BGE-49-I-160

160 St aatsrecht.

VIII. WASSERRECHTSKONZESSIONEN

CONCESSIONS DE DROITS D'EAU

23. Urteil vom 10. März 1923 i. S. Elektrizitätswerk Lanza Anti. gegen
Kanton Wallis.

WRG Art. '71 Abs. 1 und 50 Abs. I.: Umfang der Kognition des-BG
bei Streitigkeiten im Sinne der ersteren Bestimmung. Zulässigkeit
hlosser Feststellungsbegehren in diesem Verfahren. Bestandteile, die
der als Konzession in Anspruch genommene Akt enthalten muss, um als
wirkliche Verleihung gelten zu können. Abgrenzung gegenüber lediglich
die künftige Konzessionserteilung vorbereitenden Akten. Zu der für den
Bau bewilligten Frist im Sinne von Art. 50 Abs. 1 des Gesetzes gehört
auch eine in der Wasserrechtsverleihung eingeräumte, dem Baubeginn
vorangehende Voririst. Die Befreiung vom Wasserzins während jener
Frist hat zwingenden Charakter; der Beliehene kann darauf wirksam nur
für das einzelne Jahr durch Bezahlung, nicht aber allgemein zum voraus
verzichten. Die im Verfahren nach Art. 71 ausgesprochene Ungiltigkeit
der Konzessionsbestimmung, welche den Wasserzins während der Baufrist
auflegt, ergreift nicht die ganze Verleihung.

A. Nach dem Gesetz des Kantons Wallis vom 27. Mai 1898 betreffend die
Wasserrechtskonzessioneu werden solche Konzessionen für h ö c h s t e n
s 99 Jahre erteilt (Art. 2). Das Gesuch muss u. a. enthalten die Angabe
der Ortschaft und der Grundstücke, wo die projektierten Anlagen errichtet
werden sollen und, je nach Umständen, die Art der Industrie, die not-

wendige mittlere Wassermenge, das für die _Wasser-.

fassung zu verwendende System 11. s. w.; ferner sind anzugeben
die hygienischen Bedingungen des Unternehmens Und seine Wirkung
auf das Gewässer (Art. 3). Die Konzessionsgesuehe werden im
Amtsblatt veröffentlicht mit der Einladung, allfällige Einsprachen
Wasserrechtskonzessionen. N° 23. 161

dem Staatsrat innert 30 Tagen einzureichen (Art. 5). Die erteilten
Konzessionen werden im Amtsblatt bekannt gemacht (Art. 6). Der Wasserzins
beträgt bei den vom Staat erteilten Konzessionen 1 bis 5 Fr. für die
effektiv verwendete HP und 2 his8 Fr., wenn die Kraft aus dem Kanton
ausgeführt wird ; alle 10 Jahre findet eine Revision des Wasserzinses
statt. Der Zins wird nicht geschuldet während der Bauperiode, sofern
sie nicht die Dauer von 5 Jahren seit der Erteilung der Konsession
überschreitet (Art. 10). Ausserdem ist eine einmalige Gebühr für die
Konzession vorgesehen, die 100 Fr. bis 1000 Fr. beträgt (Art. 11). Jede
Konzession erlischt, wenn die Arbeiten nicht innert 5 Jahren seit der
Erteilung begonnen sind; doch kann eine Verleih gerung der Frist bewilligt
werden (Art. 14). Gegen die Entscheide des Staatsrates betreffend
Verweigerung von Konzessionen, ihrer Erneuerung oder Übertragung steht
der Rekurs an den Grossen Rat offen (Art. 19).

B. Um die Konzession der Wasserkräfte der Rhone im Oberwallis von
Oberwald bis Fiesch und von der Massa bis zum Mundhach bewarben sich im
Jahre 1917. Advokat Evéquoz in Sitten einerseits und die Rekurrentin,
das Eiektrizitätswerk Lonza A.;-G. in Gampel, andererseits. Die Bewerber
wurden aufgefordert bis 25. Dezember ihre äussersten finanziellen Angebote
zu machen. Evéquoz offerierte hierauf eine Pauschalgebühr von 200,000
Fr. zahlbar in 4 Jahresraten von je 50,000 Fr., die erste Ende 1917,
ferner einen W'asserzins von 25,000 Fr. für 1919-1922, und von 53,000
Fr. von 1923 an. Es wurde beigefügt, die Konzession werde verlangt au
nom d'un groupe que je représente, dans le but de créer une industrie
en Valais. Nous avons en vue, avant tout, la creation d'une industrie
avec la cooperation des forces financiéres et intelleetuelles du Valais
...... . Die Rekorrentin offerierte dieselbe Pauschalzahlung wie Evéquoz

162 Staatsrecht.

und als Wasserzins erstmals für 1920 10,000, Fr. für die folgenden Jahre
je 10,000 Fr. mehr bis zumlüaximum von 50,000. Fr. Am 29. Dezember 1917
fasste der Staatsrat folgenden Beschluss: Le Conseil d'Etat accorde
la concession des forces hydrauliques du Rhòne d'Oberwald à Fiesch à
MM. R. Evéquoz et consorts, au prix et aux conditions à fixer dans l'acte
de con-4 cession . Der Beschluss wurde am 8. März 1918 im kantonalen
Amtsblatt bekannt gemacht mit der Bemerkung, dass allfällige Einsprachen
bezüglich dieser Konzession innert Frist von 30 Tagen dem Staatsrat
einzureichen seien. Die Rekurrentin richtete eine solche Einsprache an
den Staatsrat, worin sie geltend machte, es seien die Bestimmungen des
kantonalen Gesetzes betreffend die Wasserrechtskonzessionen nicht befolgt
worden das Konzessionsgesuch habe den Anforderungen des Art. 3 nicht
entsprochen, es sei vom Staatsrat nicht publiziert worden 11. s. w. und
verlangte, die an Evéquoz erteilte Konzession sei zu annullieren und
die Konzession sei der .Rekurrentin zu erteilen, die allen gesetzlichen
Bestimmungen nachgekommen sei und die allein für einen rationellen
Ausbau der fraglichen Wasserkräfte Gewähr biete. Gleichzeitig richtete
die Rekurrentin eine Beschwerde an den Grossen Rat im Sinne von Art. 19
des Gesetzes, worin sie ebenfalls die Aufhebung der an Evéquoz erteilten
Konzession beantragte. Die Einsprache an, den Staatsrat und die Beschwerde
an den Grossen Rat wurden von der Rekurrentin in der Folge zurückgezogen,
nachdem eine Verständigung mit Evéquoz stattgefunden hatte. Am 8. Juni
1918 wurde dann zwischen dem Staatsrat und den Beteiligten eine Convention
betreffend die fraglichen Wasserkräfte abgeschlossen, deren Art. 1 lautet:
En execution de sa decision du 29 décembre 1917, le Conseil d'Etat du
canton du Valais concede a MM. R. Evéquoz et consorts, soit M. Raymond
Evéquoz, avoeat à Sion, et M. Jules Tissières, avocat à Martigny-Ville,
pour leWasserrechtskonzessionen. N° 23. 163

consortium des forces motrices du Haut-Rhone, et : ie. Société des
usines électriques de la Lonza S. A.., représentée par M. Alexandre
Seiler, conseiller national, à Brigue, et à M. A. Vogt à Berne, toutes
les forces motrices du Rhone dès la sortie du village d'Oberwald au
confluent du Fiescherbach, et de la Massa au Mundbach. Art. 3 bestimmt,
dass die gegenwärtige Konzession für 99 Jahre erteilt wird gegen eine
Pauschalgebühr' von 200,000 Fr., zahlbar in 4 Jahresraten von je 50,000
Fr., die erste bei Unterzeichnung der Konzession, die 3 andern auf Ende
1918, 1919 und 1920 und gegen einen jährlichen Wasserzins, zahlbar
Ende 1919, Ende 1920 u. 5. w. der für 1919 bis 1922 25,000 Fr. und
von 1923 an 53,000 Fr. beträgt und 1928 zum ersten Mal einer Revision
unterliegt. Nach Art. 5 haben die Arbeiten spätestens am 1. Januar
1925 zu beginnen. Art. 9 lautet: La présente concession est soumise
aux dispositions légales tant fédérales que cantonales concernant les
concessions des forces hydrauliques . Durch Vertrag vom 15. Januar 1920
traten die übrigen Konzessionäre ihre Rechte aus der Konzession an die
Rekurrentin ab.. Dieser Vertrag wurde vom Staatsrat am 19. Juni 1920
genehmigt mit der Bemerkung, dass die Rekurrentin alle Bedingungen der
Verleihung gemäss der Konzession vom 8. Juni 1918 ohne irgend welche
Abänderung zu übernehmen habe.

