BGE-49-I-555 - 1923-12-15 - ATF- Droit constitutionnel - STAATSBEGHT DROIT PUBLIC I. WASSERRECHTSKONZESSIONEN. CONCESSIONS DE DROITS D'EAU

STAATSBEGHT DROIT PUBLIC

I. WASSERRECHTSKONZESSIONEN.

CONCESSIONS DE DROITS D'EAU

66. Urteil vom 15. Dezember 1923 i. S. Kanton Untemalden ob dem Wald
gegen Elektrizitätswerk Luzern-Engelberg A..-G.

Art. 2 Abs. 1 , 3 und 17 WRG. Abgrenzung zwischen Verleihung im Sinne
der beiden ersten und hlosser Polizeierlaubnis im Sinne der letzten
Bestimmung. Die im Kanton Obwalden für Stauvorrichtungen und andere
Anlagen zur Benützung der Wasserkraft einzuholende e Konzession
hat auch bei den sogenannten Privatgewässern im Hinblick auf Art. 1
Abs. 2 WRG und die Bedingungen und Auflagen, die der Regierungsrat
nach dem kantonalen Wassergesetz mit der Bewilligung verbinden darf,
Verleihungscharakter. Begriff der Streitigkeiten über Rechte und
Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis nach Art. 71 VVRG. Bedingte
Prorogation auf das Bundesgericht als einzige Instanz erblickt darin, dass
der Beliehene auf die vom Verleiher beim Bundesgericht angehobene Klage
dessen Zuständigkeit nur mangels Vorliegens einer Verleihung und einer
Streitigkeit über Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis
bestreitet, dagegen nicht verlangt, dass beim Zutreffen beider
Voraussetzungen der Kläger zunächst an den kantonalen Richter gewiesen
werde. Keine Rückwirkung von Art. 58 Abs. 1 WRG auf zwischen dem
25. Oktober 1908 und dem 31. Dezember 1917 erteilte Verleihungen, die
eine längere Verleihungsdauer versehen. Bedeutung von Art. 51 ebenda
für solche ältere Verleihungen. Er kann nur zur Folge haben, dass vom
Beliehenen ein höherer Wasserzins, als der bei dieser Berechnungsweise
nach Art. 49 sich ergebende nicht mehr gefordert werden darf, lässt
dagegen eine im Verleihungsakte vorgesehene abweichende Berechnungsweise,
bei der sich keine höhere oder eine niedrigere Zinsleistung ergibt,
unberührt. Begehren, dass der Beliebene, der ge-

AS 49 l 1923 38

556 Staatsrecht.

wisse Anlagen innert der konzessionsmässigen Baufrist nicht erstellt hat,
den Vermögenswert, den sie dargestellt hätten, zu versteuern, eventuell
die durch die Nichterstellung dem Gemeinwesen entstehende Steuerleistung
als Schadenersatz zu entrichten habe-. Abweisung.' --

A. Am 19. Juni 1901 hat der Regierungsrat des Kantons Obwalden
dem Verwaltungsrat der Elektrischen Bahn Stansstad-Engelberg und
dem Kantonsrat HessVaser in Engelberg zu Handen einer zu bildenden
Aktiengesellschaft die Konzession erteilt, das Wasser des Erlenbaches
zwischen Engelberg und Obermatt für Errichtung einer'Wasserwerkanlage
und für die Erzeugung elektrischen-Stroms nach den eingereichten Plänen
und Berichten auszunützen. Die Dauer der Konzession betrug 60 Jahre. Die
Konzessionäre wurden verpflichtet für die sechs alten Gemeinden von
Obwalden den notwendigen elektrischen Strom abzugeben. Die in Obwalden
verwendete Kraft sollte taxfrei sein. Für die ausser den Kanton geleistete
Kraft waren jährliche Pauschaltaxen festgesetzt. Am 31. Mai 1905 wurde
die Konzession mit Bezug auf die Stromlieferungspflicht dahin abgeändert,
dass der Strom für die sechs alten Gemeinden an das Elektrizitätswerk
Kerns zu liefern war, zu bestimmten Bedingungen und bis zur Erstellung
eines Elektrizitätswerkes am Lungernsee. Rechte'und Pflichten aus der
Konzession sind an das Elektrizitätswerk Luzern-Engelberg A.-G. (eine
Gründung der-Stadt Luzern) übertragen worden, das mit Kaufvertrag vom
31. Dezember 1907 von Eugen Hess-Waser die ihm gehörenden, dem Werk
dienenden Grundstücke und privaten Wasser-rechte erwarb. Seither hat die
genannte Gesellschaft (im Folgenden als Elektrizitätsvverk bezeichnet)
von der Alpgenossenschaft Trübsee in Stans den auf Nidwalduer Gebiet
gelegenen Trübsee mit Umgelände erworben und am 22. Dezember 1913 vom
Regierungsrat von Nidwalden die Konzession zur Ausnutzung des Sees nebst
Zuund Abflüssen für die Gewinnung elektrischer Energie, insbesondere
auch zur Stauung und Senkung des Seespiegels

Wassmechtskonzess'ionen. N° 66. ;557

und zur Zuleitung nach einer-bei Engelberg zu erstellenden Zentrale
erhalten; die Dauer dieser Konzession wurde auf 100 Jahre festgesetzt
und es waren dafür jährliche nach der Stauung des Sees zu berechnende
Gebühren zu entrichten. In Obwalden wurde zuerst zwischen der Regierung
und dem Verwaltungsrate des Elektrizitätswerkes über die Erteilung einer
besonderen Konzession zur Ableitung des Trübenbaches, dem Abfluss des
Triibsees, der in seinem untern Teil die Grenze zwischen Obwalden und
Nidwalden bildet, und zur Ausnützung des selben in einer Kraftzentrale
in Engelberg verhandelt. Auf Anregung des Elektrizitätswerkes fasste man
dann aber eine Verschmelzung der früheren Konzession von 1901 mit der
neu zu erteilenden ins Auge. Bei den Verhandlungen darüber bestanden
namentlich Meinungsverschiedenheiten über die Dauer der einheitlichen
Konzession und über die Bestimmung des Wasserrechtszinses. Auf Grund
der Verhandlungen wurde vom Regierungsrat am 6. Juni 1914, in Abänderung
des Konzessionsaktes

Nom 19. Juni 1901, die Konzession erteilt, und am 15.

Juni vom Elektrizitätswerk angenommen, das Wasser der Engelbergcr Aa,
des Erlenbaches und dasjenige des Grenzbaches Trübenbach (Stauung
und Ableitung. des Trübsees) auf der Gefällstufe Trübsee bis zur
Zentrale Ohermatt, soweit das herwärtige Kantonsgebiet beschlagend
in beliebiger Weise zur Erzeugung von elektrischem Strom auszunützen,
unter den in der Konzessionsurkunde enthaltenen Bedingungen. Die Dauer
der Konzession beträgt 100 Jahre, Erneuerungsbegehren des Konzessiouärs
und Rückkaufsbegehren des Konzedenten sind fünf Jahre vor-Ablauf
anzumelden. Art. 4 Abs. 2 bestimmt: Streitigkeiten, die aus dieser
Konzession entstehen sollten, entscheidet als einzige Instanz endgültig
das schweizerische Bundesgericht. Nach Art. 5 hat die Konzessionärin
für den gesamten Wert der auf Obwaldner Gebiet gelegenen Anlage die
gesetzlichen Staatsu. Gemeindesteuern ,zu entrichten. Art. 9 lautet:

"558 Stat-racer.

cc spätestens zwei Jahre nach Genehmigung der Baupläne muss mit
dem Bau der Trübenbaehausnützung begonnen _ werden. Binnen fünf
Jahren, von untenstehendem Datum an gerechnet, muss die Anlage der
Trübenbachausnützung, ausgenommen die Zentrale in Engelberg und eine
höhere stauung des Trübsees als 4,5 m im. Betriebe sein. In den folgenden
Bestimmungen ist die Verpfliehtung der Konzessionärin zur Lieferung von
Kraft an das Elektrizitätswerk Kerns neu geordnet und die Pflicht zur
Abgabe einer bestimmten Strommenge nach Engelberg vorgesehen. Art. 17
setzt den zu entrichtenden Wasserzins für verschiedene Zeitabschnitte
fest. Er

lautet: Für jede installierte, an der Turbine gemessene

Pferdekraft ist ein jährlicher Wasserrechtszins von 3 Fr. an den
Staat Obwalden. zu entrichten. Die Zentrale Engelberg ist so lange,
als sie nur als Kraftreserve bei Wassermangel und Störungen für das
ObermatterWerk angesehen werden muss, zinsfrei. Der Bahngenerator wird
zu 1/3, gleich 200 Pferdekräften berechnet. Bis zum Einbau einer weitem
Maschinengruppe sind 25 % und von da weg 20 % der normalen Leistung
der Motoren zinsfrei. Beim gegenwärtigen Stand der Installationen von
4 Generatoren zu 2000 Pferdekräften sind also 6000 Pferdekräfte plus
200 Pferdekräfte wegen dem Bahngenerator, somit total 6200 Pferdekräfte
zinspflichtig. Die nach Engelberg abgegebenen Jahrespferde sind zinsfrei,
und es wird deren Höhe alle zehn Jahre jeweilen für die folgende Periode
von zehn Jahren ermittelt. spätestens vom Jahre 1925 an sind im Minimum
8000 Pferdekräfte zinspflichtig, d. h. der Wasserrechtszins beträgt
im Minimum 16,000 Fr. Vom Jahre 1955 an beträgt der Wasserrechtszins
pro Pierdekraft 3 Fr. Nach Art. 22 erlischt die Konzession: a) Nach
Ablauf der Konzessionsdauer, falls nicht innert der vorgeschriebenen
Frist ein bezügliches Verlängerungsgesuch gestellt wird; b) wenn die
Konzessionsinhaberin darauf verzichtet ;v c) wenn die Anlage während 6
Jahren un--

Wasserreehtskeuessionen. N° 66. 559

unterbrochen nicht betrieben wird ; d) wenn die Wasserrechtszinsen
Während zweiJahren nicht bezahlt werden; e) wenn den Bestimmungen
dieser Konzession gröblieh zuwidergehandelt wird. Art. 23 lässt
die Konzessionsperiode mit dem Tage der Inbetriebsetzung der
Druckleitung Trübsee Engelberg, spätestens aber zwei Jahre nach der
Konzessionserteilnng, beginnen. Verziehtet das Elektrizitätswerk
Luzern-Engelberg auf die Erwerbung der Trübseewasserkraft, so fällt die
Konzession dahin und verbleiben sodann die Akte vom 19. Juni 1901 und
31. Mai 1905 allseitig weiter in Kraft. ·

