'ipoteca costituita
a favore di un obbligo al portatore la caratteristica di quella forma di
pegno immobiliare ; cioè che, contrariamente a quanto dispone la legge per
le cartelle ipotecarie e la rendita fondiaria, il credito garantito da
ipoteca non gode fede pubblica a sensi degli art. 865-867 CCS. Secondo
il nostro codice, è questo criterio fondamentale e differenziale
dell'ipoteca, di modo che non si può dire che le ipoteche erette in
favore di un titolo al portatore non Siano ipoteche propriamente dette,
ma costituiscano una forma di pegno immobiliare non prevista dalla legge
e quindi Vietata dall'art. 793 CCS.

3°Esaminata la questione dal punto di vista generale, resta da indagare,
se l'ipoteca in discorso sia valida nella forma speciaie adottata dalle
parti nel caso in esame.

a) Si obbietta anzitutto che per la costituzione di un'ipoteca sia
indispensabile un contratto di pegno, che nella fattispecie non esiste,
poiché nel titolo che la costituisce figura solo il nome del debitore
(Hitrlimann) e non quello del creditore e primo portatore del titolo
Antognini, mentre, per la formazione di un contratto, occorrono almeno
due persone.

28 Sachenrecht. N° 5.

È bensi vero che a mente dell'art. 799 CCS il contratto di pegno
immobiliare richiede per la sna validità l'atto pubblico . Ma ciò
non Significa che il contratto di pegno sia indispensabile per la
costituzione di un'ipoteca. Il senso del disposto si è che, nei casi
ove un contratto è previsto, esso debba rivestire la forma di atto
pubblico ; ma dall'art. 799 non è lecito dedurre che la stipulazione di
un contratto sia, in ogni case, indispensabile per la costituzione di
un'ipoteca. Il che risulta anche dalla circostanza che l'art. 799 CCS
figura sotto le disposizioni generali concernenti il pegno immobiliare
(titolo ventesimosecondo, capo primo), che valgono per tutte le speci
di pegno immobiliare, dunque anche per le cartelle ipotecarie e per le
rendite fondiarie, per le quali ultime la legge dichiara espressamente che
possono essere costituite direttamente a favore del portatore (art. 859),
vale a dire per dichiarazione unilaterale della volontà del debitore. Il
che esclude, in tali casi, la necessità della stipulazione di un vero
e proprio contratto di pegno.

b) L'altra obbiezione, che invero non fu sollevata dalle parti ma che,
nondimeno, giova brevemente esaminare, consiste nel dire, che dev'essere
negata al convenuto Antognini la qualità di creditore ipotecario
poichè esssio è detentore, non dell'originale del titolo, ma solo di
una copia. Si afferma, in altri termini, che la qualità di creditore
dipendente da un titolo al portatore non possa essere conferita che col
possesso dell'originale dell'obbligo, il quale nel case in esame, sia per
volontà, delle parti, sia in forza del diritto cantonale (art. 17 della
legge ticinese sul registro fondiario 10 luglio 1911 e 69 del relativo
regolamento 14 ottobre 1911) è restato, come documento giustiiicativo,
in possesso del registro fondiario. A decidere questa questione non
occorre esaminare, se requisito essenziale di un titolo al portatore sia
che esso porti la firma autografa del debitore. Di regola, la risposta
dovrebbe essere affermativa, poiché un titolo che incorpora il diritto
stesso è difficil-Sachenrecht. N° 5. 27

mente concepibile se non nella forma dell'originale, cioè del titolo
portante la firma del debitore. Ma questa regola conosce eccezioni; cosi,
ad es., a riguardo delle banconote, le quali, per concessione di legge,
portano solo il facsimile della firma dei rappresentanti della banca
di emissione (Banca Nazionale) ; cosi pure per le obbligazioni emesse
in serie, in cui la firma del debitore è comunemente sostituita da una
riproduzione meccanica della stessa (art. 14

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 14 - 1 La firma deve essere fatta di propria mano.

CO). Nel caso in esame il
titolo portante la firma autografa del debitore esiste ed è deposto in
luogo Sicuro, cioè presso il registro fondiario, il quale ha l'obbligo
di custodirlo e dal deposito non acquista alcun titolo di credito. Di
modo che l'esistenza del diritto non può essere revocata in dubbio e
solo può discutersi, se al creditore Antognini possa essere contestata
la legittimazione di farlo valere perchè detentore solo della copia del
titolo che lo incorpora. Ma poichè, nel caso in esame, l'autenticità della
firma del debitore riprodotta nel titolo, che è una copia unica, ufficiale
e autentica dell'originale, non venne contestata, la discussione può
sembrare oziosa. Se, allo scopo di negare al creditore la legittimazione
di far valere i diritti incorporati nel titolo in questione, l'autenticità
della firma del debitore fosse stata contestata, Antognini avrebbe
potuto, con domanda di edizione, chiedere la produzione dell'originale
e dimostrare l'infondatezza dell'obbiezione. Occorre del resto rilevare
che, in certe ipotesi, dottrina e "giurisprudenza riconoscono non solo ai
duplicati, ma anche alle semplici copie di titoli rivestenti la natura
di cartevalori o di obblighi al portatore la Virtù di trasferire al
detentore della copia la legittimazione di far valere i diritti risultanti
dall'originale (cfr. EHRENBERG, diritto commerciale ed. 1917 vol. IV,
parte Ia , p. 356 e 374; COSAQK, diritto cornmerciale Va ed. p. 462,
schiarimenti sulle polizze di carico, che possono essere emesse anche
a favore del portatore: Semaine judiciaire 1895 p. 76 e seg.).