Die Rekurrentinbezahlte anstandslos 3 Raten der Pauschalgebühr und den
Ende 1919 fälligen Wasserzins. Ende 1920 stellte sie beim staatsrat das
Gesuch; sie sei für die nächsten 3 Jahre unter Aufrechterhaltung der
Konzession von der Bezahlung der fälligen Beträge zu entbinden. Sie
verwies auf die grossen für die Konzession bereits gebrachten Opfer
und die gegenwärtigen wirtschaftlichen Verhältnisse, bei denen nicht
daran gedacht werden könne, Wasserkräfte für elektrochemische Betriebe
auszubauen; eine rationelle Ausnutzung

1 6 4 St aat srecht.

der Rhonewasserkräfte sei aber nur durch Angliederung elektrochemischer
Betriebe denkbar. Das Gesuch wurde abgewiesen. Für die Ende 1920 fälligen
Beträge 50,000 Fr. Pauschalgebührrate und 25,000 Fr. Wasserzins -wurde
die Rekurrentin betrieben, und der Kanton erhielt dafür am 6. Mai
1912 die definitive Rechtsöffnung (ein staatsrechtlicher Rekurs gegen
den Rechtsöffnungsentscheid wurde vom Bundesgericht am 15 Juli 1921,
BGE 47 I Nr. 33, abgewiesen). Infolge dessen bezahlte die Rekurrentin
den Ende 1920 fälligen Wasserzins am 28. November und 27. Dezember
1921 unter Protest und unter dem Vorbehalt der späteren definitiven
Erledigung der Angelegenheit . Zwei weitere Wasserzinse wurden bezahlt
am 17. Januar 1922 und 15. Januar 1923. Die erstere Zahlung erfolgte
wiederum unter dem ausdrücklichen Vorbehalt der späteren definitiven
Regelung der Angelegenheit , die letztere unter ausdrücklichem Vorbehalt
und schärfstem Protest . ' '

Mit Klage vom 10. Mai 1921 hatte die Rekurrentin inzwischen beim
Kantonsgericht Wallis das Rechtsbegehren gestellt: Es sei festzustellen,
dass der Kanton Wallis während der für den Ausbau der erworbenen
Wasserkräfte bewilligten Frist kein Recht habe, von ihr einen Wasserzins
zu erheben. Die Klage stützte sich auf Art. 50 eidg. WRG; die Konzession
falle in dieser Beziehung, so wurde geltend gemacht, zeitlich unter
die Herrschaft des eidgenössischen Gesetzes nach dessen Art. 74 Abs. 4;
eventuell wäre der Wasserzins auch nach Art. 10 des kantonalen Gesetzes
Während der für den Bau bewilligten Periode nicht geschuldet.

Der Kanton Wallis beantragte die Abweisung der Klage. Er vertrat den
Standpunkt, dass als massgebende Konzessionserteilung der Beschluss des
Staatsrates vom 29. Dezember 1917 zu betrachten sei, sodass das eidg.
WRG nicht zur Anwendung komme. Le Conseil d'Etat tenait à boucler cette
concession pendant laWasserrechtskonzessionen. N° 23. _ {es période où sa
liberté n'était point entravée par la toi federale du 29 décembre 1916,
entrée en vigueur le 1er janvier 1918. Übrigens enthalte Art. 50 WRG
keine absolute Regel, die einer abweichenden Vereinbarung der Beteiligten,
wie sie hier vorliege, im Wege stehen würde. Auch wäre er auf die der
Rekurrentin für die. Jahre 1920 bis 1924 aufgelegten Wasserzinse deshalb
nicht anwendbar, weil nach der Konzession die Baufrist erst 1925 beginne
und die vorangehende Zeit sich als ein dem Bundesgesetz unbekannter
délai de gräce darstelle. Die momentane missliche ökonomische Lage
der Rekurrentin, die zum Teil auf zu reichlichen Ausschüttungen von
Dividenden und Tantiemen beruhe, habe mit der Wasserzinsfrage nichts
zu tun. Das kantonale Gesetz enthalte kein z w i n g e n d e s Verbot
Wasserzins während der Bauperiode oder gar einer ihr vorhergehenden
Periode zu erheben.

Durch U r t e il vom 19. September 1922 wies das Kantonsgericht
die Klage ab. In der Urteilsbegründung wird zunächst festgestellt,
dass das Kantonsgericht in der Sache kompetent sei nach Art. 71 des
eidgen. VRG in Verbindung mit Art. 5 der kant. VV, der als zuständige
kantonale Gerichtsbehörde für solche Streitigkeiten das Kantonsgericht
bezeichne. Zur Sache wird die Auffassung vertreten, dass die Konzession
der Rekurrentin am 29. Dezember 1917, also vor dem Inkrafttreten des
Bundesgesetzes, erteilt worden sei, weshalb Art. 50 des letztern nicht
zur Anwendung komme. Der Text des staatsrechtlichen Entscheides vom
29. Dezember 1917 sei in dieser Beziehung klar le Conseil d'Etat accorde
la concession und es stehe auch fest, dass der Staatsrat den Willen
gehabt habe, die Konzession vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes
unter Dach und Fach zu bringen. Die Konvention vom 8. Juni 1918 stelle
sich nur als Ausführung des Konzessionsaktes vom 29. Dezember 19137
dar. Dem Einwand, dass eine Konzession eine Einigung über alle Bedingungen

166 Staat srecht .

voraussetze, sei entgegenzuhalten, dass die Konzession kein Vertrag,
sondern ein Souveränitätsakt sei, der zur Existenz gelange, sobald der
Wille der Behörde, die Konzession zu erteilen, in nnzweideutiger Weise
zum Ausdruck gekommen sei. Eine vorherige Einigung mit dem Konzessionär
über die Bedingungen sei zwar die Regel, aber nicht Voraussetzung der
Gültigkeit der Konzession. Allerdings habe die Konzession vom 29. Dezember
erst 1917 Wirksamkeit erhalten mit der Konvention vom 8. Juni 1918
und der darin liegenden Annahme der Konzessionsbedingungen durch die
Konzessionäre. Eine Nichtannahme der Bedingungen, die übrigens selten
vorkomme, hätte die Konzession nachträglich wieder hinfällig gemacht. Es
ergehe sich übrigens aus den Verhältnissen, dass der Staatsrat mit seinem
Beschluss vom 29. Dezember 1917 die von Evéquoz gestellten Offerten
habe annehmen wollen, wie denn auch die Konvention vom 8. Juni 1918
diesen Offerten entspreche. Dass nicht das Konzessio'nsgesuch Evèquoz,
sondern erst die erteilte Konzession publiziert worden sei, sei nach
Art. 5 des kantonalen Gesetzes freilich gesetzwidrig gewesen, auch
wenn dieses Vorgehen auf einer Praxis beruhen sollte. Doch habe dieser
Mangel nicht die Ungültigkeit der Konzession zur Folge, um so weniger,
als keine Rechte Dritter verletzt worden seien und als die Rekurrentin
ihre Beschwerde an den Grossen Rat zurückgezogen'habe. Nach Art. 10 des
kantonalen Gesetzes sei das Begehren der Rekurrentin nicht begründet. Es
sei zwar zweifelhaft, ob man bei dieser Bestimmung zwischen délai de
gräce und Bauperiode unterscheiden könne (nach WRG Art. 50 Wäre diese
Unterscheidung jedenfalls nicht zu machen), aber die Vorschrift, wonach
während der Bauperiode der Wasserzins nicht geschuldet sei, habe keinen
zwingenden Charakter. Die Rekurrentin habe in aller Form auf eine solche
Befreiung verzichtet und es verstosse wider Treu und Glauben, wenn sie
diesen Verzicht nachträglich nicht gelten lassen wolle.

Wasserrechtskonzessionen. N° '2-3. 167

C. Das Elektrizitätswerk Lonza A.-G. hat am 7. November 1922 das
Urteil des Kantonsgerichts an das Bundesgericht als zweite Instanz im
Sinne des Art. 71 Abs. 1 WRG weitergezogen und gleichzeitig dagegen
den staatsrechtlichen Rekurs ergriffen. Mit beiden Rechtsmitteln
wird übereinstimmend beantragt : Es sei das Urteil aufzuheben und
festzustellen, dass der Kanton Wallis während der für den Bau bestimmten
Frist keinen Wasserzins erheben dürfe.

Zur Begründung des Rekurses nach Art. 71 WRC: wird ausgeführt :
Der massgebende Konzessionsakt sei die Konvention vom 8. Juni 1918,
nicht der Beschluss des Staatsrates vom 29. Dezember 1917. Dem
letztern fehlten die kantonalrechtlichen Erfordernisse einer
Was-serrechtskonzession, insbesondere auch, was die vorgesehriebene
Publikation des Konzessionsgesuches anlange. Ein Beweis, dass die
Publikation der Konzession statt des Konzessionsgesuchs einer Praxis
entspreche, sei nicht erbracht worden. Die erfolgte Publikation des
Beschlusses könne nur als diejenige im Sinne des Art. 5 des kantonalen
Gesetzes angesehen werden, woraus sich ergebe, dass der Beschluss vom
29. Dezember 1917 nicht definitiv verbindlich sein könne. Es sei auch
von Bedeutung, dass in der Konvention vom 8. Juni 1918 die Konzession zum
Teil andern Personen erteilt werde als im Beschluss vom 29. Dezember 1917
und eventuell wäre die Übertragung der Konzession an die Rekurrentin
gemäss Staatsratsbeschluss vom 19. Juni 1920 als neue Konzession zu
betrachten. Art. 50 Abs. 1 des WRG sei daher anwendbar. Er sei zwingendes
Recht. Das ergehe sich aus dem Zweck des Gesetzes: Förderung der
Ausnutzung der Vasserkrafte im allgemeinen Interesse der schweizerischen
Volkswirtschaft; Schutz der Industrie vor zu grosser Belastung durch die
Kantone. Ferner folge es aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, sowie
aus der Erwägung, dass andernfalls die kantonale Regierung die Bestimmung
in den Konzessionen stets wegbedingen könnte. Allerdings habe sich

168 Staatsrecht.

die Rekurrentin der Konzessionsbestimmung, wonach der Wasserzins sofort
geschuldet werde, seinerzeit freiwillig unterworfen und sie habe sie
auch noch weiterhin durch Bezahlung der Gebühr anerkannt. Aber deshalb
liege in der nachträglichen Anrufung des Art. 50 WRG kein Handeln wider
Treu und Glauben. Es sei anerkennenswert, dass die Rekurrentin in guten
Zeiten ungeschuldete Leistungen habe machen wollen; aber eine moralische
Pflicht, solche Leistungen auch in Krisenzeiten zu machen, folge hieraus
nicht. Dass man nach Art. 50 Abs. 1 keinen Unterschied zwischen Bau-frist
und délai de gräce machen könne, sei klar.