Am 30. November 1915 stellte das Elektrizitätswerk Luzern-Engelberg an
den Regierungsrat von Obwalden das Gesuch, es möchte das Inkrafttreten
der Konzession vom 6. Juni 1914 auf den Tag der Inbetriebsetzung des
neuen Kraftwerkes bezw. der Druckleitnng TrîibseeEngelberg verschoben und
demnach möchten auch die übrigen in der Konzession vorgesehenen Termine
entsprechend hinausgesehoben werden. Das Begehren wurde damit begründet,
dass äussere Umstände die Erstellung der Anlage verzögert hätten. Der
Regierungsrat entsprach in dem Sinne, dass die Konzession spätestens auf
den 6. Juni 1918 in Kraft zu treten habe ; dahin werde der erste Absatz
von Art. 23 abgeändert. Dagegen lehnte er die Abänderung aller übrigen
Termine der Konzession ab. Mit Zuschrift vom 1. März 1916 teilte der
Verwaltungsrat des Elektrizitätswerkes dem Regierungsrat mit, dass er
davon absehe zu dem vorausgegangenen Be-

schluss vorläufig Stellung zu nehmen; die Möglichkeit

der Verwendung des Trübsees zu Stauzwecken stehe noch zu sehr in
Frage, als dass es heute von grossem Wert wäre Termine zu vereinbaren;
ausserdem sei es ungewiss, ob nach Beendigung des Krieges das Bedürfnis
zum Bau des Trübseewerkes noch vorhanden sein und die Mittel dafür sich
finden lassen werden. Am 30. Juli 1917 schrieb der Verwaltungsrat des
Elektrizitätswerkes dem Regierungsrat, die gegenwärtige Zeitlage habe es

560 ' " "Starter-echt,--

verunmöglicht, den Trübsee derzeit für die projektierte Ausnutzung
auszubauen, da die Dmekleitung nicht oder . nur zu unerschwingliehen
Preisen beschafft Werden könnte und der herrschende Arbeitermangel zu
den grössten Schwierigkeiten führen würde ; da aber für den kommenden
Winter unbedingt mehr Wasser zugeleitet werden müsse, habe man eine
provisorische Lösung vor-' gesehen in dem Sinne, dass der Trübsee gestaut,
das Wasser aber im Bette des Trübenbaches zu Tale geleitet, auf bestimmter
Höhe gefasst und mittelst einer Gravitationsleitung in den Weiher in
Engelberg geführt Werde ; ferner sei beabsichtigt das Winterwasser
der Engelberger Aa dem Weiher zuzuleiten. Zugleich wurden die Pläne
für diese provisorische Lösung vorgelegt. Am 14. August 1917 erteilte
der Regierungsrat die Bewilligung zur provisorischen Wasserzuführung in
die Zentrale Obermatt aus dem Trübsee und aus der Engelberger Aa gemäss
dem vorgelegten Projekte, unter gewissen Bedingungen, darunter litt. c :
Das Elektrizitätswerk Luzern-Engelberg hat dafür zu sorgen, dass seitens
der Stadt Luzern bis zur'Inbetriehsetzung der fraglichen Zuleitungen die
Annahme der Konzession vom 6. Juni 1914 erklärt wird. Auf den Tag der
Inbetriebsetzung tritt genannte Konzession in Kraft und es wird damit
auch die in Art. 21 festgesetzte Konzessionsgebühr von 10,000 Fr. fällig.
In einer Eingabe an den Regierungsrat vom 21. September 1917 setzte
der Verwaltungsrat des Elektrizitätswerkes neuerdings auseinander, dass
wegen äusserer Umstände die Erstellung der Druckleitung TrübseeEngelberg
noch nicht unternommen werden könne und schlug vor, es solle der Beginn
der Konzession auf. den Zeitpunkt der lnhetriebsetzung dieser Leitung
festgesetzt und die in Art. 9 Abs. 2 vorgesehene Baukristsgestrichen
werden. Nach konferenziellen Verhandlungen beschloss der Regierungsrat
am 10. April 1918, dem Gre-' suche des Elektrizitätswerkes um Erstreckung
des Zeitpunktes für das Inkrafttreten der Konzession werde

Wasserrechtskonzessionen. N° 66. 561

nicht entsprochen ; dagegen werde die in Art. 9 Abs. 2 der Konzession
vorgesehene Frist betreffend Inbetriehi setzung der Anlage um zwei
Jahre, (1. h. bis 10. April 1920 hinausgeschoben, im übrigen bleibe
der Wortlaut der Konzession vom 6. Juni 1914 bestehen. Der Verwalä
tungsrat des Elektrizitätswerkes antwortete mit Zuschrift vom 3. Juni
1918, er Werde sich dem Entscheide vom 10. April fügen müssen, bemerkte
aber, dass die um zwei Jahre hinausgeschobene Baufrist nicht genügen
werde, wie schon jetzt vorauszusehen sei. Es möchte daher diese Frist
wenigstens bis zum 6. Juni 1922 erstreckt werden. Gleichzeitig wurde
die Konzessionsgebührbezahlt. Der Regierungsrat beschloss am 20. Juli,
auf das erneute Gesuch des Elektrizitätswerkes dermalen nicht einzutreten
und die bezügliche Eingabe unbeantWortet zu lassen.

In einer Zuschrikt an das Elektrizitätswerk Luzern;Engelberg vom
25. September 1922 stellte die Baukommission des Kantons Obwalden
das Begehren, dass die Dauer der Konzession vom 6. Juni 1914 von 100
auf 80 Jahre herabgesetzt werde, unter Verweisung auf Art. 58 Abs. 1
des inzwischen erlassenen Bundesgesetzes ,über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916, der nach Art. 24 bis BV und Art. 74
des Bundesgesetzes rückwirkend für die seit dem 25. Oktober 1908 erteilten
Konzessionen gelte. Ferner wurde in dieser Zuschrift festgestellt,
dass das Elektrizitätswerk mit der Ausnützung des Trübenbaches seit
10. April 1920 im Verzug sei, was u. a. folgende'Nachteile mit sich
bringe : Vom Datum des Verzuges an bestehe die Steuerpflicht bezw. die
Schadenersatzpflicht für entgangene und entgehende Steuern; durch die
Trübseeanlage werde zudem die Höhe des Obwalden zu zahlenden Wasserzinses
beeinflusst. Die Nichtausführung wesentlicher Teile des Wasserwerks
verstosse auch gegen Art. 22 der Konzession, dessen Anwendung im Falle
des Scheitel-us einer Einigung vorbehalten werde. Ferner stimme Art.' 17

562 staat-rechts

der Konzession betreffend Berechnung des Wasserzinses mit Art. 51 des
Bundesgesetzes nicht überein. Auch diese (Bestimmung habe rückwirkende
Kraft, wie sich aus Art. 74 und der eidgenössischen Verordnung über die
Berechnung des Wasserzinses vom 12. Februar 1918 ergebe. Die Berechnung
müsse daher den neuen gesetzlichen Bestimmungen gemäss geregelt werden
und zwar so, wie wenn die Trübseeausnützung bereits erfolgt wäre. Zum
Schluss wurde eine konierenzielle Behandlung zur Regelung der genannten
Punkte vorgeschlagen. Das Elektfizitätswerk verhielt sich den Begehren
von Obwalden gegenüber-Laut Zuschrift vom 19. Oktober ablehnend, worauf
die Baukommission in einer Erwiderung vom 5. Januar 1923 daran festhielt
und neuerdings anfragte, ob das Werk grundsätzlich bereit sei, auf dem
Konferenzwege die Revision bezw. die Vollziehung des Konzessionsvertrages
in dem oben angedeuteten Sinne in Erwägung zu ziehen, da ein weiterer
Sehriftenwechsel szu keinem Ziele führen könne. sollten sie sich
hiezu ablehnend verhalten, d. h. weder zu einer teilweisen Revision des
Konzessionsvertrages, soweit er mit eidgenössischem Recht in Widerspruch
steht, Hand bieten, noch den Verzug hinsichtlich der Erfüllung von
Art. 9 Abs. 2 anerkennen, so müssten wir uns vorbehalten, den Rechtsweg
zu betreten. Das Elektrizitätswerk ging hierauf nicht ein.

B. Mit'Klageschrift vom '4. Juni 1923 hat sodann der Regierungsrat des
Kantons Obwalden als Vertreter

des Kantons gegen das Elektrizitätswerk Luzern-Engelsi

berg beim Bundesgericht die Begehren gestellt :

1. Es sei in Abänderung von Art. 1 des Konzessionevertrages vom
6.115. Juni 1914 die Konzessionsdauer von hundert auf achtzig Jahre ohne
Gegenleistung herabzusetzen, eventuell sei letztere in einem von diesem
Prozesse getrennten Verfahren festzusetzen.

2. Es sei die in Art. 17 des Konzessionsvertrages vorgesehene Art der
Berechnung des Wasserzinses seit

Wasserrechtskonzessionen. N° 66. 563

]. Januar 1918, eventuell von einem vom Richter festzusetzenden Zeitpunkt
an, als ungesetzlich zu erklären.

3. Essei der Wasserzins nach den jetzt geltenden eidg. Vorschriften,
rückwirkend auf ]. Januar 1918, eventuell auf einen vom Richter zu
bestimmenden Zeitpunkt, neu festzusetzen durch den Regierungsrat,
eventuell durch den zuständigen Richter in einem besonderen von diesem
Prozesse getrennten Verfahren. ,

4. Es sei die Beklagte mit den in Art. 9 Abs. 2 des Konzessionsvertrages
vorgesehenen Bauten, die Zentrale in Engelberg und die Höherstauung
des Trübsees über 4,5 m hinaus ausgenommen, namentlich hinsichtlich der
Zuleitung des Wassers durch einen Stollen durch den Bitzistock nach dem
Stauweiher in Engelberg, eventuell in welchem Umfange, seit 10. April
1920, eventuell seit einem vom Richter zu bestimmenden Zeitpunkt an,
in Verzug zu erklären.

5. Es sei die Beklagte grundsätzlich pflichtig zu erklären :

a) die in Art. 9 Abs. 2 des Konzessionsvertrages vorgesehenen Bauten
vom Tage der Erstellung an gemäss Art. 5 des Konzessionsvertrages zu
versteuern;

b) seit 10. April 1920, eventuell von einem vom Richter
festzusetzenden Zeitpunkt an, bis zur Fertigstellung und normalen
Steuereinsetzung derselben nach Art. 5 des Konzessionsvertrages hiefür
ein steuerpflichtiges Steuerkapital von 1 1/2 Millionen Franken,
eventuell nach richterlichem Ermessen, anzuerkennen, subeventuell
sei der der jährlichen Steuerleistung entsprechende und vom Richter
festzusetzende Betrag als Schadenersatz zu leisten, allereventuellst
bleibe den kantonalen Behörden das Recht gewährt, von sich aus das
kantonale Steuergesetz zur Anwendung zu bringen.

