BGE-48-II-92 - 1922-02-21 - BGE - Zivilrecht - 92 Obligafionenrecht. N° 13. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird

92 Obligafionenrecht. N° 13.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgeriohts
des Kantons Basel-Stadt vom 6. Dezember 1921 aufgehober und die Klage
geschützt.

13. Arrét de la Im section civile du 21 février 1922 dans' la cause
Chopard contre Lévy.

CO art. 509 alinea 2. Sens et porte'e de cette disposition.

A. En juin 1916I Charles Lévy a engagé un sieur Kubler comme gérant
de son magasin de meubles de Vevey, sueeursale de sa maison de La
Chaux de Fonds. Cet engagement était fait aux conditions suivantes :
Moyennant un salaire fixe (200 fr. par mois jusqu'à fin décembre 1916,
et 100 fr. par mois depuis le le! janvier 1917) et une commission sur
les ventes (2% pendant la première période et 5 % pour la suite), Kubler
vouait tout son temps aux affaires de Lévy. Il devait faire sa eaisse
tous les soirs et adresser la recettesi'journalière à son patron, lui
envoyer quotidiennement son courrier et les souches de commandos. Enfin
Kubler était tenu de dresser inventaire du stock chaque mois, Lévy se
réservant de proeéder lui-meme à des inventaires complèmentair'es en
tout temps et chaque passage . Lévy avait de plus donné à son employé les
instructions suivantes : Le systeme de vente ne se fait qu'au comptant
et vous n'ètes nullement, dans aucun cas, autorisé, à faire du credit;
si toutekeis vous aviez des clients qui désirerajent avoir des facilités
de paiement, vous pourriez traiter l'affaire pour le Continental ; si le
client est reconnu solvable et que la vente se livre, je vous allouerai
alors une eommission de 4%. v

Pour engager Kubler, Lévy avait exige un cautionne-

ss -.-. ..._._ .

___-.-Obligationenrecht. N * 13. 93

ment de 5000 fr. Ce cautionnement a été donné le 1er mai 1916 par
Paul et Fernand Chopard, lesquels déclaraient se porter garants et
co-débiteurs solidaires de Kubler en raison des fonctions confiées à
ce dernier de gérant de la suceursale de Vevey tant pour l'encaissement
des factures que pour toutes marchandises se trouvant dans le magasin .
Ce cautionnement solidajre, énoneait encore l'acte, est iourni jusqu'à
concurrenee de la somme de 5000 fr. et assurera dans cette proportion
la bonne gestion par M; Kubler de la succursale de M. Lévy a Vevey.

Kubler est entre en functions ainsi qu'il avait été prévu et est demcure
au service de Levy jusqu'en mars 1920. D'après les eonstatations de
l'instance cantonale la verification comptable prévue par le contrat a
été régulièrement faite par Lévy. D'après Kuhler, en quatre ans, Lévy
aurait procede a neuf inventaires.

Au printemps de 1920, Lévy cherehant à faire rentrer certaines factures
établies par Kubler, s'est rendu compte qu'il était victime d'actes
délictueux de la part de son employé et a déposé contre lui une plainte en
abus de confiance. Une expertise kixa le montant du deficit a 22,996 fr.,
somme qui fut ramenée plus tard a 17,000 fr. Kubler avoua les faits qui
lui étaient reprochés et deelara avoir commence ses malversations dès
la première année. Il reoonnut également avoir explique à son patron
les déficîts d'inventaire par la livraison, quelques jours auparavant,
de marchandises non encore payées. L'instruction n'a pas apporté de
précisions sur les dates des détournements. Kubler a prétendu toutefois
avoir eu un deficit de 2000 fr. à la fin de la première année déjà.
Lévy a déclaré quant à lui avoir constaté, en juin 1919, pour la première
fois, des déficits dans l'inventaîre. Il résulte de l'expertise que,
pour masquer ces déficits, Kubler confectionnait des hordereaux de
vente fictifs.