Für den Fall, dass das Bundesgericht nicht das eidgenössische, sondern
das kantonale Recht für anwendbar erklären sollte, wird mit dem s t
a a t s r e c h t l i c h e n R e k u r s geltend gemacht, dass das
Kantonsgericht den Art. 19 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes willkürlich
verletzt habe. Nach Wortlaut und Sinn sei diese Bestimmung zwingend. Es
kämen dabei ähnliche Erwägungen in Betracht wie bei Art. 50 WEG. Auch
die Annahme eines angeblichen Handelns der Rekurrentin wider Treu und
Glauben sei willkürlich. Mit solcher Argumentation könnte man alle
zwingenden Rechtssätze umgehen. _

D. Der Kanton Wallis hat die Anweisung beider Rekurse beantragt. Es wird
die Frage gestellt, ob die Rekurrentin die Rückgabe der für die Jahre
1919 bis 1922 bereits bezahlten Vasserzinse oder lediglich die Befreiung
von künftigen Zahlungen verlange und ob sie, wenn der Bau 5 oder 7 Jahre
dauern würde, beanspruche, Während 12 oder 15 Jahren von jedem Wasserzins
befreit zu sein. Wenn sodann auch die Kompetenz des Bundesgerichts nach
Art. 71 Abs. 1 anerkannt werde, so gehe doch das Begehren der Rekurrentin
über die richterliche Zuständigkeit hinaus. Eine Konzession sei eine
Einheit und die einzelnen Bestimmungen bildeten ein unzerreissbares
Ganzes. Es sei 2. B. nicht wahr-Wasserrechtskonzessionen. N° 23,. 169

scheinlich, dass der Staatsrat eine Vorfrist von 7 Jahren bewilligt und
keine eigentliche Baufrist fixiert hätte ohne die Pflicht der Rekurrentin,
den Wasserzins von Anfang an zu bezahlen. Daher wäre es ungerecht,
die Lasten des Konzessionärs zu mindern, ohne zugleich seine Rechte
einer Modifikation zu unterziehen. Das letztere könne aber der Richter
nicht. Man betrete damit vielmehr das Anwendungsfeld von Art. 48 WRG.
Schon aus diesem Grunde sei das Begehren der Rekurrentin ohne weiteres
abzuweisen. Im übrigen stimmt die Begründung der Antwort im allgemeinen
überein mit derjenigen des kantonsgerichtlichen Urteils. Zur Frage, ob
die vorliegende Konzession vor oder nach Inkrafttreten des eidgen. WRG
erteilt worden sei, wird bemerkt, dass die Würdigung des Beschlusses vom
29. Dezember 1917 als eines Aktes des kantonalen Rechts der Kognition
des Bundesgerichts entzogen si sei. Für eine Wasserrechtskonzession
sei keinerlei Form vorgeschrieben. Das kantonale Gesetz enthalte auch
keine Bestimmung über den Inhalt der Konzession. Die Bedingungen,
unter denen die Konzession erteilt werde, könnten im Konzessionsakt
selber _ erwähnt werden, oder es könne auf frühere oder künftige Akte,
Korrespondenz der Beteiligten usw., abgestellt werden. Entscheidend
sei der deutlich manifestierte Wille der Behörde, über das Recht zu
verfügen, wie er im Beschluss des Staatsrates vom 29. Dezember 1917
klar zum Ausdruck komme. Durch diesen auf Grund der festen Offerte
Evéquoz gefassten Beschluss sei der Staat gebunden gewesen und es sei
zweifelhaft, ob er berechtigt gewesen wäre, in der Folge andere, als die
vorausgesetzten Bedingungen aufzulegen. Wenn das Konzessione-begehren
den Anforderungen des kantonalen Gesetzes nicht entsprochen habe, so sei
deshalb die Konzession nicht ungültig. Der Mangel einer Publikation des
Konzessionsgesuchs bedeute keine eo ipso vorhandene und von Amteswegen
zu berücksichtigende Nichtigkeit der AS 49 r 1923 12

179 staatsrecht-

am 29. Dezember 1917 erteilten Konzession. Höchstens hätte der
Mangel mit einer Beschwerde an den Grossen Rat nach Art. 19 des
kantonalen Gesetzes gerügt werden können; aber die Rekurrentin habe
ihre Beschwerde zurückgezogen. Auch bei der einen oder andern der 19
Wasseirechtskonzessionen, weiche die Rekurrentin im Kanton Wallis erhalten
habe, sei eine Publikation des Konzessionsgesuches unterblieben. Die
Erwähnung der Rekurrentin unter den Konzessionären in der Konvention vom
8. Juni 1918 und die spätere Übertragung der Konzession an die Rekurrentin
allein bedeute nicht die Erteilung einer neuen Konzession. Eventuell,
so wird weiter ausgeführt, sei Art. 50 Abs. 1 des WRG eine Vorschrift
dispositiver Natur, im Gegensatz zu andern Bestimmungen _des Gesetzes
2. B. Art. 8, 9, 11 usw., bei denen der zwingende Charakter klar zu
Tage liege. Es sei eine Schlussbestimmung, auf die sich der Bewerber bei
den Verhandlungen über die zu erteilende Konzession berufen könne oder
nicht. Nehme er die Konzession, weiche die Leistung des Wasserzinses
während der Bauperiode vorsehe, an, so habe er damit auch auf die
Vergünstigung verzichtet. Mancher Konzessionär zahle lieber einen geringem
Wasserzins, in den ersten Jahren, um eine spätere stärkere Belastung
zu vermeiden ; es sei auch möglich, dass der Verleiher andere Vorteile
für einen solchen Verzicht gewähreGegen eine allzu starke Belastung
schätze schliesslich Art. 48. Es sei auch auf die Formulierung von Art.
50 Abs. 1 als blosser Soll Vorschrift im Gegensatz zu Art. 49 Abs. 1
der Wasserzins darf. . . . zu verweisen. Die Rekurrentin
spekuliere auf einen Wiederverkauf der Konzession; zu diesem Behufe
wolle sie die Leistungen des Konzessionärs vermindern.

In der Antwort auf den staatsrechtlichen Rekurs wird die Frage
aufgewarfen, ob nicht der ganze Streit in die Kompetenz des Bundesgerichts
nach Art. 71 Abs. 1 WRG falle. Es wird bestritten, dass das Kantensgericht
bei der Anwendung des kantonalen Gesetzes

Wasserrech:skcnzessiiemm. N° 23. !?1

sich einer Willkür schuldig gemacht habe. Art. 10 Abs. 5 gelte von
vorneherein nur für die eigentliche Bauperiode und nicht für eine
Vorfrist, wie sie der Rekurrentin bis 1925 gewährt sei. Ob nach dem
kantonalen Gesetz für die Bauzeit von 1925 an der Wasserzins geschuldet
werde, sei zur Zeit nicht praktisch, weil es noch gar nicht sicher sei,
dass die Rekurrentin bauen werde. Die kantonale Bestimmung habe denselben
Zweck wie die eidgenössische : die Konzession zugänglich zu machen ;
die Konzessionäre vor übermässigen Lasten zu schützen. Die Rekurrentin
habe aber nicht behauptet, dass die Lasten ihrer Konzession übermässige
seien im Verhältnis zur Wichtigkeit des ihr verliehenen Rechts. Sie
mache nur geltend, dass die Lasten ihrer gegenwärtigen finanziellen Lage
nicht entsprachen.

