BGE-48-III-41 - 1922-01-23 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - 40 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 10. nach Art. 109 SchKG an den Gläubiger

40 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 10.

nach Art. 109 SchKG an den Gläubiger gerechtfertigt hätte, weil die
Rekurrentin, welcher der Besitz durch die Hinterlegung eingeräumt werden
war, nicht liquid darzutun in der Lage ist, auf welche Weise dieser
Besitz in P fan d besitz verwandelt worden wäre, braucht als nicht
streitig nicht untersucht zu werden.) Dabei muss alsdann zur Vermeidung
eines zweiten Prozesses den Parteien die Möglichkeit geboten werden,
die Frage, welche nach allfälliger Gutheissung der Widerspruchsklage des
Dritten und Zustellung des Zahlungsbefehls auf dessen Rechtsverschlag bin
der Gläubiger seinerseits zum Gegenstand eines Prozesses machen müsste,
nämlich ob er dieses fremde Eigentum als Pfand für seine Forderung in
Anspruch nehmen dürfe, also nach Bestand und Fälligkeit der Forderung
und Bestand des Piandrechts, schon in

diesem Prozesse der gerichtlichen Entscheidung zu unterfsiss

breiten, sei es durch negative Feststellungsklage des . Dritten oder
Widerklage des Gläubigers, sodass das Urteil als Rechtsöffnungstitel zu
dienen vermag.

Nun behauptet die Rekurrentin, dass die fraglichen Wertpapiere, obwohl
sie auf gemeinsamen Namen des Schuldners und der Rekursgegnerin bei ihr
depcniert worden sind, dem Schuldner, nicht der Rekursgegnerin, sei es
auch nur zu Miteigentum mit jenem zusammen, gehören. Erweist sich diese
Behauptung als richtig, so kann von der Zustellung einer Ausfertigung
des Zahlungsbefehls an die Rekursgegnerin keine Rede sein. Insbesondere
vermag sie einen solchen Anspruch nicht aus ihrer Rechtsstellung als
Hinterlegerin herzuleiten, da natürlich das Eigentumsrecht nicht ohne
weiteres damit verknüpft ist. Das Betreibungsamt hat daher mit Recht
zunächst das Widerspruchsverfahren durchgeführt und von der Zustellung
eines Zahlungsbefehls an die Rekursgegnerin vorläufig abgesehen. Hierauf
kann diese nur dann Anspruch erheben, wenn sie mit ihrer Widerspruchsklage
durchdringt.Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 11. 41

Demnach erkennt die schmähen-.und Konkurskammer :

Der Rekurs wird begründet erklärt, der Entscheid des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 23. Januar 1922 aufgehoben und die Beschwerde
abgewiesen.

11. Entscheid vom 20.März 1922 i. S. Bernstein und Kona.

SchKG Art. 17, 253 Abs. 2: Unzulässigleit der Beschwerde gegen nicht
gesetzwidrige oder im Widerspruch zu Beschlüssen der Gläubigerversammlung
stehende Verfügungen

der Konkursverwaltung (Erw. 1).

SchKG Art. 237 Ziff. 1, 253 Abs. 2, 255: Unterzieht sich die
Konkursverwaltung dem Einspruch des Glàubigerausschusses nicht, so
entscheidet die Gläubigerversammlung [nicht die Aufsichtsbehörde]
(Erw. 2 u. 3).

SchKG Art. 229 Abs. 1: Unzuständigkeit der Aufsichtsbehörden zur
Entscheidung über die Präsenzpilicht des Gemeinschuldners.

A. Im Konkursverfahren über Niklaus Burkhardt ersuchte dessen Vormund
das Konkursamt von BaselStadt als Konkursverwaltung um Aufhebung der
seinerzeit verfügten Passperre. Am 17. Januar teilte das Konkursamt
den Mitgliedern des Gläubigerausschusses brieflich mit, es werde die
Aufhebung der Passperre verfügen, wenn sie nicht innert 10 Tagen bei der
Aufsichtsbehörde gegen diese Verfügung Beschwerde einlegen. Darauf
führte der Gläubigerausschuss am 25. Januar Beschwerde mit dem Antrage,
jene ,Verfügung als null und nichtig zu erklären, eventuell das Konkursamt
anzuweisen, die Passperre bis auf weiteres aufrecht zu erhalten. Dabei
bestritt er dem Konkursamt in erster Linie Legitimation und Kompetenz
zu einer Fristansetzung im vorliegenden Falle und bezeichnete

42 Schuldbetreibnngsund Konkursrecht. N° 11.

als zur Entscheidung herufene Instanz die Gläubigerversammlung; im
weiteren machte er geltend, es sei nicht dargetan, dass die Anwesenheit
des Falliten nicht mehr notwendig sei.

