464 Obllgationenrecht. N° 70.

mit im irrtümlichen Glauben gelassen, die Sache sei im Sinne seines
Zahlungsvorschlages geordnet. Zu dieser . Annahme war der Beklagte
umso berechtigter, als die Klägerin ihm gegenüber bisher stets eine
wohlwollende Haltung eingenommen, und auch nach Ablauf der ersten,
am 29. Oktober gesetzten Frist keine Massnahmen gegen ihn ergriffen
hatte ; auch war sie ja durch die beim Vertragsabschluss geleistete
Zahlung von 17,500 Fr. für die bisherige, verhältnismässig sehr kurze
Vertragsdauer reichlich entschädigt. Wenn die Klägerin dann mit Zuschrift
ihres Anwaltes vom 1. Januar 1921 erklärte, sie sehe sich veranlasst, von
der Rück-trittsklausel des Art. 14 Gebrauch zu machen, und betrachte das
ganze Vertragsverhältnis als aufgelöst, so verdient dieses Vorgehen keinen
Rechtsschutz, da es sich mit den den Geschäftsverkehr beherrschenden
Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbaren lässt. Dazu kommt,
dass der Beklagte am 4. Januar 1921 den für die verfallenen Annuitäten
geschuldeten Betrag von zusammen 2200 Fr. (in französischer Währung) bei
Notar Dr. Fischer in Basel einbezahlt hat, mit der Weisung, diese Summe an
die Klägerin herauszugebenwenn sie die Entziehung der Konzession für die
Basler Schule rückgängig mache und den Vertrag weiter in Kraft belasse.

4. Ferner kann die Klägerin ihren Rücktritt auch nicht darauf stützen,
dass der Beklagte am 10. Januar 1921 die Schule an Apotheker Mildn'er in
Binningen verkauft hat ; denn eine Zuwiderhandlung gegen die in Art. 13
des Vertrags enthaltene Bestimmung, dass der Beklagte die ihm durch den
Vertrag übertragenen Rechte nicht ohne Zustimmung der Klägerin an Dritte
abtreten dürfe, gibt dieser nicht das Recht, den Vertrag aufzuheben.

5. Aus allen" diesen Gründen ist in Gutheissung der Hauptberufung die
Klage gänzlich abzuweisen.

Obligatlonenrecht. N° 71. 465

Demnach erkennt das Bundesgericht :.

1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

2. Die Hauptberufung wird begründet erklärtdas Urteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 16. Mai 1922 aufgehoben
und die Klage gänzlich abgewiesen.

71. Sentenza. 30 novembre 1922 della Ile Sezione civile nella causa
Bernasconî e Gonsorti contro Vîsmrae Dainelli. Il diritto di prelazione
è presunto non cedibile: vale a dire _

la sua cedibilitä deve risultare dalla volontà delle parti o dalle
Speciali circonstanza del case. _

A. Vismara Antonio in Lugano vendeva il 19 ottobre 1915 a Bernasconi
Senatore, pure in Lugano, diversi appezzamenti di terreno siti in
territorio di Lugano. L'istromento contiene le pattuizioni seguenti:
A Vismara vien sin d'ora riconosciuto il diritto di ricupera dei mappali
62, 295, parte, e 1180 parte per il complessivo prezzo di 6500 schi. in
caso di vendita degli stessi a terzi.... Pari diritto gli vien riservato
in caso di morte di Bernasconi o di rinuncia da parte dello stesso a
qualsiasi partecipazione sia diretta che indiretta all'azienda da lui
attualmente gerita. n ,

Con brevetto 16 marzo 1916 Vismara cedeva questi diritti a Balmelli
Domenico in Lugano per il prezzo di 1500 schi. Il subingresso del
cessionario fu annotato a registro fondiario il 10 maggio 1916. Ciò
malgrado Vismara, con dichiarazione scritta del 23 maggio 1918, fatta nei
confronti di P. Gilardi, avvocato e notaio in Lugano, quale rappresentante
del Bernasconi, dichia rava di rinunciare al diritto di ricupera .in
ques tione, riservati gli eventuali diritti dei terzi, e di abilitare
Bernasconi Senatore ed il Signor P. Gilardi

465 ' _ Obligationenrechthf' 71.

a chiedere la cancellazione di detto patto all'Ufficio del registro
fondiario. _ B. Avendo in seguito Bernasooni venduto i fondi alla
ditta Tamborini in Lugano e questa fatto pubblicare una grida a garanzia
dell'acquisto, il Balmelli notificava il sno diritto di ricupera . D'altro
canto, anche Vismara, con lettera del 30 maggio 1922, dichiarava al notaio
Gilardi quale rappresentante del Balmelli che intendeva esercitare il
suo diritto di ricupera come a contratto stipulato .