Le 25 juin 1920, le Tribunal de Police de Vevey a condamné Kubler pour
abus de confiance à la peine de deux cents jours de réclusion sous
déduction de soi-

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xante dix sept jours de preventive et trois ans de privation générale
des droits civiques.

' C. Le 4 juin 1920, Lévy a fait notifier a Paul Chopard un
commandement de payer pour Ia somme de 5000 fr. avec intérèts au 5%
dès ce jour. Chopard ayant fait Opposition, Lévy a requis la main-levée
provisoire qui a été prononcée le 21 juillet suivant.

Par demande du 31 juillet, Chopard a ouvert action contre LéVy en
concluant à ce qu 'il fùt prononcé qu 'il n'était pas débiteur de la
somme réclamée. Il se prévaut principalement de l'art. 509 al. 2 CO
et soutient que si Lévy avait exercé sur son employé la surveillance à
laquelle il était tenu, Ie dommage ne serait pas survenu et qu 'il doit
etre seul par conséqueni à en supporter les conséqusiences.

Lévy a conclu à liberation.

Par jugement du 7 novembre 1921, le Tribunal cantonal de Neuchatel a
débouté le demandeur de ses conclusions et mis les frais du proeès à
sa charge.

Le Tribunal eonstate tout d'ahord, avec l'expert, que Lévy a soigneusement
Vérifié la comptabilité de Kubler, relevant la plus petite erreur de
oaisse et n'admettant pas les ventes à terme . En ce qui concerne le
contròle de mobilier, il estime qu'il a été normal ; Lévy a procede
'à cinq ou six inventajres de 1916 à 1919 et Kubler lui , 'fournissait
d'ailleurs des inventaires mensuels. Il conteste que Kubler ait contrevenu
à la défense de vendre à crédit ; le kait que Kubler a déclaré avoir
dit à son patron que les meubles manquants avaient été vendus quelques
jours auparavant et qu'il en attendait le paiement ne signifie pas
qu'il s'agissait de ventes à terme, Lévy aurait pu, sans doute, en
s'adressant immédiatement aux acheteurs Verifier les explications de
son gérant,mais,-Îdit le Tribunal,

pareille démarche eùt été une preuve evidente de méfiance _

à l'égard de l'employé et aurait paralysé son activité. Lévy a done,
en résumé, surve'illé son employé avec la diligence voulue. Il n'avait
pas de raisons de se méfierObligationenreeht. N° 13. 95

de lui ni par conséquent de prendre à son égard des mesures
particulières. A supposer d'ailleurs que Lévy eùt découvert les
malversations six mois ou un an plus tòt, le profit n'aurait pas été pour
les eautions, le prejudice dépassant déjà alors les 5000 fr. réclamés au
demandeur. Si Kubler enfin s'est fait aider par sa femme, il l'a fait à
ses risques et périls et le défendeur n'avait aucune raison de s'opposer
à une collaboration qui paraît toute naturelle.

D. Le demandeur a recouru en réforme en reprenant ses conclusions de
première instance.

Le défendeur a conclu au rejet du recours et à la confirmation du
jugement.

Conside'rani en droit :

1. Le texte de l'art. 509 al. CO est evidemment defeetueux et pour
se renseigner sur Ia portée et le sens exacts de cette disposition,
il convient de se reporter aux travaux préparatoires et notamment
aux rapports des commissions du Conseil National et du Conseil des
Etats. Ainsi qu'on l'a déjà fait observer (cf. STooss, Der Anspruch
der Bürgen auf Diligenz des Glàubigers nach schweiz. OR, insbesondere
nach Art. 508 [neu Art. 509]; Zeitschr. (1. B. Jun-Ver. 1911 p. 472
et sv., spècialement p, 537 et sv.), il résulte de ces documents qu'en
insérant dans la loi le texte qui figure sous l'alinéa 2 de l'art. 509,
le legislateur n'a pas eu d'autre but en réalité que de consacrer, en
l'étendan'r, il est vrai, au cas des employés en general, un précepte
suivi déjà par le Tribunal fédéral sous l'empire du code de 1883, c'est
a savoir que le créancier qui entend conserver ses droits contre la
caution est tenu d'exercer sur son employé une certaine surveillance,
n'étant pas équitahle que Ia eaution puisse etre rendue responsable d'un
dommage oceasionné par la propre faute du créancier. Si, au lieu de s'en
tenir à l'expression de Ia sanetion, le législateur avait pris soin de
Îormuler ce prècepte lui-meme dans ce qu'il a de positif,