B. Durch Entscheid vom 16. Februar hat die Aufsichtsbehörde über das
Betreibungsu. Konkursarnt von Basel-Stadt beide Begehren abgewiesen,
mit der Begründung, der dem Gläubigerausschuss durch Art. 237 Ziff. ]
SchKG eingeräumte Einspruch gegen jede den Interessen der Gläubiger
zuwiderlaufende Massregel sei, wenn die Konkursverwaltung ihn nicht
annehme, durch Beschwerde an die Aufsichtsbehörde geltend zu machen,
sodass das vom Konkursamt eingeschlagene Verfahren zutreffend erscheine;
die Präsenzpflicht des Gemeinschuldners höre ohne weiteres auf, wenn
die Konkursverwaltung wie hier erkläre, ihn nicht mehr nötig zu haben,
und keine Anhaltspunkte dafür angeführt werden können, dass dies nicht
zutreffe. '

C. Diesen ihm am 18. Februar zngestellten Entscheid hat der
Gläubigerausschuss am 27. Februar an das Bundesgericht weitergezogen.'

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht ' in Erwägung :

1.-Für die Verwaltung des Konkursmassevermögens gilt das Recht
der Selbstverwaltung durch die Gläubigerschaft (Art. 253 Abs.' 2
SchKG). Demgemäss können die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung
nur wegen Gesetzwidrigkeit, nicht aber wegen blosser Unangemessenheit
oder Unzweckmässigkeit durch Beschwerde angefochten werden (vgl. AS 47
S. 37 "Erw. 1 u. dortige Zitate, besonders AS 32 I S. 200 ff. Erw. 2
u. 35 I S. 630 = Sep.-Ausg. 9 S. 28 ff. Erw. 2 11. 12 S. 196). Gleich
verhält es sich mit den Verfügungen der von der Gläubigerversammlung
gewählten Konkursverwaltung, gleichgültig ob das Konkursamt als solche
eingesetzt werde (mit der Massgabe freilich, dass sie auch wegen
Verstos--Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 11. 43

ses gegen Gläubigerbeschlüsse durch Beschwerde angefochten werden
können). Dies ergibt sich ohne weiteres daraus, dass gemäss Art. 237
Ziff. 1 SchKG die Obliegenheit, gegen jede den Interessen der Gläubiger
zuwiderlaufende Massregel (scil. der Konkursverwaltung) Einspruch zu
erheben, dem Gläubigerausschuss übertragen werden kann, was zwecklos wäre,
wenn ohnehin jedem einzelnen Gläubiger das Recht zur Beschwerdeführung
gegen alle derartigen Verfügungen zustande.

2. Kann sonach jeder Konkursgläubiger, also auch jedes Mitglied des
Gläubigeraussehusses '(allfällig im Namen des von ihm vertretenen
Gläubigers) einzeln zwar gesetzwidrige oder gegen Gläubigerbeschliisse
verstossende, nicht aber sonstige ihm unangemessen oder unzweckmässig
erscheinende Verfügungen der Konkursverwaltung anfechten, so liegt die
Bedeutung des Rechts des Gläubigeraussehusses zum Einspruch gegen jede
den Interessen der Gläubiger zuwiderlaufende Massregel wesentlich darin,
dass der Einspruch bei blosser Unangemessenheit oder Unzweckmässigkeit
der in Betracht kommenden Verfügung erhoben werden kann, wie es sich
denn auch vorliegend um einen solchen Fall handelt. Dem Einspruch kann
jedoch nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass er die Verfügung
der Konkursverwaltung aufheht; dem Gläubigerausschuss ist für diese
Fälle keine selbständige Entscheidungsbefugnis zugewiesen worden. Es
muss deshalb eine Instanz zur Entscheidung über die Einsprüche des
Gläubigerausschusses berufen sein, welchen sich die Konkursverwaltung
nicht unterziehen will.