Hinsichtlich der Dauer der Konzession und der Berechnung des Wasserzinses
geht die Klagebegründung dahin; In Art. 24 bis Abs. 8 der BV sei die
Bundesgesetzgebung für alle seit dem 25. Oktober 1908 erteilten

584 Stata-echt.' -

Wasserrechtskonzessionen "vorbehalten; darunter falle die Konzession
vom 6. Juni 1914 in ihrer Gesamtheit-; . da die Konzessionsbestimmungen
betreffend die Konzessionsdauer und die Berechnung des Wasserzinses
zwingenden Vorschriften des Bundesgesetzes, Art; 58 und Art. 51 in
Verbindung mit Art. 23 der Verordnung des Bundesrates über die Berechnung
des Wasserzinses widersprächen, seien sie damit in Einklang zu bringen.
Für die Verkürzung der Dauer der Konzession sei eine Entschädigung
nicht vorgesehen ; von einem wohlerwerbenen Rechte könne nicht
gesprochen werden, weil die Konzessionärin beim Konzessionsabschluss
den Vor-' behalt von Art. 24 bis Abs. 8 BV gekannt habe. Was die Art der
Berechnung des Wasserzinses betrifft, so sei, nachdem feststehe, dass die
bundesrechtliche Berechnungsweise angewendet werden müsse, das beklagte
Werk zu verhalten, mit dem Kläger über die Neuberechnung zu verhandeln;
sollte eine Einigung nicht zustandekommen oder das Werk sich mit dem
vom Regierungsrat festgesetzten neuen Wasserzins nicht einverstanden
erklären, so werde in einem späteren Verfahren zu untersuchen sein,
ob und wie Art. 51 BG anwendbar sein werde ; der Kläger habe ein
Interesse an der begehrten Feststellung, da das Werk statt geforderter
24,400 Fr. nur 22,600 Fr.anerkenne. Der Verzug in der Ausführung
der konzedierten Anlage bewirke, dass für die nicht ausgeführten
Bauten die Steuerpflicht nach Art. 5 der Konzession bestehe oder doch
wenigstens eine der steuerieistung entsprechende Schadenersatzpflicht,
nach Analogie von Art. 97 OR ; die Nichtausführung sei nicht auf höhere
Gewalt zurückzuführen.

C. Das beklagte Elektrizitätswerk hat in der Antwort beantragt, auf die
Klagebegehren 1 bis 3 sei wegen Unzuständigkeit des Bundesgerichts nicht
einzutreten, eventuell seien diese Begehren wie auch die Rechtsbegehren
4 und 5 der Klage abzuweisen Es wird Zunächst in tatsächlicher Beziehung
behauptet : der Verlängerung

Wasserrechtskonzessionen. N° 66. 565

der Konzessionsdauer von 60 auf 100 Jahre stünden höhere Leistungen des
beklagten Werkes gegenüber, nämlich die einmalige Konzessionsgebühr von
10,000 Fr. Art. 21, die zeitliche Verlängerung der Stromlieferungspflicht
nach ' Kerns und die eventuelle Festsetzung einer Loskaufsumme von 35,000
Fr., Art. 10, die unbeschränkte Fortdauer der Stromlieferungspflicht naeh

Engelberg zu den bisherigen, für die Beklagte ungünstisi gen Bedingungen,
Art. 16, die Erhöhung des Wasserzinses auf 12,400 Fr._für sofort und
später, Art. 17 der Konzession ; der Kläger habe seit dem Inkrafttreten
der neuen Konzession an Wasserzinsen bezogen:

1919 Fr. 12,458.35 statt Fr. 8000 ' 1920 o 17,500. 8000 nach der
Konzession

1921 23,000. 8000 von 1901. 1922 23,0,00. 10000 '

Allerdings seien in der neuen Konzession einige neue Befugnisse
hinzugekommen, so betreffend den Obwaldner Anteil am Trübenbach und die
Zuleitung der Engelberger Aa, die aber im Winter fast vollständig eingehe
und nur zur Erzeugung beschränkt verkäuflicher SommerEnergie verwendet
werden könne. Diese neuen Berechtigungen vermöchten jedoch nur zu einem
geringen Teile die Erhöhung des Wasserzinses zu rechtfertigen. Bei der
Berechnung des letzteren ,handle es sich um unbedeutende Differenzen.

Der Nichteintretensschluss wird damit begründet, dass es sich bei
den betreffenden Begehren (1 bis 3), weil sie auf eine Aufhebung oder
Schmälerung konzessionsmässiger Rechte der Beklagten gingen, nichtum
einen Streit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 der Konzession und Art. 71 WEG
handle-und hiefür nach Art. 43 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung
der Wasserkräfte der Bundesrat zuständig Wäre, falls überhaupt eine
Verleihung im Sinne des Bundesgesetzes vorläge. Aus den rechtlichen
Ans-führungen zur Sache selbst ist hervorzuheben :Die Koni zession von
1914 beziehe sich auf Gewässer, die im Eigen-

566 . Snam-echt. -

tum der Beklagten stünden, mit Ausnahme der Engelberger Aa, die ein
öffentliches Gewässer ,sei. Bei jenen Gewässern könne es sich nach Art. 27
und 33 des Wasserbaupolizeigesetzes von Obwalden nicht um eine Verleihung
handeln, sondern nur um eine polizeiliche Erlaubnis. Die Verleihung
im Sinne des dritten Abschnittes des eidg. Wasserrechtsgesetzes setze
aber die volle Dispositionsbefugnis der verleihenden Behörde über eine
Wasserkraft voraus, Art. 43 und 17 ff. l. c., Urteil des Bundesgerichts
i. S. Meyenherg gegen Zug vom 23. Dez. 1922. Auf die Wasserkräfte des
Erlenbaches und des Trübsees fänden daher die Bestimmungen der Art. 58
und 51 des Bundesgesetzes keine Anwendung. Und die Engelberger Aa sei
nicht geeignet, selbständig Gegenstand einer Wasserrechtsverleihung
zu werden. Die Konzession sei ein vertragsähnliches Verhältnis, wie
der Kläger denn auch selber von einem Konzessionsvertrage rede. Es
gehe nicht an, einzelne Bestimmungen als ungültig zu erklären,
unbekümmert um die Vertragstreue und die auf Grund der Konzession dem
Konzessionär obliegenden Leistungen. Etwas derartiges könne nicht
im Willen des eidgenössischen Gesetzes liegen. In der Tat sei eine
Rückwirkung im Sinne der Klage ausgeschlossen : Art. 24 bis Abs. 8 BV,
der die Grundlage des Wasser-rechtsgesetzes bilde, schreibe nur vor,
dass in den Wasserrechtskonzessionen die künftige Bundesgesetzgebung
vorzubehalten sei. Diesen Vorbehalt enthalte die Konzession von 1914
nicht. Wäre er aufgenommen werden, so hätte das Werk die Konzession auch
nur mit entsprechenden Vorbehalten angenommen. Die vorbehaltlos erteilte
Konzession könne nicht einer mit Vorbehalt erteilten gleichgestellt
werden. Sie habe der Beklagten wohlerworbene Rechte verschafft, die nur
auf dem in Art. 43 des Bundesgesetzes vorgesehenen Wege beseitigt werden
könnten. Überdies habe der Regierungsrat von Obwalden auch noch nach
Inkrafttreten des Bundesgesetzes die Konzessionsdauer von 100 Jahren
bestätigt, Wassemchtskonmssionen. N° 66. 567

insbesondere im Beschluss vom 10. April 1918: sollte dem Kläger das Recht
zugestanden werden, die Dauer zu verkürzen, so müssten gleichzeitig
die konzessionsmässigen Gegenleistungen entsprechend herabgesetzt
Werden, was in einem besonderen Verfahren zu geschehen hätte. Was den
Wasserzins betrifft, so enthielten die eidgenössischen Bestimmungen
nur Maximalsätze, und gäben den Kantonsregierungen keineswegs das
Recht, die konzessionsgemäss vereinbarten Wasserzinse hierauf ·
zu erhöhen. Eventuell wären die betreffenden Bestimmungen nur auf
die-neu hinzugekommenen Wasserkräkte anwendbar. Durch die Bewilligung des
Provisoriums vom 14. August 1917 habe der Kläger auf die Erstellung einer
Druckleitung verzichtet, die nur für die in Aussicht genommene Zentrale
in Engelberg hätte dienen können ; für die Erstellung der letzteren aber
sei in der Konzession keine Frist gesetzt, das Provisorium dauere daher
so lange, bis diese erstellt sei. Hätte aber auch eine solche Frist
bestanden und Wäre sie von der Beklagten nicht innegehalten worden,
so habe man es dabei nicht mit einer Verpflichtung der Konzessionärin,
sondern mit einer Bedingung zu tun. Die Konzessionsbehörde könnte
höchstens die Konzession für verwirkt erklären, wenn

letztere dies vorsehe-

D. In der Replik wird bestritten, dass die Erhöhung des Wasserzinses in
der Konzession von 1914 mit der Verlängerung der Dauer zusammenhänge;
die beiden Berechnungen könnten überhaupt nicht mit einander verglichen
werden ; da neue Kraft hinzugekommen sei, ergebe wahrscheinlich die
Konzession von 1914 gegenüber derjenigen von 1901 objektiv einen
niedrigeren Einheitspreis für die ausnützbare Wasserkraft. Auch sei
nicht richtig, dass die Engelberger Aa nur beschränkt verkäufliche
Sommer-Energie liefere. Bezüglich der Dauer der Konzession frage es sich
gerade, ob wohlerworbene Rechte vorliegen. Das habe das Bundesgericht
zu entscheiden, und Art. 43 WRG treffe nicht zu. Das gleiche

568 ' , Staatsrecht.= .

gelte für die Berechnung des Wasserzinses. Hier frage es sich,
ob nicht auch der Bundesrat einst-breiten könne gemäss Art. 12
BG. immer aber sei es Sache des Richters ' festzustellen, wie die alten
Konzessionsbestinunungen dem neuen Rechte anzupassen seien. Materien
wird vorgebracht : darauf, dass der Erlenbach und der Trübenbach
Privatgewässer seien, letzterer übrigens ein durch Kantonsratsbeschluss
vom 27. Januar 1913 unter öffentliche Aufsicht gestelltes Gewässer,
komme nichts an. Denn beide flössen in die Engelberger Aa oberhalb der
Stelle, wo sich die Kraftzentrale befinde ; da wo sie ausgenützt werden,
seien sie deshalb Bestandteil eines öffentlichen Gewässers. Für diese
Ausnutzung bedürfe es einer eigentlichen Verleihung. Art. 24 bis Abs. 8
BV sei zwingendes Recht und gelte unabhängig davon, ob der Vorbehalt
der Bundesgesetzgebung in eine Konzession aufgenommen worden sei
oder nicht. Auf der kantonalen Wasserhoheit habe eben seit 1918 eine
Art Bundesgesetzgebungshypothek gelastet, und die kantonalen Behörden
hätten daher nicht vorbehaltlos über ihre Gewässer verfügen können. Bei
den späteren Beschlüssen, aus denen die Beklagte eine Anerkennung der
Konzessionsdauer von 100 Jahren und einen Verzicht auf das Recht, deren
Herabsetzung zu verlangen, herleite, sei die Frage der Konzessionsdauer
nicht untersucht worden. Übrigens handle es sich eben um zwingende,
nicht verzichtbare Vorschriften. Auf eine Reduktion des Wasserzinses
sei in diesem Verfahren nicht einzutreten, wie denn auch die Beklagte
kein bezügliches Begehren stelle. Die Umrechnung des Wasserzinses
komme der Verleihungsbehörde zu. Die Beklagte möge dann den Beschluss
beim zuständigen Richter anfechten. Die Zuleitung des Trübseewassers
nach Engelberg bilde nicht ein Teilstück der dortigen Zentrale, und die
Bewilligung des Provisoriums habe an der Verpflichtung zur Erstellung der
Druckleitung nichts geändert. In Frage stehe eine wirkliche Verleihung,
die eine Einheit bilde. Die Verpflichtung in Art. 9 Abs. 2

Wassenechtskonzessionen. N° 66. 569 _

sei ein Bestandteil derselben und müsse nach Annahme _der Konzession
erfüllt werden. Es könne auch nicht auf einen Teil der Konzession
verzichtet werden.