E. In der Replik hat die Rekurrentin erklärt, dass während des ganzen
Prozesses nicht davon die Rede gewesen sei, in diesem Verfahren
die bereits bezahlten Wasserzinse zurückzuiordern. Im werde
Befreiung vom Wasserzins für die Zeit bis 1925 verlangt und sodann für
die nachherige Bauirist, die nach Art. 10 des kantonalen Gesetzes 5 Jahre
betrage. Die Kompetenz der riehterlichen Behörden sei bis jetzt nicht
bestritten worden. Der Kanton Wallis habe sich vorbehaltlos auf den
Fall eingelassen. Es handle sich auch zweifellos um eine Streitigkeit
aus einem bestehenden Verleihungsverhältnis im Sinne des Art. 71 WRG.
Eine Wasserrechtskonzession sei nur in bedingter Weise ein Ganzes. Die
Frage, ob während der für den Bau bewilligten Frist ein Wasserzins
erhoben werden dürfe, sei in Art. 50 Abs. 1 direkt geregelt. Es sei
daher nicht richtig, dass die Anpassung der Konzession an das Gesetz
in diesem Punkte, wenn sie durch Richterspruch erfolge, eine Revision
der ganzen Konzession bedinge und die Frage, wie der Kanton Wallis die
Konzession erteilt hätte, wenn er sich an Art. 50 gehalten

hätte, stelle sich nicht. F. Die Duplik des Kantons Wallis nimmt davon

172 Staatsrecht.

Akt, dass von einer Rückforderung der bereits bezahlten Wasserzinse nicht
die Rede sei und dass die Rekurrentin eine Baufrist von 5 Jahren ab 1925
anerkenne. streitig sei daher der Wasserzins für die Jahre 1923 bis 1929
à 53,000 Fr. total 371,000 Fr. Was die Kompetenzfrage anlangt, so nimmt
der Kanton Bezug auf das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juli 1922 in
Sachen Elektfizitätswerk Olten-Aarburg c. Solothurn (BGE 48 I Nr. 27),
und erhebt gestützt darauf in aller Form die Einrede der Inkompetenz
des Bundesgerichts.

G. Auf Anfrage des Instruktionsrichters hat die Rekurrentin in einer
weiteren Eingabe ihre Erklärung in der Replik betreffend die Rückforderung
bezahlter Wasserzinse dahin präzisiert, dass ,darin kein Verzicht auf
eine allfällige Rückforderung liege.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Streitigkeit, über welche das Kantonsgericht Wallis im
angefochtenen Urteil entschieden hat und die den Gegenstand der
vorliegenden beiden Rekurse bildet, betrifft die Rechte und Pflichten
der Parteien aus einer Wasserrechtskonzession. Nach dem Rechtsbegehren
der Rekurrentin soll festgestellt werden, dass sie während der für den
Bau bestimmten Frist keinen Wasser-Zins schulde, während umgekehrt der
Kanton Wallis den Standpunkt vertritt, dass die Rekurrentin auch Während
der'Baufrist den Wasserzins zu bezahlen verpflichtet sei. Beide Parteien
stützen sich auf den Inhalt des Verieihungsverhältnisses, so wie es nach
ihrer Auffassung zu Recht besteht, wobei der Kanton auf die Konzession,
die Rekurrentin aber auf die Konzession in Verbindung mit gesetzlichen
Bestimmungen abstellt, aus denen die Konzession in dem fraglichen
Punkte eine Korrektur erfahren müsse. Es handelt sich also darum,
festzustellen, was auf Grund der Konzession und eventuell des Gesetzes
hinsichtlich des Wasserzinses während der Baufrist der verbindliche
In--Wassenechtskonzessionen. N° 23. . 173

halt des zwischen den Parteien bestehenden Verleihungsverhältnisses
ist. Das ist ' aber ohne Frage eine Streitigkeit aus dem
Verleihungsverhältnis im Sinne des Art. 71 Abs. ] WRG, die in zweiter
Instanz vom Bundesgericht als Staatsgerichtshof zu entscheiden ist.
Dabei ist die Nachprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht auf die
Beobachtung des eidgenössischen Rechts beschränkt, sondern erstreckt
sich auch auf die richtige Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 48
I. S. 207). Die eventuelle Rüge der Rekurrentin, die sich auf die
Handhabung des kantonalen Rechts bezieht, ist daher zu Unrecht in die
Form eines staatsrechtlichen Rekurses gekleidet worden und es ist auf
dieses Rechtsmittel nicht einzutreten, da dem Bundesgericht als zweite
Instanz nach Art. 71 l. EUR. auch darüber eine freie Kognition zusteht.

Die Frage, welche den Kanton veranlasst hat, die Kompetenz des
Bundesgerichts aus Art. 71 l. c. in der Antwort zu bezweifeln und in der
Duplik zu bestreiten, nämlich ob die Verpflichtung der Rekurrentin,
den Wasserzins während der Baufrist zu entrichten, entsprechend
ihrem Rechtsbegehren aus der Konzession unter Aufrechterhaltung des
übrigen Inhalts derselben beseitigt werden könnte, betrifft nicht
die Zuständigkeit, sondern die materielle Begründetheit der Klage.
Sollte das Bundesgericht dazu gelangen, die Frage zu verneinen, so wäre
das Rechtsbegehren, so wie es angebracht ist, abzuwei'sen.

Der Form nach ist die Klage eine negative Feststellungsklage: es soll
das Nichtbestehen eines Anspruchs des Kantons und einer entsprechenden
Schuldpflieht der Rekurrentin festgestellt werden. Eine Feststellungsklage
ist auch im Verfahren des Art. 71 WRG als zulässig zu betrachten, insofern
der Kläger ein gegenwärtiges Interesse an der verlangten Feststellung
hat. Das ist bei der Rekurrentin ohne weiteres anzunehmen, soweit die
Wasserzinse noch nicht bezahlt sind .....

174 staatsrecht-

2. Art. 50 WEG, auf den die Rekurrentin ihren Anspruch stützt, findet
in zeitlicher Hinsicht nach Art. 74 Abs. 4 Anwendung auf die seit dem
Inkrafttreten des Gesetzes ]. Januar 1918 _verliehenen Wasserrechte. Die
Anwendung auf die Konzession der Rekurrentin hängt daher von der Frage
ab, ob diese Konzession vor dem 1. Januar 1918 erteilt worden ist.

Zu einer Wasserrechtskonzession, durch die einem Unternehmer ein
besonderes Nutzungsrecht anv einer Wasserkraft eingeräumt wird,
gehören gewisse notwendige Bestandteile, die geregelt sein müssen,
wenn das Vorhandensein einer wirklichen Verleihung soll angenommen
werden können. Die Regelung erfolgt im Konzessionsakt, soweit es sich
nicht um Punkte handelt, die schon gesetzlich festgelegt sind. Zu
diesen wesentlichen Bestandteilen zählen jedenfalls neben der Person
des Beliebenen und der Angabe des verliehenen Wasserrechts die Dauer
der Verleihung und die dem Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen
Gegenleistungen. Das ist im WRG, Art. 54, ausdrücklich ausgesprochen,
muss aber nach der Natur der Sache auch für das kantonale Recht gelten;
denn ohne die Kenntnis der Verleihungsdauer und jener Auflagen kann sich
der Bewerber über die Annahme der Verleihung, die doch eine notwendige
Voraussetzung für deren Virksamwerden ist, überhaupt gar! nicht schlüssig
machen. Im Beschluss des Staatsrates vom 29. Dezember 1917, der vom Kanton
als massgebende Verleihung in Anspruch genommen und vom Kantonsgericht
als solche betrachtet wird, sind zwar die Person des Beliehenen und
das verliehene Wasserrecht angegeben, die Dauer der Verleihung und die
wirtschaftlichen Leistungen des Beliehenen aber nicht bestimmt. Und
man kann in dieser Beziehung den Beschluss auch nicht etwa aus dem
kantonalen Gesetz vom 27. Mai 1898 ergänzen; denn dieses setzt nur die
M a x i m al dauer der Verleihung fest und zwar auf 99 Jahre (Art. 2)
und bestimmt1&'cfasserrecl'itskonzessionen. N° 23. 175

nur die Grenzen, innert denen sich der Wasserzins und die einmalige
Abgabe bewegen sollen (Art. 10 und 11). Es geht auch nicht an,
was speziell die Auflagen anbetrifft, etwa die Offerte des Bewerbers
Evéquoz als Bestandteil des Beschlusses anzusehen, da dieser keinerlei
Bezug auf die Offerte nimmt, sondern im Gegenteil sagt, dass Preis und
Bedingungen im künftigen Konzessionsakt zu regeln seien. Der Beschluss vom
29. Dezember 1917 ist daher, wenn schon er auf Ertei-lung der Konzession
Evéquoz lautet, doch seinem inhalt nach in Wahrheit keine Verleihung,
weil ihm notwendige Erfordernisse einer solchen fehlen, sondern nur ein
vorläufiger Beschluss darüber, dass die Konzession in einem spätern Akt
an Evéquoz zu erteilen sei, wie er ja auch diesen künftigen Akt geradezu
als acte de concession bezeichnet. Damals lagen denn auch die formellen
Voraussetzungen für eine Konzessionserteilung nach kantonalem Recht noch
gar nicht vor. Ein Konzessionsgesuch Evéquoz, das den Erfordernissen des
Art. 3 des Gesetzes _ Angabe darüber, wie die Anlagen errichtet werden
sollen, hygienische Bedingungen des Unternehmens und seine Wirkung auf
das Gewässer usw. entsprochen hätte, war unbestrittenermassen nicht
vorhanden (es scheint, dass dem Konzessionsgesuch Evéquoz überhaupt noch
kein irgendwie konkretes Projekt zu Grunde lag). Und die vom Gesetze in
allen Fällen vorgeschriebene Publikation des Gesuches mit der Einladung,
allfällige Einsprachen gegen die Erteilung der Konzession innert 30
Tagen beim Staatsrat anzubringen, ist nicht erfolgt. Statt dessen hat
der Staatsrat den Beschluss vom 29. Dezember 1917 mit einer solchen
Einladung veröffentlicht und damit deutlich kundgegeben, dass durch
diesen Beschluss entsprechend seinem Inhalt in Wirklichkeit nicht eine
Konzession erteilt, sondern nur die Erteilung einer solchen vorbereitet
worden ist. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass der

1 76 Staat srecht. .