3. Nun stünde es aber mit dem Prinzip der selbstverwaltung des
Konkursmassevermögens durch die Gläubigerschaft durchaus im Widerspruch,
wenn, wie die Vorinstanz annimmt, die Aufsichtsbehörden zur Entscheidung
üher die Einsprüche des Gläubigerausschusses berufen Wären. Sind nach
dem Gesagten die mannigfachen bei der Vermögensverwaltung im Konkurs
sich erge-

44 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 11.

henden Angemessenheitsund Zweckmässigkeitsfragen der Entscheidungsgewalt
der Aufsichtsbehörden grundsätzlich entrückt, so können sie ihr auch
nicht durch den Einspruch des Gläubigerausschusses unterworfen

werden. Zu Unrecht hat also die Konkursverwaltung ss

den Gläubigerausschuss mit seinem Einspruch auf den _ Beschwerdeweg
verwiesen.

Zuständig zum Entscheid darüber kann vielmehr nur die Gläubigerversammlung
sein. Art. 255 SchKG ermächtigt denn auch den Gläubigerausschuss, deren
Einberufung zu verlangen, offenbar gerade zur Erledigung von Anständen
der vorliegenden Art. Will er seinem Einspruch die aufschiebende Wirkung
wahren, so wird er von dieser Befugnis ohne Verzug Gebrauch machen müssen.

zl. Die von der Konkursverwaltung und ihr folgend von der Vorinstanz gegen
diese Lösung erhobene Einwendung, dass der Gläubigerversammlung wohl die
Entscheidung über die Art und Weise der Wahrung der Gläubigerinteressen
zustehen, nicht aber in einem'Interessenkonflikt zwischen Gläubigern
u. Gemeinschuldner, wie er hier vorliege, trifft nicht zu. Der Wortlaut
des _ Art. 253 Abs. 2 SchKG, wonach die zweite Gläubigerversammlung
unbeschränkt alles weit e r e für die Durchführung des Konkurses
anordnet, spricht gegen eine solche Unterscheidung, und die Praxis hat
bisher auch kein Bedürfnis danach gezeigt. Das Bundesgericht hat denn
auch für die Entscheidung der für den Schuldner doch ebenso wichtigen
Frage der Gewährung eines Unterhaltsbeitrages die Zuständigkeit der
Aufsichtsbehörden ausdrücklich verneint (AS 35 I S. 800 ff. Erw. 2 f. =
Sep. Ausg. 12 S. 258 ff. Erw. 2 f.). Insbesondere lässt sich für die
vorwürfige Streitfrage

nichts daraus herleiten, dass über die Unpfändbarkeit die _

Aufsichtsbehörden und nicht die Gläubigerversammlung entscheidet. Dort
handelt es sich um einen dem Gemeinschuldner vom Gesetz ausdrücklich
zugestandenen An-Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 11. 45

spruch, während Art. 229 SchKG ihm ein Recht darauf nicht einräumt, unter
gewissen Voraussetzungen der Pflicht enthoben zu werden, zur Verfügung der
Konkursverwaltung zu stehen; ferner ist es ja auch gar nicht die von der
Gläubigerversammlung gewählte Konkursverwaltung, sondern das Kohkursamt,
welches den Entscheid über die Unpfändbarkeit trifft, und zwar auch
dann, wenn er ausnahmsweise bis nach der ersten Gläubigerversammlung
hinausgeschoben werden muss. Begründeter mögen Vielleicht die Bedenken
praktischer Natur erscheinen. Allein sie sind nicht so schwer-

. Wiegand, um einen Einbruch in das System der Selbst-

verwaltung des Konkursmassevermögens durch die Gläubigerschaft zu
rechtfertigen. Die Durchführung des Beschwerdeverfahrens, zumal wo
ein kantonaler Instanzenzug besteht, auch ohne dass versucht wird, in
den ausschliesslich zur Diskussion stehenden Angemessenheitsfragen das
Bundesgericht anzugehen, nimmt eher längere Zeit in Anspruch als die
Einberufung einer Gläubigerversammlung, und der dafür erforderliche
Arbeitsaufwand dürfte an die Kosten der Gläubigerversamm-q lung
heranreichen, an deren Stelle übrigens auch eian Gläubigerbeschluss auf
schriftlichem Wege durch Zir ._' kular herbeigeführt werden kann.