E. Die Duplik verweist zum Beweise für den beschränkten Nutzungswert der
Engelberger Aa auf das Expertengutachten, das im erledigten Prozess der
gleichen Parteien über die Benutzung des Grundwassers vom Bundesgericht
erhoben wurde. Zur Unzuständigkeitseinrede wird daran festgehalten,
dass weder Art. 4 Abs. 2 der Konzession noch Art. 71 WEG zutreffe. Das
Bundesgericht habe auf Grund dieser Bestimmungen nur über Rechte und
Pflichten aus der Konzession zu entscheiden, wie sie erteilt wurde. Wollte
man sich mit Bezug auf die Frage, ob öffentliches oder Privatgewässer,
auf den Standpunkt des Klägers stellen, so ergehe sich aus Art. 1 des
kantonalen Wasserbaupolizeigesetzes', wonach die Aa von zu hinterst
in den Eyen bis zum Schwibbogen bei der Wegmatt öffentliches Gewässer
sei, dass sie, da wo das Gefälle beginne, nicht mehr diese Eigenschaft
habe. Der Erlenbach sei im Jahre 1901 nicht als öffentliches Gewässer
angesehen worden, als er noch ein Nebenfluss der Aa war. Umsoweniger
könne ihm jener Charakter heute zugebilligt werden, nachdem er zu
einer wasserrechtlichen Sonderexistenz gelangt sei. Ähnlich verhalte es
sich mit dem Trübenbach. Über diese Gewässer habe der Kanton Obwalden
im Jahre 1914 nicht das Verfügungsrecht besessen ; deshalb liege in
dieser Beziehung keine Verleihung im Sinne des Bundesgesetzes vor. Die
Zuleitnng der Aa aber sei nebensächlich gewesen. Höchstens inbezug
auf sie könnte eventuell eine Anpassung an das eidgenössische Recht in
Frage kommen, wenn ihr nicht ,der mangelnde Vorbehalt in der Konzession
entgegenstünde. Und auch hier könnte es sich nur um die Anwendung Von
Art. 58 , nicht der Art. 49 ff . WRG handeln, weil es nicht möglich sei,
aus dem Betrage des konzessionsmässigen Wasserzinses den Anteil der
Aa-Zuleitung auszuscheiden, und weil Art. 49 zu Gunsten der Elektri-

570 * ' Staatsrecht.

zitätswerke ein Maximum des Wasserzinses festsetzte und die folgenden
Artikel verschrieben, wie zu rechnen sei, _ um zu bestimmen, ob es
überschritten sei, während vorliegend das Maximum und dessen Berechnung
keine Rolle spielten. Endlich wird dem Kläger neuerdings die Befugnis
bestritten, die Erstellung der Druckleitung zu verlangen. Aus einer
baupolizeilichen Bewilligung könne eine solche Verpflichtung nicht
hergeleitet werden. Bestünde sie, so wäre die Geltendmachung im
vorliegenden Falle ein offenbarer Rechtsmissbrauch.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

I. Inhezug auf die Klagebegehrenvéi u. 5:

]. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung dieser Begehren
wird von der Beklagten nicht bestritten. Sie ergibt sich, weil dabei
zweifellos ein Streit über Rechte und Pflichten der Parteien aus dem
Konzessionsakte vom 6. ,115. Juni 1914 in Frage steht, ohne dass dafür
Art. 71 WEG herangezogen zu werden brauchte, schon aus Art. 4 Abs. 2
jener Konzession, der eine im Hinblick auf Art. 52 Ziff. 1 OG zulässige
Prorogationsabrede enthält.

2. Dagegen ist auf das Begehren 4 aus einem anderen Grunde nicht
einzutreten.. Soweit damit festgestellt werden soll, dass die Beklagte die
ihr nach Art. 9 Abs. 2 der Konzession obliegende Pflicht nicht erfüllt
habe, ist es zwecklos und gar nicht bestritten, da klar zu Tage liegt,
dass die Vollendungsfrist für die fraglichen Bauten, die bis zum 10. April
1920 erstreckt wurde, nicht eingehalten Werden ist. Einen sogenannten
Verzug der Beklagten festzustellen aber hätte nur Sinn im Hinblick auf
die Folgen, die sich aus der Nichterfüllung der Verpflichtung ergeben
sollen. Würde der Kläger daraus das Erlöschen der Konzession oder die
Befugnis der Konzessionsbehörde herleiten, sie zu widerrufen oder als
verwirkt zu erklären, so wäre auf Grund der allgemeinen Regeln des
Konzessionsrechts und des Art. 22 Wassmechtskonzessionen. N° 66. _ 571,

Iitt. e der Konzession im besonderen zu prüfen, ob solche Folgen an die
Nichterfüllung geknüpft werden können. Das verlangt aber der Kläger
nicht, sondern er will den Verzug festgestellt wissen, um darauf
Schadenersatzansprüche an die Beklagte zu stützen, wie sich aus dem
Rechtsbegehren 5 der Klage ergibt : insofern kommt das Begehren-I
nur als Motiv für das folgende Begehren in Betracht und bedarf einer
selbständigen Betrachtung und Beurteilung nicht, womit auch die Fragen,
ob die Nichterfüllung auf höhere Gewalt zurückzuführen sei, und welchen
Einfluss auf die Verpflichtung aus Art. 9 Abs. 2 der Konzession die
Bewilligung der provisorischen oberirdischen Zuleitung des 'l'rübenbaches
in den Sammelweiher in Engelberg hatte, als blosse Präjudizial-punkte für
die geltend gemachten Folgen des sogenannten Verzuges aus der Erörterung
ausscheiden.

3. Ähnlich verhält es sich mit dem Begehren 5 a, die Beklagte sei
grundsätzlich pflichtig zu erklären, die in Art. 9 Abs. 2 der Konzession
vorgesehenen Bauten vom Tage der Erstellung an gemäss Art. 5 der
Konzession zu versteuern. Es ist nicht ersichtlich, welchen Sinn und Zweck
es haben soll, schon heute die Steuerpflicht noch nicht erstellter Bauten
festzustellen, zumal über diese Pflicht grundsätzlich und nur darüber wird

· ein Ausspruch verlangt nach Art. 5 der Konzession

kaum ein Streit entstehen kann.

4. Das Klagebegehren 5 b ist materiell abzuweisen. Mit dem Antrage,
die Beklagte sei für die nicht erstellten Bauten vom 10. April 1920 an
mit einem Steuerkapital von 1 3/2 Millionen Franken, eventuell einem
nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Kapital steuerpflichtig
zu erklären, wird etwas steuerrechtlich Unmögliches verlangt, da
die Besteuerung von nicht vorhandenen Vermögenswerten, deshalb weil
der Pflichtige unterlassen habe sie zu schaffen, schlechterdings
ausgeschlossen ist. Aus der ,Konzession lässt sich etwas derartiges
nicht herleiten und zudem wäre ein solcher Anspruch

AS 49 l 1923 39

572 Staatsrecht

auch nicht in diesem Verfahren geltend Zu machen. In diesem kann vielmehr
nur eine Schadenersatzpflicht in _ der Höhe des Steuerbetrages in Frage
kommen, daraus hergeleitet, dass die Steuerleistung dem Kanton Obwalden
wegen der Nichterstellung der Bauten entgehe. Allein im öffentlichen Recht
löst sich die Verpflichtung zu einem Tun bei Nichterfüllung nicht ohne
weiteres in eine solche zu Schadenersatz auf, sondern jedenfalls nur da,
wo dies vorgesehen ist oder sich aus der besonderen Natur des betreffenden
Verhältnisses ergibt. Bei Wasserrechtskonzessionen ist es nicht undenkbar,
dass an die Nichterfüllung von Verpflichtungen des Konzessionärs eine
Schadenersatzpflicht gegenüber dem Konzedenten geknüpft werde. Es
müsste dies aber jedenfalls besonders vorgesehen sein, was hier .nicht
zutrifft. Wo eine solche Bestimmung fehlt, bleibt es bei der natürlichen
Folge der Nichtbeachtung der Konzessionsbestimmungen, dem Erlöschen oder
Widerruf der Konzession. Ob und welche dieser Folgen hier allenfalls aus
der'Nichterfüllung von Art. 9 Abs. 2 der Konzession hergeleitet werden
können, ist nicht zu untersuchen, weil sich der Kläger nicht auf diesen
Boden stellt. Es braucht deshalb auch nicht erörtert zu werden, ob man
es bei jener Bestimmung mit einer Bedingung der Konzession ,oder einer
Auflage an den Konzessionär zu tun habe. Diejenige Folge aber, die die
Klage an die Nichterfüllung knüpfen will, der Schadenersatzanspruchfür
entgangene Steuern, ist als völig unbegründet abzulehnen. Es besteht auch
kein Anlass, dem Regierungsrat von Obwalden die Anwendung des kantonalen
Steuergesetzes auf die nicht erstellten Bauten vorzubehalten. Dem
Regierungsrat steht es auch sonst frei, den Versuch einer solchen
Besteuerung zu unternehmen. Il. Inbezug auf die Klagebegehren l bis 3:
1. Ob. die Zuständigkeit des Bundesgerichts auch für diesen Teil der
Klage schon aus Art. 4 Abs. 2 der Konzession vom G.:/15. Juni 1914 folgen
wiirde, kannWasserrechtskonzesslonen. N° 66. _ 573

dahingestellt bleiben, weil sie sich jedenfalls aus einem. anderen Grunde
aus Art. 52 Ziff. ] OG in Verbindung mit

Art. 71 Abs. 1 WRG ergibt. Freilich weist die letztere

Vorschrift die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen Beliebenen und
Verleihungsbehörde über die aus dem Verleihungsverhältnis entspringenden
Rechte und Pflichten, wenn nicht eine von mehreren Kantonen oder vom
Bundesrat erteilte Verleihung in Frage steht, in erster Instanz der
zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde zu, deren Entscheid dann an das
Bundesgericht als Staatsgeriehtshof weitergezogen werden kann. Doch ist
diese Ordnung, wie schon im Urteil i. S. Elektrizitätswerk Olten-Aarburg
gegen Solothurn vom 15. Juli 1922 (AS 48 I s.211 Erw. 7) ausgesprochen
wurde, keine zwingende in dem Sinne, dass die Parteien nicht auf Grund
von Art. 52 Ziff. l OG das Bundesgericht als erste und einzige Instanz
anrufen könnten, was nicht nur durch eine vorhergehende ausdrückliche
Gerichtsstandsvereinbarung, sondern auch dadurch geschehen kann, dass
der Beklagte auf die beim Bundesgericht angehobene Klage sich dessen
Gerichtsbarkeit unterwirft. Im vorliegenden Falle hat nun die Beklagte
die Zuständigkeit des Bundesgerichts, soweit dafür Art. 71 WRG in Betracht
kommt, ausschliesslich deshalb bestritten, weil keine Verleihung und kein
Streit über die aus dem Verleihungsverhältnis entspringenden Rechte und
Pflichten im Sinne dieser Vorschrift vorliege. Dagegen hat sie nicht etwa
verlangt, dass falls diese beiden, Erfordernisse als erfüllt betrachtet
werden sollten, der Kläger mit den betreffenden Begehren zunächst ah den
kantonalen Richter gewiesen werde. Es darf daraus geschlossen werden, dass
sie unter jener Voraussetzung mit der Beurteilung durch das Bundesgericht
als einzige Instanz einverstanden ist, worin eine zwar bedingte, von
der vorhergehenden Feststellung gewisser prozessualer Erfordernisse
abhängig gemachte, aber deshalb. nicht minder giltige und hinreichende
Prorogationserklärung liegt.