Beschluss vom 29. Dezember 1917 dem Bewerber Evéquoz je offiziell
mitgeteilt worden sei und dass dieser trotz der inhaltlichen Mängel ihm
als einer verbindlichen Konzession zugestimmt habe. Als Konzessionsakt
kann erst die Konvention vom 8. Juni 1918 betrachtet werden, die alle
notwendigen Bestandteile einer Verleihung und sonstige Bestimmungen
enthält, die sich selber wiederholt als Konzession la présente
concession bezeichnet und sich in Akt 9 ausdrücklich als solche auch
den damals geltenden eidgenössischen Vorschriften unterstellt. Wenn es
in Art. 1 heisst, die Konvention erfolge in Ausführung des Beschlusses
vom 29. Dezember 1917 , so ist das nach dem Gesagten nur insofern
richtig, als jener Beschluss die Konvention vorgesehen hat, aber nicht
in dem Sinne, dass der Beschluss schon die Konzession erteilt und die
Konvention lediglich die Bedingungen einer bereits erteilten Konzession
festgesetzt hätte. Dass dem nicht so ist, zeigt sich auch darin, dass die
Konzessionäre nunmehr andere sind als im Beschluss vom 29. Dezember 1917
vorgesehen war : Evéquoz und Konsorten handeln nicht mehr in eigenem
Namen, sondern für ein Konsortium und an .dessen Seite ist noch die
Rekurrentin getreten, wobei nicht behauptet und den Akten auch nicht zu
entnehmen ist, dass eine formelle Abtretung von Rechten, die Evéqnoz
und Konsorten durch den Beschluss erworben hatten, ganz oder zum Teil
stattgefunden haben würde. Die irrtümliche Auffassung des Kantonsgerichts,
dass massgebende Konzession der Beschluss vom 29 Dezember 1917 sei trotz
aller materiellen und formellen Mängel, die er, als solche betrachtet,
aufweisen würde, stützt sich im Grunde ausschliesslich auf den Wortlaut
des Beschlusses und darauf, dass entscheidend für die Frage, ob ein
Akt Konzessionsakt sei oder nicht, der Wille der Behörde sei, wie er
im Akte zum Ausdruck gelange. Dabei wird aber übersehen, dass bei der
WürdigungWasserrechtskonzessionen. N° 23. 177

einer administrativen Verfügung, so gut wie bei derjenigen eines
Rechtsgeschäfts, wenn Inhalt und Bezeichnung nicht übereinstimmmen,
ausschlaggebend nicht die letztere, sondern der Inhalt ist, und
dass auch der Wille des Staatsrates nicht die Macht hat, einen Akt,
der nach seinem Inhalt und auch nach den formellen Voraussetzungen
keine Wasserrechtsverleihung ist, durch die falsche Bezeichnung als
Konzession zu einer solchen zu machen. Das darf hier um so weniger
zugelassen werden, als der Staatsrat, wie feststehtdurch den Beschluss
vom 29. Dezember 1917 nichts anderes bezweckte als eine Konzession,
die damals zur Erteilung noch gar nicht reif war und die tatsächlich
auch erst 5 Monate später erteilt worden ist, der Wirksamkeit ss
derjenigen Bestimmungen des eidgenössischen WRG zu entziehen, die
erst auf die seit dessen Inkrafttreten am 1. Januar 1918 erfolgten
Verleihungen anwendbar sind. Vorschriften über die zeitliche Herrschaft
von Bundesrecht können aber nicht in solcher Weise um' gangen werden. Ist
nach diesen Ausführungen die Konzession der Rekurreutin erst nach dem
Inkrafttreten des eidgenössischen VRG erteilt worden, so bedarf die
Frage keiner Erörterung, ob die Übertragung der Konzession seitens der
Mitkonzessionäre an die Rekurrentin und die am 19. Juni 1920 erfolgte
Genehmigung der Abtretung durch den Staatsrat rechtlich sich als eine
neue Konzession darstellt (vgl. WRG Art. 42) und ob auch aus diesem
Grunde nur eine nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes geschehene
Verleihung in Betracht kommen könnte.

3. Art. 50 Abs. 1 WEG, der nach dem Gesagten auf die der Rekurrentin
erteilte Wasserrechtskonzession anwendbar war, bestimmt: Während der für
den Bau bewilligten Frist soll kein Wasserzins erhoben werden . Und Abs. 2
sieht eine Herabsetzung des Wasserzinses während der ersten Betriebsjahre
vor. Diese Vorschriften haben nicht sowohl das Ziel, dem einzelnen

178 Staatsrecht.

Unternehmer in einem privaten Interesse eine finanzielle Vergünstigung
zu verschaffen, sondern sie verfolgen, wie das ganze Gesetz (vgl. auch
BV Art. 24 bis) einen öffentlichen ZWeck: durch die dem Unternehmer zu
gewährenden Erleichterungen sollen der Ausbau und die Ausnutzung der
W'asserkräfte im allgemeinen Interesse der schweizer. Volkswirtschaft
gefördert werden. Art. 50 hat daher ohne Frage öffentlich-rechtlichen
Charakter. Der Wasserzius richtet sich zwar, soweit ihn das Bundesgesetz
regelt, grundsätzlich nach der nutzbareu und nicht der wirklich benutzten
Wasserkraft (Art. 49 Abs. 1, Vg. des Bundesrates über die Berechnung des
Vasserzinses vom 12. Februar 1918 ) ; allein es soll doch berücksichtigt
werden, dass der Wasserzins eine Abgabe auf dem Betriebe ist, dass er
normalerweise aus dem Ertrag, den der Betrieb liefert, bestritten werden
muss und nicht den Anlagekonto belasten soll, dass während der Baufrist
ein solcher Ertrag noch nicht vorhanden ist, und ferner, dass während der
ersten Jahre des Betriebs in der Regel eine volle Ausnutzung der nutzbaren
Vasserkräfte noch nicht möglich ist. Unter der für den Bau bewilligten
Frist , während welcher kein Wassers-ins erhoben werden soll, ist dies
ist auch die Auffassung des Kantonsgerichts und auch der Kanton Nallis
hat vor Bundesgericht keinen gegenteiligen Standpunkt eingenommen nicht
nur die eigentliche Bauperiode, sondern die Frist überhaupt zu verstehen,
innerhalb welcher der Unternehmer das Werk erstellen muss. selbst wenn
nicht ein sofortiger, sondern erst ein späterer Baubeginn vorgeschrieben
ist. Eine Vorschrift, die der eigentlichen Bauperiode vorangeht,
fällt daher unter die für den Bau bewilligte Frist nach Art. 50; sie
gehört mit zu dem Zeitraum, der dem Unternehmer für die Herstellung der
Anlagen eingeräumt ist. Ein sofortiger Baubeginn wird in der Konzession
selten vorgeschrieben werden. In der Regel wird für den Unternehmer
eineWassertechtskonzessionen. N° 23. 179

Voririst unentbehrlich sein für die Herstellung der Detailpläne, die
Finanzierung, die Vergebung der Arbeiten usw. Es würde durchaus jenem
Gedanken, auf dem Art. 50 beruht, widerstreiten, wenn die Befreiung vom
Wasserzins nicht auch auf eine solche Vorfrist bezogen würde. Dabei kann
gewiss auch kein Unterschied gemacht werden, je nachdem die Vorfrist
etwas länger oder kürzer bemessen ist, je nachdem sie nur die absolut
notwendige Vorbereitungszeit umfasst oder, wie im vorliegenden Fall,
dem Konzessionär mit Rücksicht auf die allgemeinen und besondern
wirtschaftlichen Verhältnisse, die Grösse des Unternehmens, die
finanziellen und technischen Schwierigkeiten, die es bietet u. s. w.,
einen etwas längeren Zeitraum vor dem Baubeginn zubilligt, um das Werk
in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht vorzubereiten. Auch hier
trifft Art. 50 Abs. 1 dem Wortlaut und der ratio nach zu: Vorfrist
und Baufrist sind zusammen die Periode, die für die Herstellung der
Anlagen bewilligt ist und der Wasserzins während der Vorfrist werde
den Anlagekonto schwer belasten und damit die im allgemeinen Interesse
liegende Wirtschaftlichkeit des Unternehmens beeinträchtigen. Das
Interesse des Gemeinwesens an einer raschen Ausnutzung der verliehenen
Wasserkräfte und die Konkurrenz verschiedener Bewerber wird denn auch
verhindern, dass eine derartige etwasieichlicher bemessene Vorfrist,
wie sie gerade in der Konzession der Rekurrentin vorgesehen ist, über
das durch die gesamten Umstände gebotene Mindestmass hinaus erstreckt
wird. Dagegen wird Art. 50 Abs. 1 frellich dann keine Anwendung finden
können, wenn Sich der Beliehene überhaupt keine Pflicht, ein bestimmtes
Werk zu erstellen und daher auch keine BauI'rist hat auflegen lassen
(Kommentar GEISER zum WRG S. 185; Beratung des Gesetzes im Ständerat,
Stenogr. Pfull. 1913 S. 312). Da der Rekurrentin in ihrer KonzesSlon
eine Vori'rist bis 1925 und sodann eine Baufrist

180 Staatsrecht.

im enger-n sinne gewährt worden ist, die nach den Er-é klärungen
der Parteien in Replik und Duplik entsprechend dem kantonalen Gesetz
(Art. 14 ) 5 Jahre beträgt, geht die für den Bau bewilligte Frist im
Sinne des Art. 50 Abs. 1 WRG bis Ende 1929, und die Rekurrentin hatte
nach dem Gesetze AnSpruch darauf, dass ihr während dieser Frist (sofern
der Bau nicht schon vor deren Ablauf vollendet ist.) kein Wasserzins
auferlegt werde.