5. Erweist sich somit die Geltendmachung des Einspruchs des
Gläubigerausschusses durch Beschwerde als unzulässig, so folgt daraus
einerseits, dass die Vorinstanz in die materielle Behandlung der
Beschwerde nicht hätte eintreten, sondern sie von der Hand weisen sollen,
anderseits aber auch, dass die Verweisung des Gläubigerausschusses
auf den Beschwerdeweg seitens der Konkursverwaltung unbeaehtlich
ist, es dem Gläubigerausschuss vielmehr freisteht, den Entscheid der
Gläubiger-versammlung anzurufen.

Demnach erkennt die Schuldbetr.und Konkurskammer : Der Rekurs wird im
Sinne der Erwägungen abgewiesen.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 237 - 1 Si l'assemblée est constituée, l'office lui fait rapport sur l'inventaire et sur la masse.
¹	Si l'assemblée est constituée, l'office lui fait rapport sur l'inventaire et sur la masse.
²	L'assemblée décide si la liquidation sera confiée à l'office des faillites ou bien à une administration spéciale composée d'une ou de plusieurs personnes de son choix.
³	Dans l'un et l'autre cas, l'assemblée peut constituer en son sein une commission de surveillance qui, sauf décision contraire de l'assemblée, aura pour tâches:439
¹	de surveiller l'administration de la faillite, de lui donner des avis quand elle en sera requise et de s'opposer à toute mesure qui lui paraîtrait contraire aux intérêts des créanciers;
²	d'autoriser la continuation du commerce ou de l'industrie du failli et d'en régler les conditions;
³	d'approuver les comptes, d'autoriser l'administration à plaider, à transiger ou à conclure un compromis;
⁴	de contester les créances admises par l'administration;
⁵	d'autoriser des répartitions provisoires en cours de liquidation.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 253 - 1 L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
¹	L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
²	L'assemblée décide si elle confirme dans leurs fonctions l'administration et les membres de la commission de surveillance; elle prend souverainement toutes les décisions qu'elle juge nécessaires dans l'intérêt de la masse.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 237 - 1 Si l'assemblée est constituée, l'office lui fait rapport sur l'inventaire et sur la masse.
¹	Si l'assemblée est constituée, l'office lui fait rapport sur l'inventaire et sur la masse.
²	L'assemblée décide si la liquidation sera confiée à l'office des faillites ou bien à une administration spéciale composée d'une ou de plusieurs personnes de son choix.
³	Dans l'un et l'autre cas, l'assemblée peut constituer en son sein une commission de surveillance qui, sauf décision contraire de l'assemblée, aura pour tâches:439
¹	de surveiller l'administration de la faillite, de lui donner des avis quand elle en sera requise et de s'opposer à toute mesure qui lui paraîtrait contraire aux intérêts des créanciers;
²	d'autoriser la continuation du commerce ou de l'industrie du failli et d'en régler les conditions;
³	d'approuver les comptes, d'autoriser l'administration à plaider, à transiger ou à conclure un compromis;
⁴	de contester les créances admises par l'administration;
⁵	d'autoriser des répartitions provisoires en cours de liquidation.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 253 - 1 L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
¹	L'administration présente à l'assemblée un rapport complet sur la marche de la liquidation et sur l'état de l'actif et du passif.
²	L'assemblée décide si elle confirme dans leurs fonctions l'administration et les membres de la commission de surveillance; elle prend souverainement toutes les décisions qu'elle juge nécessaires dans l'intérêt de la masse.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 229 - 1 Le failli est tenu, sous menace des peines prévues par la loi (art. 323, ch. 5, CP417), de rester à la disposition de l'administration pendant la durée de la liquidation, à moins qu'il n'en soit expressément dispensé. Au besoin, il est contraint par la force publique de se présenter. L'administration attire expressément son attention sur cette obligation ainsi que sur les conséquences pénales de son inobservation.418
¹	Le failli est tenu, sous menace des peines prévues par la loi (art. 323, ch. 5, CP417), de rester à la disposition de l'administration pendant la durée de la liquidation, à moins qu'il n'en soit expressément dispensé. Au besoin, il est contraint par la force publique de se présenter. L'administration attire expressément son attention sur cette obligation ainsi que sur les conséquences pénales de son inobservation.418
²	L'administration peut lui allouer une assistance équitable, notamment si elle le retient à sa disposition.
³	L'administration fixe les conditions auxquelles le failli et sa famille pourront rester dans leur logement et la durée de ce séjour, dans la mesure où le logement fait partie de la masse en faillite.419