574 Staatsrecht.

Als Streit zwischen Beliebenen und Verleihungsbehörde über die aus
dem Verleihungsverhältnis entsprin. genden Rechte und Pflichten
nach Art. 71 WRG erscheinen nun aber entgegen der Auffassung der
Beklagten nicht nur Meinungsverschiedenheiten über die Anwendung
und Auslegung einer Konzessionsbestimmung. Es fallen darunter alle
Anstände, die sich aus den durch die Verleihung geschaffenen, das
Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen zwischen dem Beliehenen und
der Verleihungsbehörde ergeben. Denn das Verleihungsverhältnis wird nicht
allein durch die Bestimmungen des Verleihungsaktes, sondern auch durch
die darauf bezüglichen Normen der allgemeinen Rechtsordnung des Bundes
und der Kantone beherrscht. Es würde dem Wortlaut und Zweck des Art. 71
widersprechen, von der darin enthaltenen Gewährleistung einer unabhängigen
Entscheidungsbehörde Streitigkeiten auszunehmen, die sich über die
Anwendung und Auslegung derartiger das Verhältnis mitbeherrschender
allgemeiner Normen des Konzessionsrechts oder über die Frage erheben,
ob eine Verleihung damit im Einklang stehe und ob die allgemeine oder
die besondere Norm vorgehe. In jenem weiteren Sinne ist die Vorschrift
denn auch'schon in zwei früheren Fällen aufgefasst worden (AS 48
LS. 197 ff. ; 49 I S. 160 ff.; wo es sich um die Auslegung ergänzender
kantonalgesetzlicher Vorschriften über · die periodische Neubestimmung
des Wasserzinses, bezw. um die Anfechtung einer konzessionsmässigen
Wasserzinsauflage für eine bestimmte Periode wegen Widerspruchs zu
Art. 50 Abs. 1 WRG handelte). Die Beklagte verweist demgegenüber
zu Unrecht auf Art. 43 Abs. 3 WRG, wonach über die Berechtigung zur
Zurückziehung oder Schmälerung des verliehenen Wasserrechts aus Gründen
des öffentlichen Wohls im Sinne von Abs. 2 desselben Artikels gegen die
hier vorgesehene volle Entschädigung der Bundesrat entscheidet. Denn
im vorliegenden Fall beansprucht der Konzedent nicht, dem Konzessionär
seine konzessionsmässigen Rechte aus Gründen des öffentlichen Wohles,

Wasserrechtskonzessionen. N° 66. 575si

die ausserhalb des Konzessionsverhältnisses selbst liegen, ganz oder
teilweise zu entziehen welchen Fall Art. 43 Abs. 2 und 3 allein im Auge
hat sondern er stützt das Verlangen um Abänderung des Konzessionsaktes auf
inzwischen in Kraft getretene Vorschriften des eidg. Konzessionsrechts,
die das Verhältnis zwischen den Parteien zwingend und mit rückwirkender
Kraft anders ordneten, als es von ihnen ursprünglich bestimmt werden war,
und nur über diesen Anspruch ist zu entscheiden. Danach hat man es aber,
sofern überhaupt eine Verleihung im Sinne von Art. 71 WRG vorliegt,
unzweifelhaft mit einem Streite über die daraus entspringenden Rechte
und Pflichten in der oben umschliebenen Bedeutung, über den Umfang
der konzessionsmässigen Rechte zu tun, der deshalb jedenfalls soweit
in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt, als es sich um die
Entscheidung der grundsätzlichen Frage handelt, ob die Beklagte an
sich verpflichtet sei, zu der verlangten Abänderung der betreffenden
Konzessionsbestinimungen und ihrer Anpassung an das eidg. Recht ohne oder
gegen eine Gegenleistung Hand zu bieten. Wie es sich verhielte, wenn
die materielle Prüfung der darauf gerichteten Begehren zu dem Schlusse
führen sollte, dass eine solche Abänderung wenigstens hinsichtlich
der Konzessionsdauer der Beklagten nicht unabhängig vom übrigen
Konzessionsinhalte, sondern nur gegen entsprechende Erleichterungen in
ihren konzessionsmässigen Pflichten zugemutet werden könnte, d. h. ob
auch diese weitergehende Anpassung nach Art. 71 vom Richter vorzunehmen
wäre oder ob nicht insoweit, weil darin im Grunde die Erteilung
einer neuen Konzession liegen würde, mangels einer Verständigung die
Administrativbehörde, der Bundesrat als zuständig zu erachten wäre,
kann offen gelassen werden, weil die Frage bei der materiellen Lösung,
welche nach den nachstehenden Erwägungen dem Streite gegeben werden muss,
nicht praktisch wird.

Der Charakter des Konzessionsaktes vom 6. ]15. Juni

576 Staatsreeht

1914 als Verleihung im Sinne des Bundesrechts aber kann von vorneherein
insoweit nicht bestritten werden, ! als er sich auf die Benutzung der
Engelberger Aa bezieht. Sie gehört für die Strecke von zu hinterst in der
Eyen bis zum Schwibbogen an der Wegmatt zu den in Art. 1 des kantonalen
Gesetzes betr. Wasserpolizei, Wasserrechte, Gewässerkorrektionen und
Enteignungswesen vom 9. April 1877 namentlich aufgezählten öffentlichen
Gewässern, womit nicht nur ein wasserpolizeiliehes Aufsrchtsrecht, sondern
auch das Recht des Staates zur Verfügung über die Benutzung verbunden
ist, wie aus der zitierten Vorschrift und aus Art. 2 Abs. 3_ ebenda
unzweideutig hervorgeht. Die Beklagte weist zwar in der Duplik darauf
hin, dass die Aufnahme unter die öffentlichen Gewässer sich auf _die in
Art. 1 des kantonalen Gesetzes besonders bezeichnete Strecke beschränke,
sodass nach der klägerischen Begriffsbestimmung auch die Aa mit Bezug
auf die erteilte Konzession nicht als solches anzusehen wäre. Da aber
in der Antwort ausdrücklich zugegeben wird, dass die Engelberger Aa ein
öffentliches Gewässer sei, so ist jener Bemerkung nur die Bedeutung eines
Arguments gegen die vom Kläger hinsichtlich der Verhältnisse am Erlenbach
und Trübenbach vertretene Auffassung beizumessen, wonach es für die
Abgrenzung zwischen eigentlicher Verleihung und blosser Polizeierlaubnis
(im Sinne von Art. 17 WEG) nicht sowohl auf den Ort der Wasserentnahme,
als darauf ankäme, wo das Gefälle des entnommenen Wassers ausge-nutzt
wird. Die Beklagte hat denn auch beigefügt, sie wolle den Kläger bei
den bezüglichen Ausführungen nicht behaften, und wiederholt erklärt,
die Aa habe da, wo ihr das Wasser entnommen werden soll, den Charakter
eines öffentlichen Gewässers. Der Trübenbach sodann ist nach der nicht
bestrittenen Behauptung der Replik durch Kantonsratsbeschluss vom
27. Januar 1913 (Landbuch Bd. 5 3.158) im Sinne von Art. 1 Abs. 2 und
47 des kantonalen Wassergesetzes unter öffentliche Aufsicht

Wassertechtskonzessienen. N° 66. _ 571

gestellt worden, was im Hinblick auf Abs. 2 des letzteren Artikels (
für die unter öffentliche Aufsicht gestellten Privatgewässer gelten
soweit immer tunlich die Bestimmungen, wie solche in vorwürfiges Gesetz
bezüglich der öffentlichen Gewässer sich eingeschrieben finden) wohl
auch die Gleichstellung mit den letzteren hinsichtlich der Benutzung
nach sich zieht. Auf alle Fälle aber ist das Vorliegen einer Verleihung
im Sinne von Art. 71 WRG auch für dieses Gewässer u n d den Erlenbach
aus einem anderen Grunde anzunehmen., Nach Art. 1 Abs. 2 eidg. WRG
gelten als öffentliche Gewässer im Sinne dieses Gesetzes, bei denen es
für die Benutzung der Wasserkraft nach Art. 3 ebenda einer Verleihung
durch das verfügungsberechtigte Gemeinwesen im Gegensatz zu der blossen
polizeilichen Erlaublnis des Art. 17 bedarf, auch solche Gewässer, die
zwar im Privateigentum stehen, die aber von den Kantonen hinsichtlich
der durch die Vorschriften des WRG betroffenen Nutzungsart, nämlich
der Nutzbarmachung der mechanischen (Trieb-) Kraft des Wassers den
öffentlichen Gewässern gleichgestellt werden. Nun erklärt allerdings
Art. 27 des Obwaldnischen Wassergesetzes Privatflüsse und Bäche
mit Inbegriff des vorhandenen Gefälles, als Zubehör der Grundstücke,
zwischen welchen oder durch welche sie hindurchfliessen, nach Massgabe
der Uferlänge eines Grundstückes , unter der Beschränkung, dass der
Ufereigentümer das Wasser nur mit Rücksicht auf die Rechte der übrigen
Ufereigentümer und der sonstigen Wasserberechtigten benutzen darf. Allein
andererseits stellen die Art. 37 ff. des Gesetzes für Stauvorrichtungen
und andere Wasserwerkanlagen, die auf den Verbrauch des Wassers oder auf
die Höhe des Oberwassers Einfluss haben, bei öffentlichen u n d privaten
Gewässern in gleicher Weise den Konzessionszwang auf und machen auch
inbezug auf die Erteilung der Konzession für solche Anlagen zwischen
beiden Arten von Gewässern keinen Unterschied, mit der einzigen Ausnahme,
dass die Er-