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c'est-à dire d'ériger en principe le devoir de surveillance du créancier,
il est vraisemblable qu'il aurait été amené à en préciser en mème
temps la portée. Fante d'une indication résultant du texte lui-meme,
il convient sur ce point également de s'en rapporter aux travaux
preparatoires et notamment a l'intention claire-ment manifestée de suivre
ici aussi les principes de la jurisprudence anterieure (cf. les arréts
invoqués par STooss, loc. cit.). Conformément à cette jurisprudence, il
se justifie donc d'affirmer que si l'étendue du devoir de surveillance
doit s'appréeier dans chaque cas particulier eu égard aux circonstanees
et selon les regles de la bonne foi, le créancier cependant n'encourt de
responsabilité qu'en cas de dol 011 de faute grave dans l'accomplissement
de ce devoir. 2. Si l'on applique ces principes en l'espèce, il n'est
pas douteux que la demande ne doive etre rejetée. Comme l'instance
cantonale le relève a bon droit, le dekendeur n'avait tout d'abord en
l'espèce aucune raison de se montrer particulièrement défiant à l'égard
de sen employe. Le demandeur a bien pretendo, il est wai, que le défendeur
avait été mis en garde contre Kuhler en raison de ce qu'un découvert de
800 fr. aurait été cons'taté dans les comptes d'une maison où il avait
été précédemment occupé. Mais outre le fait que le. jugement ne dit pas
elairement si la preuve de cette allegation a été lou non rapportée non
plus qu'il ne dit si ce découvert provenait du fait de Kuhler, il est
constant que le demandeur connaissait le passe dudit Kuhler aussi bien
que le défendeur et que cela ne l'a pas empèché de le cautionner. Il
e'st donc mal venu à se prévaloir de cette circonstance. Au surplus,
il suffit de lire le contrat pour constater que le défendeur avait,
en fait, imposé a Kubler des prescriptions très rigoureuses, tant en
ce qui concerne le controlo des comptes que celui des marchandises, et
avait pris à son égard des précautions plus sévères qu'on ne le fait en
général contre un employede sa condition. Pour ee qui est de la facon
dont le defen- Obligationenrecht. N° 13. 97

deur a contròlé l'observation de ces prescriptions, le dossier ne contient
aucun fait dont on puisse déduire que le défendeur se seit rendu coupable
de del ou de négligence grave. Il a usé des moyens de contròle dans la
mesure du possible, ainsi d'ailleurs qu'il l'eùt fait dans son propre
intérét, et la surveillance exercée apparaît comme normale. 11 y a lieu
d'ailleurs, sur ee point d'adopter les motifs et les arguments retenus
par l'instance cantonale.

En ce qui concerne l'allégation suivant laquelle le déÎendeur aurait
du se rendre compte des détournements en constatani l'inexactitude de
l'inventaire, elle ne saurait ètre retenue non plus. D'une part, en
effet, le dossier ne permet pas de fixer la date a laquelle le défendeur
a remarqué pour la première fois les défauts de l'inventaire. Fut ce
en 1919 ou en 1918 méme, il est certain qu'à cette époque le deficit
dépassait déjà le montant reclame a la caution. Il n'en serait done
résulté aucun avantage pour elle. D'autre part, il convient d'observer
également que si certains meubles n'étaient plus en magasin, leur
valeur était cependant inscrite dans les comptes comme payée et que
Kubler comblait successivement le deficit en invoquant chaque fois
une nouvelle vente. S'il est vrai que Kübler était mal rétribué, cela
n'exclut nullement le caractère illicite de ses actes et ne saurait non
plus modifier les rapports établis entre le creancier et la caution. ll
en est de meme du fait que le defendeur aurait toléré que Kubler se fit
aider par sa femme. Il n'est nullement établi que cette dernière ait
participé aux actes reprochés à son mari et le serait-il, que Kubler
n'en devrait pas moins répondre de ces actes envers le défendeur.