4. Die Rekurrentin hat sich aber die Auflage des Wasserzinses auch
während der für den Bau bewilligten Frist gefallen lassen. Sie hat selber
seinerzeit einen von Anfang an zahlbaren Wasserzins angeboten, sich mit
andern Bewerbern die Konzession am 8. Juni 1918 mit einem jährlichen
Wasserzins von 25,000 Fr. von 1919 bis 1922 und einem solchen von 53,000
Fr. von 1923 an erteilen lassen, in der Folge diese Konzession allein
übernommen und auch den Wasserzins schon anstandslos bezahlt. Es fragt
sich, welche rechtlichen Wirkungen dieses Verhalten hat.

Während im Privatrecht, namentlich im Obligationenrecht, die
Vertragsfreiheit durchaus die Regel ist und die grosse Mehrzahl der
Rechtssätze den Charakter von nachgiebigem, ergänzendem Recht hat,
sind im öffentlichen Recht dem Willen der Beteiligten viel engere
Schranken gezogen. Hier ist umgekehrt der verbindliche Charakter der:
Rechtssätze Regel und die Zustimmung des Einzelnen kann die Behörde
nicht davon entbinden, bei ihrer Verfügung das Gesetz zu beachten,
es sei denn, dass die bloss dispositive Bedeutung eines Rechtssatzes
sich aus dessen Wortlaut oder der Natur der Sache ergebe. Mit diesem
Charakter des öffentlichen Rechts als regelmässig unverbrüchlicher,
der Parteiwillkür entzogener Normen hängt es auch zusammen, dass ein
Verzicht auf öffentliche Rechte und zwar auch auf publizistische
Ansprüche des Einzelnen gegen das Gemeinwesen nur in beschrànktem
Vasserrechtskonzessionen. N° 23. 181

Umfange und nur ausnahmsweise wirksam ist. Da solche Rechte nicht sowohl
um des Einzelnen willen, als im Interesse der Gesamtheit gegeben sind,
kann im allgemeinen, d. h. wenn das Gesetz es nicht besonders gestattet
oder es nicht aus der Natur des Anspruchs ohne weiteres folgt, auf
das Recht als solches nicht verzichtet werden, während freilich der
Berechtigte gewöhnlich und zumal bei Vermögensrechten die Möglichkeit
hat, von der Ausübung seines Rechts im einzelnen Falle abzusehen und
dadurch auf den einzelnen aktuellen Anspruch zu verzichten (so FLEINER,
Verwaltungsrecht, 3. Auflage, 169 f, JELLINEK, subjektive öffentliche
Rechte, 2. Auflage, 340 ff., SCHÖNBORN, Verzicht im öffentlichen Recht,
63, 71, 75).

Was Art. 50 Abs. 1 WRG anbetrifft, so ist kein Zweifel möglich, dass man
es mit einer zwingenden Vorschrift zu tun hat und dass der Unternehmer
auf das ihm hier gewährte Recht auch nicht verzichten kann. Schon aus dem
Wortlaut der Bestimmung folgt ihre schlechthin verbindliche Natur: es soll
während der Baufrist kein Wasserzins erhoben werden. Abs. 1 von Art. _50
steht in dieser Beziehung in deutlichem Gegensatz zu Abs. 2, nach dessen
Formulierung die Ermässigung des Wasserzinses davon abhängt, dass der
Beliehene sie verlangt ( . . . kann der Beliehene verlangen. .. ). Die
Vorschrift des Abs. 1 richtet sich an die Verleihungsbehörde ; sie
macht es ihr zur Pflicht, dem Unternehmer den fraglichen Wasserzins
nicht aufzulegen; sie enthält geradezu ein Verbot dieses Inhalts. Bei
der rein öffentlichrechtlichen Natur der Bestimmung und angesichts der
öffentlichen und allgemeinen Interessen, denen sie dient, könnte ihre
Nachgiebigkeit und die Verzichtbarkeit des Rechts nur angenommen werden,
Wenn dies in der Fassung des Gesetzes, wie es in Abs. 2 der Fall ist,
unzweideutig zum Ausdruck gekommen Wäre. Gerade der Text von Abs. 1
weist aber, wie gesagt, in klarer Weise auf den gegenteiligen Sinn. Das

182 staatsrecht-

Einverständnis oder der Verzicht des Bewerbe können daher die
Verleihungsbehörde nicht berechtigen, sich in der Konzession über
Art. 50 Abs. 1 hinwegzusetzenAndernfalls wäre ja auch in weitem Umfange
das Verbot illusorisch und sein Zweck vereitelt, welche Folge wiederum
für den verbindlichen und unverzxchtbaren Charakter der Vorschrift
im angegebenen sinn sprechen würde, wenn der Wortlaut überhaupt noch
Zweifeln Raum liesse. Die kantonale Verleihungsbehörde hätte es in der
Hand, nur solche Bewerber zu berücksichtigen, die bereit sind, sich die
Auflage des Wasserzinses auch während der Baufrist gefallen zu lassen. Die
Unverziclitbarkeit wird hier freilich nur für das Recht des Unternehmers
aus Art. 50 Abs 1 an sich gelten, nicht aber für die Ausübung des Rechts
im einzelnen laufenden Jahr. In letzterer Beziehung wird er wirksam
verzichten können, indem er z. B. den Wasserzins vorbehaltlos bezahlt.

5. Die Bestimmung in der Konzession der Rekurrentin, nach der diese schon
von 1919 an den Wasserzins zu leisten hat, verstösst darnach gegen eine
gesetzliche Vorschrift, die nicht bloss beim Mangel einer abweichenden
Vereinbarung zwischen Behörde und Unternehmer oder eines Verzichts des
letztem gilt, sondern schlechthin verbindlich ist, und die Konzession
enthält insofern ein rechtswidriges Element; sie leidet in diesem Punkt
an einem materiellen Mangel, der durch die Zustimmung des Beliehenen
nicht geheilt werden konnte. Daraus folgt aber noch nicht ohne weiteres,
dass der nunmehrige Anspruch der Rekurrentin auf Befreiung vom Wasserzins
während der Baufrist begründet sei. Zwar erscheint er nicht etwa deshalb
als unzulässig, weil die Berufung der Rekurrentm auf Art. 50 Abs. 1 WRG
mit Rücksicht auf ihr Verhalten gegen Treu und Glauben gehen würde. Man
mag es als einigermassen stossend empfinden, dass die Rekurrentin
nachträglich sich von einer Auflage lossagenWasserrechtskonzessionen. N°
23. 183

will, die sie in aller Form anerkannt hat. Allein aus der Feststellung,
dass ein wirksamer genereller Verzicht auf ein Recht, wie dasjenige des
Unternehmers aus Art. 50 Abs. 1 rechtlich nicht möglich ist, ergibt sich
eben mit Notwendigkeit, dass das Recht trotz des Verziehtes noch besteht
und in Anspruch genommen werden kann. Und zudem würde auch vom reinen
Billigkeitsstandpunkt aus jener Berufung auf Treu und Glauben die Erwägung
entgegenstehen, dass in erster Linie die Verleihungsbehörde die Pflicht
hatte, von sich aus das Gesetz zu beobachten. Die Bedenken dagegen,
dass die Rekurrentin den Art. 50 Abs. 1 der Konzession entgegenhalten
kann, liegen in einer andern Richtung. Die Konzession vom 8. Juni
1918 ist zwar der äussern Form nach ein zweiseitiger Vertrag; sie ist
indessen kein privat-rechtliches Rechtsgeschäft, wobei die in-haltliche
Nichtübereinstimmung mit einem unabänderlichen Rechtssatz Nichtigkeit zur
Folge hätte, welche Nichtigkeit jederzeit geltend gemacht werden kann (OR
Art. 20), sondern, wie das Bundesgericht schon in dem sub A angeführten
Urteil (BGE 47 I. S. 226 f.) ausgesprochen hat, eine V e rf ii g u n g der
administrativen Behörde. Dem Verwaltungsakt wohnt aber seiner Natur nach
verbindliche Gewalt inne; er bestimmt, ähnlich einem richterlichen Urteil,
mit obrigkeitlicher Autorität feststellend oder gestaltend die Rechte
und Pflichten des Einzelnen im besondern Falle. Auch ein Verwaltungsakt
kann freilich wegen Mängeln, die ihm anhaften, schlechthin nichtig sein,
wobei jedermann ohne weiteres befugt ist, ihn als nicht vorhanden zu
betrachten. Allein eine solche absolute Nichtigkeit kann nur bei den
allergröbsten Verstössen angenommen werden und zu diesen ist, ähnlich
wiederum wie beim richterlichen Urteil und anders als beim Vertrag,
ein blosser inhaltlicher Widerspruch des Aktes zum Gesetz noch nicht
zu rechnen. Sonst wäre ja jeder materiell unrichtige Verwaltung-saht
nichtig. Mängel