578 staatsrecht-

hebung eines Wasserzinses in Art. 46 nur für Ableitungen aus öffentlichen
oder unter öffentliche Aufsicht gestellten-i Wasser vorgesehen wurde. Auch
diese Ausnahme ist seitsher durch das Ergänzungsgesetz vom 28. April
1907 (Landbuch 4 S. 249) in der Hauptsache beseitigt werden, indem die
Wasserzinspflicht auch für die Wasserwerkanlagen an Privatgewässern
vorgesehen wurde, soweit deren Kraft nicht im Kanton Verwendung
findet. Art. 42 des Gesetzes von 1877 aber weist den Regierungsrat
ansdrücklich an, bei dem Entscheide über die Erteilung der Konzession
darauf zu achten, dass eine allfällige weitere Benutzung des Gewässers
möglichst wenig erschwert werde, woraus das Bundesgericht schon im Urteil
i. S. Läuin vom 20. März 1907 (AS 33 I S. 153 ff.) die Befugnis des
Regierungsrates hergeleitet hat, die Konzession auch für Wasserwerkanlagen
an einem Privatgewässer zu verweigern, wenn die Bewilligung mit jener
Rücksicht unvereinbar wäre, wie es im Hinblick darauf und auf die
einheitliche Ordnung der Konzessionierung für Privatund öffentliche
Gewässer im allgemeinen damals ferner für zulässig erachtet hat, auch
bei den ersteren nicht nur zu. Wahrung der wasserbaupolizeilichen,
sondern auch solcher allgemein wasserwirtschaf tlicher Interessen an die
Konzession gewisse Beschränkungen, wie die Befristung auf bestimmte
Zeit und den Vorbehalt des Widerrufs bei gröblicher Verletzung
der Konzessionebestimmungen oder Nichtausi'lbnng während längerer
Zeit zu knüpfen. Selbst wenn die Gleichstellung der privaten mit den
öffentlichen Gewässern hinsichtlich der Nutzbarmachung der Wasserkraft
nach obwaldnischem Recht keine absolute, überall durchgreifende sein
sollte, so steht danach doch fest, dass die konzessionierende Behörde
die Konzession von Auflagen und Bedingungen abhängig machen kann, die
über eine blosse Polizei-erlaubnis nach Art. 17 des eidg. WRG erheblich
hinausgehen, m. a. W. dass mit dem Eigentum am Gewässer oder dem Erwerbe
einer Nutzungsbefugnis daran vom

Wasserrechtskonzessionen. N° 66. 579

Eigentümer das Recht zur Ausnutzung der Wasserkraft auch selbst
bei Erfüllung der hier vorbehaltenen Voraussetzungen noch nicht
ohne weiteres gegeben ist, Vielmehr es dazu noch eines ergänzenden,
nicht bIoss feststehenden, sondern konstitutiven, rechtsbegründenden
Verwaltungsaktes bedarf. Von dieser Möglichkeit hat denn auch der
Regierungsrat von Obwalden gerade im heute streitigen Konzessionsakte vom
6.j15. Juni 1914 weitgehenden und reichlichen Gebrauch gemacht, ohne dass
die Beklagte den Standpunkt eingenommen und rechtlich verfochten hätte,
das darin ein die Kompetenzen des Staates überschreitender unzulässiger
Eingriff in die ihr auf Grund von Art. 27 des kant. Wasser-gesetzes
zustehenden privaten Wasserrechte liege. Danach muss aber auch der
Streit über die durch eine solche Konzession begründeten Rechte und
Pflichten als ein solcher aus einem Verleihungsverhältnis im Sinne von
Art. 71 WRG und die Zuständigkeit des Bundesgerichts dafür in dem oben
umschriebenen Rahmen als gegeben angesehen Werden, selbst wenn sie beim
Vorliegen einer blossen (Polizei-) Erlaubnis im Sinne von Art. 17 ebenda
nicht begründet wäre. Es kann deshalb unerörtert bleiben, ob nicht die
fragliche Kompetenznorm trotz des engeren Wortlauts nach dem Zweckgedanken
richtigerweise auch auf Streitigkeiten über Ansinnen zu beziehen wäre,
die an den Wasserwerkinhaber auf Grund des Erlaubniszwangs des Art. 17
nachträglich gestellt werden, wenigstens soweit es den grundsätzlichen
Einwand betrifft, das es sich um Auflagen handle, die nicht schon
auf Grund dieses Erlaubniszwangs, sondern nur beim Vorliegen einer
eigentlichen Verleihung im Sinne von Art. 3 , 38 ff. WRG zulässig wären.

2. Mater-fell erweisen sich zunächst die Klagebegehren 2 und 3 ohne
weiteres als unbegründet. Nach Art. 24 bis Abs. 5 und 6 BV gehören die
Gebühren und Abgaben für die Benutzung der Wasserkräfte den Kantonen
oder den nach der kantonalen Gesetzgebung Be-

580 Staatsrecht.

rechtigten und werden, soweit nicht ausnahmsweise die Erteilung der
Konzession auf Grund des Abs. 4 vom Bunde ausgeht, von den Kantonen
innert den durch die Bundesgesetzgebung zu bestimmenden Schranken
festgesetzt. Dementsprechend bestimmt denn auch Art. 48 Abs. 1 WRG,
dass die Verleihungsbehòrde n a c h Massgabe des kantonalen Rechts
die Leistungen und Bedingungen festsetze, gegen die dem Beliehenen das
Nutzungsrecht erteilt wird, wie Gebühren, Wasserzins, Abgabe von Wasser
oder Kraft, Verleihungsdauer, Bestimmungen über Strompreise, Beteiligung
des Gemeinwesens am Gewinn, Heimfall der Verleihung und Rückkauf
. Das kantonale Recht ist es demnach grundsätzlich ausschliesslich,
nach dem sich die Zulässigkeit solcher Auflagen überhaupt und ihres
Umfangs bestimmt. Das WRG greift darein entsprechend der Umschreibung
der Gesetzgebungskompetenz des Bundes in Art. 24 bis BV und ihrem
Zwecke die Nutzbarmachung der Wasserkräfte zu fördern nur durch die
Aufstellung von Höchstschranken ein, indem es einerseits in Art. 48
Abs. 2 und 3 vorschreibt, dass diese Leistungen in ihrer Gesamtheit
die Ausnutzung der Wasserkräfte nicht wesentlich erschweren dürfen und
den Bundesrat ermächtigt, wo dies der Fali sein würde, die Leistungen
zu bestimmen, die dem Bewerber über den Wassers-ins und die Gebühren
hinaus höchstens auferlegt werden dürfen , andererseits in Art. 49
verfügt, dass der Wasserzins zusammen mit einer eventuellen besonderen
Wasserwerkoder Wasserkraftsteuer jährlich 6 Fr. für die Bruttopferdekraft
(75 Meterkilogramm in der Sekunde) nicht übersteigen dürfe . Dazu tritt
als weitere Beschränkung das Verbot der Erhebung von Wasserzinsen während
der für den Bau bewilligten Frist und das Recht des Beliehenen für die
ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist eine Herabsetzung des Zinses
im jeweiligen Verhältnis der wirklich ausgenutzten zu verliehenen

Wasserkraft zu verlangen (Art. 50). In diesem Zusam--

'.

Wasserrechtskonzessionen. N° 66. 581

menhang ist auch der vom Kläger angerufene Art. 51 auszulegen, wonach
diekür die Berechnung des Wasserzinses massgebende Bruttokraft die aus
den nutzbaren Gefällen und Wassermengen (beide Begriffe in dem in Abs. 2
und 3 des Artikels umschriebenen Sinne verstanden) berechnete mittlere
mechanische Bruttoleistung des Wassers ist . Es liegt darin nichts
weiteres als eine nähere Definition des in Art. 49 für die Bestimmung
des zulässigen Höchstsatzes des Wasserzinses verwendeten Begriffes der
Bruttopferdekraft. Selbst wenn und insoweit der Vorschrift rückwirkende
Geltung auch für das vorliegende Konzessionsverhältnis beizumessen wäre,
obwohl der Konzessionsakt einen Vorbehalt der künftigen Bundesgesetzgebung
nicht enthält, so würde daraus dem-. nach lediglich folgen, dass von der
Beklagten ein höherer Wasserzins als der nach Art. 49 , 51 WRG berechnete
nicht gefordert werden dürfte. Keinesfalis könnte der Kanton als Verleiher
daraus die Befugnis herleiten, unter Anwendung der bundesrechtlichen
BerechnungsgrundSätze der Beklagten eine grössere Wasserzinsleistung als
die auf Grund des kantonalen Rechts durch den Konzessionsakt festgesetzte
aufizuiegen. Einenanderen Sinn hat auch Art. 23 der vom Bundesrat
auf Grund der Ermächtigung von Art. 51 Abs. 3 WEG am 12. Februar 1918
erlassenen Verordnung über die Berechnung des Wasserzinses nicht. Wenn
es hier heisst, dass vom 1. Januar 1918 an dieBerechnung des Wasserzinses
für alle seit dem 25. Oktober 1908 neu begründeten Wasserrechte nach den
Bestimmungen dieser Verordnung zu geschehen habe, so will dies wiederum
nur besagen, dass die durch Art. 49 , 51 WRG festgesetzte und durch die
Verordnung näher erläuterte Maximalgrenze auch für die Wasserrechte gelte,
die zwar noch vor dem Inkrafttreten des Gesetzes (1. Januar 1918), aber
nach Annahme des Art. 24 bis BV in der Volksabstimmung (25. Oktober 1908)
verliehen worden sind, wie aus dem Zusammenhang mit dem einleitenden
Art. 1 der Verordnung un--

· 582 Staatsreeht.

zweideutig hervorgeht (Der Berechnung des Wasserzinses ist die
Bruttopferdekraft (Art. 49 des BG über die Nutzbarmachung derWasserkräfte)
zu Grunde zu legen ; die Zahl der Bruttopferdekräfte ist jeweilen nach
der mittleren Bruttoleistung des Jahres zubemessen. Der Wasserzins
darf jährlich sechs Franken für die so bemessene Bruttopferdekraft
nicht übersteigen ). Im vorliegenden Falle steht aber ausser Streit,
dass der Wasserzins, den die Beklagte auf Grund des Konzessionsaktes
vom 6. ,115. Juni 1914 zuentrichten hat, unter dem bundesrechtlich
zulässigen Höchstensatze bleibt. Es kann deshalb nicht die Rede davon
sein, die betreffenden Konzessionshestimmungen, weil im Widerspruch zu
bundesrechtlichen Grundsätzen stehend, als ungesetzlich zu erklären
oder den Regierungsrat als berechtigt zu erklären, den Zins nach
diesen Grundsätzen auf einen anderen Betrag festzusetzen, als er sich
aus der konzessionsmässigen Bestimmung ergibt. Die Berechnung der nach
Art. 49 , 51 WRG sich ergebenden Zinsleistung könnte vielmehr höchstens
Vergleichszwecken dienen und es sich daher nur fragen, ob die Beklagte
verpflichtet sei, { ü r s o l c h e die dazu notwendigen Unterlagen
zu schaffen oder in die dafür notwendigen Erhebungen einzuwilligen,
selbst wenn damit ein Eingriff in ihren Geschäftsbetrieb oder sonstige
Lasten für sie verbunden wären. Ein derartiges Begehren ist aber
nicht gestellt, sodass nicht untersucht zu werden braucht, ob es aus
dem Verleihungsverhältnis zu begründen wäre. Nur nebenbei mag bemerkt
werden, dass Art. 74 Abs. 2 Satz 2 WRG die Rückwirkung der Vorschriften
des dritten Abschnittes des Gesetzes über die dem Beliehenen ohliegenden
wiederkehrenden Leistungen im Falle, wo dem Inhaber eines älteren,
d. h. vor dem 25. Oktober 1908 begründeten Wasserreehts nach diesem
Zeitpunkt neue Wasserkräfte verliehen worden sind, unter allen Umständen
auf die für diese neuen Kräfte zu entrichtenden Leistungen beschränkt,
sodass eine solche Rück-

Wasserrechtskonzessionen. N °_ 66. 583

wirkung, auch soweit sich daraus für den Kläger finanzielle Vorteile
ergeben hätten, von vorneherein insofern nicht in Frage hätte kommen
können, als der Konzessionsakt von 1914 Wassernutzungen mitumfasst, die
der Beklagten schon auf Grund der ersten Konzession von 1901 zustanden.