Le Tribunal fédéral prononce :

Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirme.

AS 48 II 1922 7

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 509 - 1 Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
¹	Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
²	Vereinigen sich aber die Haftung als Hauptschuldner und diejenige aus der Bürgschaft in einer und derselben Person, so bleiben dem Gläubiger die ihm aus der Bürgschaft zustehenden besondern Vorteile gewahrt.
³	Jede Bürgschaft natürlicher Personen fällt nach Ablauf von 20 Jahren nach ihrer Eingehung dahin. Ausgenommen sind die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl., und für Frachten eingegangenen Bürgschaften sowie die Amts- und Dienstbürgschaften und die Bürgschaften für periodisch wiederkehrende Leistungen.
⁴	Während des letzten Jahres dieser Frist kann die Bürgschaft, selbst wenn sie für eine längere Frist eingegangen worden ist, geltend gemacht werden, sofern der Bürge sie nicht vorher verlängert oder durch eine neue Bürgschaft ersetzt hat.
⁵	Eine Verlängerung kann durch schriftliche Erklärung des Bürgen für höchstens weitere zehn Jahre vorgenommen werden. Diese ist aber nur gültig, wenn sie nicht früher als ein Jahr vor dem Dahinfallen der Bürgschaft abgegeben wird.
⁶	Wird die Hauptschuld weniger als zwei Jahre vor dem Dahinfallen der Bürgschaft fällig, und konnte der Gläubiger nicht auf einen frühern Zeitpunkt kündigen, so kann der Bürge bei jeder Bürgschaftsart ohne vorherige Inanspruchnahme des Hauptschuldners oder der Pfänder belangt werden. Dem Bürgen steht aber das Rückgriffsrecht auf den Hauptschuldner schon vor der Fälligkeit der Hauptschuld zu.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 509 - 1 Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
¹	Durch jedes Erlöschen der Hauptschuld wird der Bürge befreit.
²	Vereinigen sich aber die Haftung als Hauptschuldner und diejenige aus der Bürgschaft in einer und derselben Person, so bleiben dem Gläubiger die ihm aus der Bürgschaft zustehenden besondern Vorteile gewahrt.
³	Jede Bürgschaft natürlicher Personen fällt nach Ablauf von 20 Jahren nach ihrer Eingehung dahin. Ausgenommen sind die gegenüber der Eidgenossenschaft oder ihren öffentlich-rechtlichen Anstalten oder gegenüber einem Kanton für öffentlich-rechtliche Verpflichtungen, wie Zölle, Steuern u. dgl., und für Frachten eingegangenen Bürgschaften sowie die Amts- und Dienstbürgschaften und die Bürgschaften für periodisch wiederkehrende Leistungen.
⁴	Während des letzten Jahres dieser Frist kann die Bürgschaft, selbst wenn sie für eine längere Frist eingegangen worden ist, geltend gemacht werden, sofern der Bürge sie nicht vorher verlängert oder durch eine neue Bürgschaft ersetzt hat.
⁵	Eine Verlängerung kann durch schriftliche Erklärung des Bürgen für höchstens weitere zehn Jahre vorgenommen werden. Diese ist aber nur gültig, wenn sie nicht früher als ein Jahr vor dem Dahinfallen der Bürgschaft abgegeben wird.
⁶	Wird die Hauptschuld weniger als zwei Jahre vor dem Dahinfallen der Bürgschaft fällig, und konnte der Gläubiger nicht auf einen frühern Zeitpunkt kündigen, so kann der Bürge bei jeder Bürgschaftsart ohne vorherige Inanspruchnahme des Hauptschuldners oder der Pfänder belangt werden. Dem Bürgen steht aber das Rückgriffsrecht auf den Hauptschuldner schon vor der Fälligkeit der Hauptschuld zu.