184 Staatsrecht.

der letztern Art sind Vielmehr durch Anfechtung geltend zu machen und
der Mangel kann nur durch Aufhebung oder Änderung des Aktes seitens
der zuständigen Behörden beseitigt werden. Fehlt es an der Möglichkeit
einer Anfechtung oder findet eine solche nicht statt und wird der
Verwaltungsakt auch nicht etwa durch eine hiezu zuständige Behörde
von Amteswegen aufgehoben, so verbleibt er trotz des Mangels in Kraft
und äussert die seinem Inhalt entsprechenden rechtlichen Wirkungen
(vgl. BGE 44 I. S. 59 f). Der Umstand, dass der Rekurrentin in der
Konzession entgegen Art. 50 Abs; 1 WRG der Wasserzins auch Während der
Baufrist auferlegt wurde, bedeutet daher keine Nichtigkeit der Konzession
oder der fraglichen Konzessionebestimmung, sondern begründet höchstens
ein Recht der Rekurrentin auf'Anfechtung der Konzession. Eine solche
Anfechtung ist, vom vorliegenden Verfahren abgesehen, nicht erfolgt. Nach
kantonalem Recht war sie auch nicht möglich ; die Beschwerde an den
Grossen Rat ist nach Art. 19 des kantonalen Gesetzes nur gegeben, wenn
der Staatsrat eine Konzession oder ihre Erneuerung oder Übertragung v
e r w e i g e r t hat. Dies kann indessen nicht zur Folge haben, dass
der Richter, der eine Streitigkeit nach Art. 71 WRG zu beurteilen hat,
an den materiell fehlerhaften Verwaltungsakt der Konzession, an deren
gesetzwidrigen Inhalt, gebunden wäre. Vielmehr erscheint die Auffassung
als begründet, dass das in Art. 71 vorgesehene Verfahren gerade auch
die Möglichkeit bieten soll, im Zusammenhang mit einer Streitigkeit
aus dem Verleihungsverhältnis auch Widersprüche einer Konzession mit
dem kantonalen oder eidgenössischen Wasserrecht geltend zu machen, dass
dieses Verfahren insofern also mit die Funktion hat, einer Anfechtung
mangelhafter Verleihungen zu dienen. Es handelt sich bei der Beurteilung
der Streitigkeiten des Art. 71 um Verwaltungsgerichtsbarkeit, und die
Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbar--Wasserrechtskonzessionen. N° 23. 185

keit ist es gerade auch dem Einzelnen gegenüber rechtswidrigen Akten der
Verwaltung Rechtsschutz zu gewähren. Und die Kognition des Richters nach
Art. 71 und insbesondere des Bundesgerichts kann schon deshalb unmöglich
bei der Konzession als einem verbindlichen Verwaltungsakt Halt machen,
weil der Zweck dieses Verfahrens in ganz besonderem Masse auch die
Wahrung des objektiven Wasserrechts, des kantonalen und namentlich des
eidgenössischen, gegenüber den Verleihungsbehörden ist (BGE 48 I. 206
ff.), wobei eine Konzession notwendigerweise auch auf ihre Übereinstimmung
mit dem massgebenden Recht muss geprüft werden können. Der Kanton Wallis
hat eine solche Befugnis des Richters auch nicht bestritten.

6. Es erhebt sich die weitere Frage, ob mit der Unverbindlichkeit der
Konzessionsbestimmung, wodurch der Rekurrentin der Vasserzins auch
während der für den Bau bewilligten Frist auferlegt wird, nur diese
Auflage dahinfällt, oder ob ihre Ungültigkeit die ganze Verleihung
ergreift. Wollte man die Frage nach Analogie des Art. 20 Abs. 2 OR
lösen, so käme es darauf an, ob auch ohne die Auflage die Konzession mit
ihren übrigen Bestimmungen erteilt worden oder ob sonst die Verleihung
überhaupt nicht oder dann nur mit verändertem Inhalt erfolgt wäre. Doch
beruht die erwähnte Bestimmung auf dem das Privatrecht beherrschenden
Gedanken, dass dem Privatwillen möglichst wenig Zwang angetan werden
soll. Im öffentlichen Recht spielt indessen, wie schon oben ausgeführt,
der Parteiwille bei weitem nicht die Rolle, wie im Privatrecht; hier
ist grundsätzlich der Gesetzeswille überragend. Es ist deshalb bei
Verwaltungsakten eine bloss teilweise Ungültigkeit in weiterem Umfang
anzunehmen, als es bei den Verträgen des Zivilrechts möglich ist. In der
Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts wird denn auch überwiegend die
Auffassung vertreten, dass die Unwirksamkeit einer Nebenbestimmung in
einem Ver-

AS 49 I 1923 13

1 86 staatsrecht-

waltungsakt, speziell auch einer Auflage, auf diese allein zu beziehen
ist (s. KORMANN, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, 160
ff. mit zahlreichen Nachweisen aus der Literatur und namentlich der
Praxis, TEZNER, Archiv für öffentliches Recht, 9, 354 f., der die
selbständige Anfechtung u. a. da zulassen will, wo es sich um eine
gesetzwidrige Belastung eines Einzelnen handelt und die Rücksicht auf die
Rechtssicherheit des Einzelnen die Aufrechterhaltung des Aktes erfordert,
welche Voraussetzung im vorliegenden Fall wohl zutreffen wurde; etwas
abweichend W. JELLINEK, Der fehlerhafte Staatsakt, 92 f., der ohne
nähere Begründung und Belege und immerhin mit Ausnahmen die Regeln für
die privatrechtlichen Verträge heranziehen möchte). Zu jener allgemeinen
Erwägung kommt für den vorliegenden Fall entscheidend hinzu, dass die
Auflage des Wasserzinses während der Baufrist eine Nebenbestimmung mit
mehr selbständigern Charakter ist, die man sich sehr wohl vom übrigen
Inhalt der Konzession losgelöst denken kann, wie denn dieser Punkt sowohl
im kantonalen als auch im eidgenössischen Gesetz eine besondere Regelung
erfahren hat. Die Befreiung vom 'Wasserzins während der Bankrist soll
dem Unternehmen eine Erleichterung verschaffen und dadurch den Ausbau der
Vasserkräfte fördern. Mit diesem Zwecke würde es sich schlecht vertragen,
wenn als Gegenstück der Erleichterung dem Unternehmer Mehrverpklichtungen
anderer Art auferlegt werden sollten. Schon aus diesem Grund kann der
Einwand nicht gehört werden, dass ohne Übernahme der Verpflichtung zur
Zahlung des Wasserzinses während der Baufrist dem Unternehmer in der
Konzession andere Lasten zugemutet oder gewisse Vergünstigungen nicht
gewährt worden wären. Es ist übrigens auch nicht ersichtlich, dass in
der Konzession der Rekurrentin die Auflage des lWasserzinses während der
Baufrist in innerer Abhängigkeit zu anderen Bestimmungen stünde. er Kanton
hat eine solche Abhängigkeit im VerfahrenWasserrechtskonzeszsionen. N'
23. 187

vor dem Kantonsgericht nicht behauptet. Erst vor Bundesgericht ist betont
werden, dass die Konzession mit allen ihren Vorschriften ein einheitliches
Ganzes hilde.' Als Bestimmung, die durch die streitige Auflage bedingt
sein könnte, ist aber speziell nur diejenige über die Frist, innert
der gebaut werden muss, angeführt worden. Insbesondere wurde nicht
geltend gemacht, dass der Staatsrat, wenn er den Wassers-ins während der
Baufrist nicht auflegen konnte, dann eine grössere Pauschalgebühr als
die 200,000 Fr. welche die Reknrrentin bereits bezahlt hat, gefordert
hätte (nach Art. 11 des kantonalen Gesetzes beträgt die einmalige Gebühr
nur 100 bis 1009 Fr.). Was aber die Baufrist anlangt-, so spricht doch
alle Vermutung dafür, dass deshalb und nur deshalb eine längere Periode
cingeräumt wurde, weil nach den allgemeinen und besondern Verhältnissen
ein früherer Bau nicht als möglich erschien. Im umgekehrten Fall hätte
der staatsrat mit Rücksicht auf das Interesse des Kantons an einer ra r
schen Ausführung des Werkes gewiss einen frühern Baubeginn vorgeschrieben,
mochte nun der Wasserzins Während der Baufrist erhoben werden können oder
nicht. Auch wird nicht behauptet und ist auch gewiss nicht wahrscheinlich,
dass für die bedeutenden Wasserkräfte, um die es sich hier handelt, ein
anderer Konzessionär zu finden gewesen wäre, der die. Verpflichtung eines
rascheren Baues auf sich genommen hätte. Selbst bei analoger Anwendung
von Art. 20 Abs. 2 OR müsste man daher zur Annahme einer Unverbindlichkeit
der Konzession nur, was die Auflage des Vasserzinses während der Baufrist
anbetrifft, gelangen.