3. Auch bei Beurteilung des danach noch verbleibenden Klagehegehrens 1
braucht zu der zwischen den Parteien streitigen Frage nicht Stellung
genommen zu werden, ob die Rückwirkung von Vorschriften des dritten
Abschnittes des WRG über die Verleihung von Wasserrechten auf zwischen
dem 25. Oktober 1908 und dem 1. Januar 1918 erteilte Verleihungen den
Vorbehalt der künftigen Bundesgesetzgebung (Art. 24 bis Abs. 8 BV) im
Konzessionsakte selbst voraussetzt oder ob sie, sofern die Vorschrift
an sich zu den durch'Art. 74 WRG als rückwirkend erklärten gehört,
schlechthin, unabhängig von einem solchen Vorbehalte eintritt. Denn
selbst wenn die Frage im letzteren Sinn zu lösen sein sollte und wenn man
im weiteren davon ausgeht, dass die Rückwirkung nach Art. 74 im übrigen
grundsätzlich'sich auf alle Vorschriften des dritten Abschnitts bezieht,
die nicht durch diesen Artikel selbst davon ausgeschlossen sind oder
bei denen eine Rückwirkung von vorneherein schon nach der Natur der
Sache, nach ihrem Inhalte nicht in Betracht kommen kann, so muss doch
davon jedenfalls die Bestimmung des Art. 58 Abs. 1, die die Dauer der
Verleihung auf höchstens achtzig Jahre von der Eröffnung des Betriebes
an begrenzt, ausgenommen werden.

Mit der Konzessionsdauer werden regelmässig auch die Verpflichtungen,
so namentlich die Konzessionsgebühr und die jährlich wiederkehrenden
Leistungen zusammenhängen, die der Konzessionär als Entgelt für die
Verleihung übernimmt und übernehmen kann, weil es wesentlich von der
Dauer des verliehenen Nutzungsrechts abhängt, ob sie dem Konzessionär
die Möglichkeit

584 Staatsrecht.

lassen, daneben ein Kapital aus den Betriebsargebnissen anzusammeln, das
ihm beim Erlöschen der Verleihung ,Ersatz für das verlorene Nutzungsrecht
bietet. So verhält es sich denn nach den Akten auch hier.... (folgen zum
Nachweise dafür Ausführungen über die dem Konzessionsakte vorangegangenen
Verhandlungen). Gleichwie danach im vorliegenden Falle die längere
Dauer der Konzession nach deren Entstehungsgeschichte mit anderen von
der Beklagten schliesslich angenommenen, sie belastenden wichtigen
Konzessionsbestimmungen, wie der Stromlieferungspflicht nach Kerns und
Engelberg, der Höhe des Wasserzinses und der Festsetzung des Zeitpunktes
seiner Erhöhung in unlöslicher Verbindung steht, so wird dies auch bei
anderen Verleihungen der Natur der Sache nach in analoger Weise der Fall
sein. Muss es schon deshalb als ausgeschlossen betrachtet werden, dass das
Gesetz eine einseitige Herabsetzung der zugestandenen Verleihungsdauer,
wie sie die Klage bezweckt, auf die in Art. 58 Abs. 1 vorgesehene
Zeitspanne auch für früher, vor dem 1. Januar 1918 erteilte Konzessionen
hätte anordnen wollen, ohne dafür gleichzeitig einen Ausgleich durch den
Anspruch auf eine entsprechende Minderung der dem Konzessionär auferlegten

Leistungen zu gewähren, so führt eine andere rechtliche

Betrachtung zu dem gleichen Schlusse. Nach schon früher anerkannter
Auffassung, die nunmehr in Art. 43 WRG ihre ausdrückliche Sanktion
gefunden hat, begründet die Verleihung im Umfange des Verleihungsaktes
ein wohlerworbenes Recht des Beliehenen auf die verliehene Nutzung. Es
ist aber ein allgemeines Postulat der Gerechtigkeit, dass ein Eingriff in
die Substanz solcher Rechte im Gegensatz zu der blossen Neuregelung ihres
Inhalts, der damit gesetzlich verbundenen Befugnisse auch auf dem Wege
der Gesetzgebung nicht anders als gegen Entschädigung erfolge. Mit einem
solchen Eingriffe hätte man es hier zu tun, wenn die Rückwirkungsklausel
des Art. 74 WEG auch auf die in Art. 58 Abs. 1

}

Wassenechtskonzessionen. N° 66. 585

ebenda enthaltene Bestimmung über die zulässige Höchstdauer der Verleihung
zu beziehen wäre. Denn bei den Bestimmungen des Konzessionsaktes über
die Konzessionsdauer handelt es sich nicht um eine blosse Nebenabrede
oder um eine mit der Verleihung verbundene Auflage bezw. Bedingung,
sondern um die Umschreibung des Umfanges des verliehenen Nutzungsrechts
selbst, das dadurch zeitlich begrenzt und in seinem Bestande für diese
Zeitspanne gewährleistet wird. Die Herabsetzung der konzessionsmässigen
Dauer auf eine kürzere Zeit auf Grund einer als rückwirkend erklärten
späteren Gesetzesbestimmung würde demnach in die Substanz des durch
die Verleihung begründeten Nutzungsrechts selbst eingreifen, einem
teilweisen Entzuge desselben gleichkommen, nicht nur seinen Inhalt
neu umschreiben. Eine solche Ausdehnung der Rückwirkung müsste aber
besonders ausgesprochen sein, um als gewollt gelten zu können; aus
einer blossen allgemeinen und zudem noch so unbestimmt gehaltenen und
zum Teil widerspruchsvollen Rückwirkungsbestimmung wie derjenigen des
Art. 74 WRG darf sie nicht hergeleitet werden. Hätte der Gesetzgeber sie
beabsichtigt, so würde er nicht unterlassen haben, auch die Entschädigung
dafür, d. h. die Pflicht der Verleihungsbehörde, dem Beliebenen dafür
entsprechende Erleichterungen in seinen konzessions-mässigen Pflichten
zu gewähren, vorzusehen und das für diese Anpassung einzuschlagende
Verfahren sowie die dafür massgebenden Grundsätze näher zu ordnen. Aus
dem Fehlen irgendwelcher derartigerBestimmungen darf geschlossen werden,
dass das Gesetz. eine Ausdehnung der Rückwirkung, auch wenn man ihr
im übrigen einen noch so weiten Rahmen zieht, auf diese Vorschrift
nicht ins Auge gefasst und beabsichtigt, ihren Ausschluss davon als
selbstverständlich betrachtet hat. Es ist dies um so eher zulässig,
als irgendwelche dringenden öffentlichen Interessen, die der Bund auf
Grund von Art. 24 bis BV zu wahren hätte und die der Aufrechthaltung

586 staatsrecht-

längerer als achtzigjähriger älterer Konzessionen entgegenstünden,
nicht ersichtlich sind und dem Gemeinwesen, wo allgemeine Gründe
des öffentlichen Wohls dafür vorliegen, das Wasserrecht vor Ablauf
,seiner konzessionsmässigen Dauer an sich zu ziehen, immer der Weg der
Expropriation nach Art. 43 WRG offen bleibt. Dieser Auffassung ist denn
auch das eidgenössische Wasserwirtschaftsamt, indem es sich in einer
dem Gerichte darüber erstatteten Meinungsäusserung dahin ausspricht,
dass die Rückwirkung auch des Art. 58 Abs. l WRG auf vor dem ]. Januar
1918 erteilte Konzessionen, wenn rechtlich immer möglich, wegen der
damit verbundenen weittragenden und unerwünschten Folgen vermieden
werden sollte und, soweit dafür öffentliche Interessen sollten geltend
gemacht werden können, sie keinesfalls gewichtig genug Wären, um
das stärkere des Konzessionärs, beim Erwerbe der Konzession auf eine
sichere Rechtsgrundlage rechnen zu können dessen Schutz zugleich im
wohlverstandenen Interesse der Förderung des Ausbaus der Wasserkräfte
selbst liege zu überwinden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Auf Klagebegehren 4 und 5 a wird nicht eingetreten. Die übrigen
Klagebegehren werden abgewiesen.II. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE

ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE Vgl. Nr. 66. Voir n° 66.

}

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 2 - 1 La législation cantonale détermine la communauté (canton, district, commune ou corporation) à laquelle appartient le droit de disposer de la force des cours d'eau publics.
¹	La législation cantonale détermine la communauté (canton, district, commune ou corporation) à laquelle appartient le droit de disposer de la force des cours d'eau publics.
²	Les dispositions de droit cantonal autorisant les riverains à utiliser la force des cours d'eau publics demeurent en vigueur, jusqu'à leur abrogation par les cantons.

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 2 - 1 La législation cantonale détermine la communauté (canton, district, commune ou corporation) à laquelle appartient le droit de disposer de la force des cours d'eau publics.
¹	La législation cantonale détermine la communauté (canton, district, commune ou corporation) à laquelle appartient le droit de disposer de la force des cours d'eau publics.
²	Les dispositions de droit cantonal autorisant les riverains à utiliser la force des cours d'eau publics demeurent en vigueur, jusqu'à leur abrogation par les cantons.