7. (Folgen Ausführungen darüber, dass die Klage in zeitlicher Hinsicht
nur für die Jahre ab 1921 geschützt werden könne.)

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Klage wird im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und in
Aufhebung des Urteils des Kantons--

......

188 _ Staatsrecht.

gerichts Wallis vom 19. September 1922 festgestellt, dass .der Kanton
Wallis von der Rekurrentin ab 1921 während der für den Bau bewilligten
Frist den WasserZins nicht erheben darf. _ Im übrigen wird auf die
Klage nicht eingetreten. Auf den staatsrechtlichen Rekurs wird nicht
eingetreten.

IX. STAATSVERTRÄGE

TRAITES INTERNATIONAUX

24. Urteil vom 2. Februar 1823 i. S. Lepeschkin gegen Zürich
Obst-gerichtZivilprczesskonvention vom 17. Juli 1905. Frage
der Anwendbarkeit im Verhältniss zu Russland bezw. russischen
Staat'sbürgern. Stellung des Richters in dieser Frage. Pflicht desselben
zur Anwendung der Konvention ohne Rücksicht auf ihre Erfüllung durch
den betr. anderen Vertragsstaat, solange nicht eine Rücktrittserklärung
oder Retorsionsanordnung der hiezu zuständigen politischen Bundesbehörde
gegenüber diesem ergangen ist.

A. Die Rekursheklagte'Firma Gossweiler & Cie in Tiflis wirkte am
24. Dezember 1920 gegen den Rekurrenten Lepeschkin, der russischer
Staatsangehöriger (aus dem Staate Moskau) ist, in Zürich für eine
Forderung von 6000 Fr. nebst Zins zu 5° {,seit dem gleichen Tage
Arrest auf gewisse dort liegende Aktiven aus und leitete auf den
vom Generalbevollmächtigten des Rekurrenten gegen die anschliessende
Betreibung erhobenen Rechtsvorschlag Klage auf Anerkennung der Forderung
samt Arrestund Betreibungskosten ein, wobei der Rekurrent als unbekannt
wo in Polen sich aufhaltend Staatsverträge. N° 24. _ 189

bezeichnet wurde. Durch Urteil 0m 18. Juli 1922 hiess das Bezirksgericht
Zürich die Klage in vollem Umfange gut. Der _Rekurrent erklärte
dagegen die Berufung ans Obergericht. In Anwendung Von § 59 der
Zürche-rischen ZPO, wonach der Kläger oder derjenige, welcher gegen einen
erstinstanzlichen Entscheid ein Rechtsmittel ergreift, für Prozesskosten
und Prozessentschädigung angemessene Sicherheit zu leisten hat, falls
er in der Schweiz keinen Wohnsitz hat, verlangte das Bezirksgericht
am 8. August vom Rekurrenten die Leistung einer Kaution von 1200Fr. in
bar oder durch Hinterlegung solider Wertschriften oder durch Bürgschaft
eines habhaften Kantonseinwohners, unter der Androhung, dass sonst der
Berufungserklärnng keine Folge gegeben werde.

Lepeschkin focht die Verfügung-durch Rekurs beim Obergericht an. Er trug
den Beweis dafür an, dass er seit mehr als einem Jahre fest in Paris
domiziliert sei, und machte geltend, dass die Kautionsauflage unter diesen
Umständen gegen Art. 17 der Haager Übereinkunft betr. Zivilprozessrecht
vom 17. Juli 1905 verstosse. Dem Rekurs war eine Auskunft des Chefs der
Justizabteilung des eidgen. Justizund Polizeidepartements an den Anwalt
des Rekurrenten vom 25. August 1922 beigelegt, worin zwar bestätigt wurde,
dass weder Frankreich noch Russland die erwähnte Übereinkunft gekündigt
hätten, inbezug auf den letzteren Staat dann aber beigefügt wurde:
Tatsächlich ist die Durchführung der Konvention in Russland zur Zeit
unmöglich. Insbesondere ist es gegenwärtig ausgeschlossen, in Russland
die Vollstreckbarerklärung von Kostenentscheiden gemäss Art. 18 und 19
der Übereinkunft zu erwirken. Unseres Erachtens fällt daher Russland
zur Zeit als Konventionsstaat nicht in Betracht.

Das Obergericht ermässigte mit Beschluss vom 25. Oktober 1922 die Kaution
auf 800 Fr. und setzte dem Rekurrenten zu deren Beihringung eine Nachfrist

SR 843 Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG) WEG Art. 50 Sicherstellung - 1 Mit Bundeshilfe erworbenes Wohnungs- und Hauseigentum darf während der Dauer der Hilfe, mindestens aber während 25 Jahren, ohne Zustimmung des Bundes weder seinem Zweck entfremdet noch mit Gewinn veräussert werden.
¹	Mit Bundeshilfe erworbenes Wohnungs- und Hauseigentum darf während der Dauer der Hilfe, mindestens aber während 25 Jahren, ohne Zustimmung des Bundes weder seinem Zweck entfremdet noch mit Gewinn veräussert werden.
²	Zur Sicherung des Zweckentfremdungs- und des Veräusserungsverbotes steht dem Bund während der Dauer ihrer Geltung ein Kaufs- und Vorkaufsrecht zu den Selbstkosten zu, erhöht um den Mehrwert des Eigenkapitals; der Bundesrat ordnet die Berechnung des Mehrwertes. Das Kaufs- und das Vorkaufsrecht können den Kantonen, Gemeinden sowie Organisationen und Trägern des gemeinnützigen Wohnungsbaus abgetreten werden.
³	Das Zweckentfremdungs- und das Veräusserungsverbot sowie das mit ihnen verknüpfte Kaufs- und Vorkaufsrecht sind für die Dauer ihrer Geltung als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anzumerken.
⁴	Die weiteren Einzelheiten ordnet der Bundesrat. Er umschreibt insbesondere die Voraussetzungen, unter denen die Zustimmung zur freihändigen Veräusserung zu erteilen ist.

SR 843 Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG) WEG Art. 50 Sicherstellung - 1 Mit Bundeshilfe erworbenes Wohnungs- und Hauseigentum darf während der Dauer der Hilfe, mindestens aber während 25 Jahren, ohne Zustimmung des Bundes weder seinem Zweck entfremdet noch mit Gewinn veräussert werden.
¹	Mit Bundeshilfe erworbenes Wohnungs- und Hauseigentum darf während der Dauer der Hilfe, mindestens aber während 25 Jahren, ohne Zustimmung des Bundes weder seinem Zweck entfremdet noch mit Gewinn veräussert werden.
²	Zur Sicherung des Zweckentfremdungs- und des Veräusserungsverbotes steht dem Bund während der Dauer ihrer Geltung ein Kaufs- und Vorkaufsrecht zu den Selbstkosten zu, erhöht um den Mehrwert des Eigenkapitals; der Bundesrat ordnet die Berechnung des Mehrwertes. Das Kaufs- und das Vorkaufsrecht können den Kantonen, Gemeinden sowie Organisationen und Trägern des gemeinnützigen Wohnungsbaus abgetreten werden.
³	Das Zweckentfremdungs- und das Veräusserungsverbot sowie das mit ihnen verknüpfte Kaufs- und Vorkaufsrecht sind für die Dauer ihrer Geltung als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anzumerken.
⁴	Die weiteren Einzelheiten ordnet der Bundesrat. Er umschreibt insbesondere die Voraussetzungen, unter denen die Zustimmung zur freihändigen Veräusserung zu erteilen ist.

SR 843 Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz vom 4. Oktober 1974 (WEG) WEG Art. 50 Sicherstellung - 1 Mit Bundeshilfe erworbenes Wohnungs- und Hauseigentum darf während der Dauer der Hilfe, mindestens aber während 25 Jahren, ohne Zustimmung des Bundes weder seinem Zweck entfremdet noch mit Gewinn veräussert werden.
¹	Mit Bundeshilfe erworbenes Wohnungs- und Hauseigentum darf während der Dauer der Hilfe, mindestens aber während 25 Jahren, ohne Zustimmung des Bundes weder seinem Zweck entfremdet noch mit Gewinn veräussert werden.
²	Zur Sicherung des Zweckentfremdungs- und des Veräusserungsverbotes steht dem Bund während der Dauer ihrer Geltung ein Kaufs- und Vorkaufsrecht zu den Selbstkosten zu, erhöht um den Mehrwert des Eigenkapitals; der Bundesrat ordnet die Berechnung des Mehrwertes. Das Kaufs- und das Vorkaufsrecht können den Kantonen, Gemeinden sowie Organisationen und Trägern des gemeinnützigen Wohnungsbaus abgetreten werden.
³	Das Zweckentfremdungs- und das Veräusserungsverbot sowie das mit ihnen verknüpfte Kaufs- und Vorkaufsrecht sind für die Dauer ihrer Geltung als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anzumerken.
⁴	Die weiteren Einzelheiten ordnet der Bundesrat. Er umschreibt insbesondere die Voraussetzungen, unter denen die Zustimmung zur freihändigen Veräusserung zu erteilen ist.