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 17 - 1 L'utilisation des cours d'eau privés, ou l'utilisation des cours d'eau publics en vertu d'un droit privé des riverains (art. 2, al. 2) est subordonnée à l'autorisation du canton.
¹	L'utilisation des cours d'eau privés, ou l'utilisation des cours d'eau publics en vertu d'un droit privé des riverains (art. 2, al. 2) est subordonnée à l'autorisation du canton.
²	L'autorité cantonale veille à ce que les prescriptions fédérales et cantonales sur la police des eaux soient observées et à ce que les droits d'utilisation existants ne soient pas lésés.
³	Les art. 5, 7a, 8 et 11 et le chap. II sont applicables par analogie.26

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 1 - 1 La Confédération exerce la haute surveillance sur l'utilisation des forces hydrauliques des cours d'eau publics ou privés.
¹	La Confédération exerce la haute surveillance sur l'utilisation des forces hydrauliques des cours d'eau publics ou privés.
²	Sont réputés cours d'eau publics, au sens de la présente loi, les lacs, rivières, ruisseaux et canaux sur lesquels un droit de propriété privée n'est pas établi et ceux qui, tout en étant propriété privée, sont assimilés par les cantons aux cours d'eau publics, en ce qui concerne l'utilisation de la force.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 58 Armée - 1 La Suisse a une armée. Celle-ci est organisée essentiellement selon le principe de l'armée de milice.
¹	La Suisse a une armée. Celle-ci est organisée essentiellement selon le principe de l'armée de milice.
²	L'armée contribue à prévenir la guerre et à maintenir la paix; elle assure la défense du pays et de sa population. Elle apporte son soutien aux autorités civiles lorsqu'elles doivent faire face à une grave menace pesant sur la sécurité intérieure ou à d'autres situations d'exception. La loi peut prévoir d'autres tâches.
³	La mise sur pied de l'armée relève de la compétence de la Confédération.18

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 97 - 1 Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
¹	Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable.
²	Les dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite44 et du code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC)45 s'appliquent à l'exécution.46

SR 843 Loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (LCAP) LCAP Art. 4 Définition - 1 L'équipement général consiste à pourvoir une zone à bâtir des principaux éléments des installations d'équipement, en particulier des conduites d'eau et d'énergie et des canalisations d'égouts, ainsi que des routes et chemins desservant directement la zone à équiper.
¹	L'équipement général consiste à pourvoir une zone à bâtir des principaux éléments des installations d'équipement, en particulier des conduites d'eau et d'énergie et des canalisations d'égouts, ainsi que des routes et chemins desservant directement la zone à équiper.
²	L'équipement de raccordement relie les divers biens-fonds aux éléments principaux des installations d'équipement, y compris les routes de quartier et les canalisations publiques.

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 43 - 1 Par le fait de la concession, le concessionnaire acquiert dans les limites de l'acte de concession le droit d'utiliser le cours d'eau.
¹	Par le fait de la concession, le concessionnaire acquiert dans les limites de l'acte de concession le droit d'utiliser le cours d'eau.
²	Une fois concédé, le droit d'utilisation ne peut être retiré ou restreint sauf pour cause d'utilité publique et moyennant indemnité
³	...52

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 49 - 1 La redevance hydraulique annuelle ne peut excéder 110 francs par kilowatt théorique jusqu'à fin 2030. Sur ce montant, la Confédération peut percevoir au plus 1 franc par kilowatt théorique afin de financer les montants compensatoires alloués aux cantons et aux communes en vertu de l'art. 22, al. 3 à 5.63
¹	La redevance hydraulique annuelle ne peut excéder 110 francs par kilowatt théorique jusqu'à fin 2030. Sur ce montant, la Confédération peut percevoir au plus 1 franc par kilowatt théorique afin de financer les montants compensatoires alloués aux cantons et aux communes en vertu de l'art. 22, al. 3 à 5.63
^1bis	En temps utile, le Conseil fédéral soumet à l'Assemblée fédérale un projet d'acte fixant le taux maximal de la redevance hydraulique applicable à partir du 1er janvier 2031.64
²	Les aménagements hydro-électriques faisant l'objet d'une concession et l'énergie qu'ils produisent ne peuvent être grevés d'impôts spéciaux.65 Toutefois, si la législation cantonale fixe une redevance maximum inférieure au taux admis par les prescriptions fédérales, le canton peut percevoir un impôt spécial, pourvu que les deux taxes réunies n'excèdent pas ce taux.
³	La taxe de concession, la redevance annuelle et les autres prestations ne seront pas plus élevées pour l'énergie dérivée dans d'autres cantons que pour l'énergie employée dans le canton même.
⁴	Les aménagements hydro-électriques dont la puissance n'excède pas 1 mégawatt sont exemptés de la redevance hydraulique annuelle. Pour ceux dont la puissance s'échelonne entre 1 et 2 mégawatts, il convient de prévoir, au plus, une augmentation linéaire allant jusqu'au maximum prévu à l'al. 1.

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 71 - 1 Sauf disposition contraire de la présente loi ou de l'acte de concession, les contestations entre le concessionnaire et l'autorité concédante au sujet des droits et des obligations découlant de la concession relèvent en première instance de l'autorité judiciaire cantonale, en seconde instance du Tribunal fédéral.
¹	Sauf disposition contraire de la présente loi ou de l'acte de concession, les contestations entre le concessionnaire et l'autorité concédante au sujet des droits et des obligations découlant de la concession relèvent en première instance de l'autorité judiciaire cantonale, en seconde instance du Tribunal fédéral.
²	Si la concession a été accordée par plusieurs cantons, par le Conseil fédéral ou par le département, ce dernier rend une décision en cas de litige. Cette décision est sujette à recours conformément aux dispositions générales de la procédure fédérale.113

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 50 - 1 Durant le délai fixé pour la construction, il n'est pas perçu de redevance.
¹	Durant le délai fixé pour la construction, il n'est pas perçu de redevance.
²	Pendant les six premières années à partir de l'expiration du délai de construction, le concessionnaire peut exiger que la redevance annuelle soit réduite en proportion de la force effectivement utilisée, mais de moitié au plus.

SR 843 Loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (LCAP) LCAP Art. 17 Montant - 1 En règle générale, les prêts couvrent 100 % des frais entrant en considération pour l'aide de la Confédération.
¹	En règle générale, les prêts couvrent 100 % des frais entrant en considération pour l'aide de la Confédération.
²	Pour déterminer le montant du prêt, il y aura lieu de tenir compte des contributions allouées par la Confédération, les cantons ou des tiers jusqu'à la date de son versement.

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 3 - 1 La communauté qui dispose de la force d'un cours d'eau peut l'utiliser elle-même ou en concéder l'utilisation à des tiers.
¹	La communauté qui dispose de la force d'un cours d'eau peut l'utiliser elle-même ou en concéder l'utilisation à des tiers.
²	Le droit d'utilisation peut être accordé à une communauté sous une autre forme que celle de la concession.

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 38 - 1 Les concessions de droits d'eau sont accordées par l'autorité compétente du canton dans le territoire duquel se trouve la section de cours d'eau à utiliser.
¹	Les concessions de droits d'eau sont accordées par l'autorité compétente du canton dans le territoire duquel se trouve la section de cours d'eau à utiliser.
²	Si une section de cours d'eau emprunte le territoire de plusieurs cantons, les droits d'eau sont octroyés par les cantons intéressés. Si ceux-ci ne peuvent s'entendre dans un délai raisonnable, le département octroie la concession. Il statue de même sur les contestations qui s'élèvent entre cantons relativement à l'étendue des droits que la concession leur réserve et à la façon de les exercer en commun.48
³	Enfin, le département octroie les droits d'eau sur les sections touchant à la frontière nationale.49

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 48 - 1 L'autorité concédante fixe, conformément au droit cantonal, les prestations et conditions imposées au concessionnaire, telles que taxes, redevance annuelle, livraison d'eau ou d'énergie, durée de la concession, normes des tarifs électriques, participation de la communauté au bénéfice, droit de retour et rachat.
¹	L'autorité concédante fixe, conformément au droit cantonal, les prestations et conditions imposées au concessionnaire, telles que taxes, redevance annuelle, livraison d'eau ou d'énergie, durée de la concession, normes des tarifs électriques, participation de la communauté au bénéfice, droit de retour et rachat.
²	La totalité de ces prestations ne doit pas grever sensiblement l'utilisation de la force.
³	Si les prestations grèvent d'une façon excessive l'utilisation de la force, le département peut, après avoir entendu le canton, fixer le maximum des charges du concessionnaire en plus de la redevance annuelle et des taxes.61 Il peut en réserver l'augmentation pour le cas où les circonstances se modifieraient sensiblement en faveur du concessionnaire.

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 51 - 1 La puissance théorique déterminante pour le calcul de la redevance est la puissance théorique moyenne de l'eau, calculée d'après les hauteurs de chute et les débits utilisables.69
¹	La puissance théorique déterminante pour le calcul de la redevance est la puissance théorique moyenne de l'eau, calculée d'après les hauteurs de chute et les débits utilisables.69
²	La hauteur de chute utilisable est définie par la différence des niveaux d'eau mesurés entre la prise d'eau et le point de déversement dans le cours d'eau public.
³	Sont considérées comme débits utilisables les quantités d'eau débitées effectivement par le cours d'eau, jusqu'à concurrence du débit maximum que peuvent absorber les installations prévues dans la concession.
⁴	Le Conseil fédéral édicte les dispositions de détail nécessaires.

SR 843 Loi fédérale du 4 octobre 1974 encourageant la construction et l'accession à la propriété de logements (LCAP) LCAP Art. 51 Généralités - 1 La Confédération peut encourager l'activité de maîtres d'ouvrage et d'organisations s'occupant de la construction de logements d'utilité publique, en particulier en leur accordant des cautionnements ou des prêts ou en prenant des participations à leur capital.
¹	La Confédération peut encourager l'activité de maîtres d'ouvrage et d'organisations s'occupant de la construction de logements d'utilité publique, en particulier en leur accordant des cautionnements ou des prêts ou en prenant des participations à leur capital.
²	Elle peut créer des organisations à cette fin.

SR 721.80 Loi fédérale du 22 décembre 1916 sur l'utilisation des forces hydrauliques (Loi sur les forces hydrauliques, LFH) - Loi sur les forces hydrauliques LFH Art. 74 - 1 Les art. 7a, 8, 9, 12 à 16 et le chapitre II sont applicables à tous les droits d'eau existants.116
¹	Les art. 7a, 8, 9, 12 à 16 et le chapitre II sont applicables à tous les droits d'eau existants.116
²	Sont applicables aux droits d'eau constitués antérieurement au 25 octobre 1908, les dispositions du chapitre III concernant: les travaux publics entravant l'exploitation d'une usine (art. 44), le droit d'expropriation (art. 46, 47), la fourniture d'eau pour des services publics (art. 53) et les contestations (art. 70 et 71). Toutefois si, postérieurement à cette date, un supplément de force est concédé au propriétaire d'une ancienne usine, les dispositions de la présente loi sur les prestations périodiques sont applicables à la force supplémentaire.
³	...117
^3bis	L'art. 49, al. 1 est applicable dans la mesure où il ne porte pas atteinte à des droits acquis.118
⁴	L'art. 50 n'est pas applicable aux droits d'eau accordés entre le 25 octobre 1908 et l'entrée en vigueur de la présente loi.
⁵	...119