Donde l'attuale azione con la quale Bernasconi Senatore, come proprietario
ancora iscritto degli stahili in questione, e la ditta Tamborini come
loro compratrice, con istanza 12 giugno 1922 domandavano fosse fatto
obbligo all'ufficio dei registri di Lugano di cancellare il diritto
di ricusspera annotato a favore dei convenuti. La domanda poggiava in
sostanza sui motivi seguenti: Nei confronti di Balmelli l'iscrizione non è
valida perchè i diritti in questione non sono cedibili. Nei confronti del
Vismara, l'iscrizione non può essere animessa perchè esso a quei diritti
ha rinunciato ed ha concesso che fossero cancellati. Balmelli rispondeva
opponendo la validità della cessione e Vismara, inoltre, l'inefficacia
della rinuncia. Sosteneva che essa gli fu estorta dall'avvocato Gilardi
ingannandolo sul motivo e sulle conseguenze del 5110 atto; che, quando
la sottoscrisse, egli aveva già fatto la cessione a Balmelli e non aveva
quindi più veste per rinunciare al diritto; che nella dichiarazione di
rinuncia è esplicitamente contenuta la riserva dei diritti dei terzi
e la rinuncia doveva quindi valere Solo nel caso in cui Balmelli non
intendesse far. uso del suo diritto ; che, infine, la rinuncia non era
valida perchè, trattandosi di convenzione relativa a diritti immobiliari,
doveva essere fatta per atto pubblico.

C. Con sentenza 31 agosto 1922 il Pretore di Lugano-Città respingeva
la petizione ritenendo valida la cessione e riputando quindi inutile di
discutere seObiigationenrecht. N° 71. 467

la rinuncia di Vismara, avvenuta dopo la cessione, fosse valida o meno.

Questo giudizio fu confermato dal Tribunale di Appello colla sentenza
denunziata, dei cui motivi e degli argomenti delle parti si dirà, per
quanto occorra, nei seguenti considerandi ;

Considerando in diritto .'

1° Coll'atto di appellazione gli attori hanno Prodotto nuovi documenti,
dai quali intendono dedurre nuovi argomenti in favore della loro tesi
della incedibilità del diritto in litigio. Ma a ragione le parti convenute
ed appellate chiedono che questi documenti Siano esclusi dall'incarto,
poichè l'art. 80 OGF vieta che in sede federale vengano addotti nuovi
mezzi di prova. Con essi cadono quindi anche le nuove ragioni ed eccezioni
che gli attori basano sui documenti inammissibili.

2° Ma si è a torto che i convenuti contestano anche all'attore Bernasconi
la legittimazione per roporre l'azione in questione. Essa mira a far
cancellare dal registro fondiario un diritto che, secondo gli attori, non
spetterebbe agli iscritti Balmelli e Vismara di fronte al proprietario
del fondo. Finchè la ditta Tamburini non è iscritta a registro come
proprietaria (e ciò non risulta dagli atti), Selo il Bernasconi può
esserne considerato proprietario. L'eccezione di mancanza di veste attiva
è quindi, nei suoi confronti, inammissihile. Per contro, Spetta ad ambedue
i convenuti la veste passiva di opporsi alle domande degli attori, poichè
le due azioni stanno in rapporto subordinato. lnfatti, la domanda di
cancellazione vien promossa in primo luogo di fronte al Balmelli poichè
questi è, in ordine di tempo, l'ultimo titolare iscritto al registro. Ma
se la cessione a Balmelli fosse inammissibile e la rinuncia del Vismara
annullabile, ( quest'ultimo figurerebbe come titoiare iscritto, di
modo. che esso puressè legittimato ad opporsi all'azione. _

3° Nel merito occorre anzitutto rilevare che a

468 Obligationenrecht. N° 71.

torto le-istanze cantonali, seguendo in ciò la dizione inesatta degli
istrumenti e le allegazioni erronee delle . Parti, parlano solo e
genericamente di diritti di ricupera . I diritti che ripetono la loro
origine dall'atto di vendita 19 ottobre 1915 sono due e ben distînti: il
primo, che concedeva a Viszmara il diritto di rientrare in possesso degli
stabili venduti al Bernasconi in caso di rivendita degli stessi ad un
terzo, è, precisamente e propriamente parlando, un diritto di prelazione,
mentre solo il seeondo, che prevede il riscatto dei fondi in caso di morte
del Bernasconi o della sua uscita dal commercio (e cioè indipendentemente
da una Vendita a terzi), è un patto di ricupera. Nella causa presente
è da decidersi soltanto il litigio sul diritto di prelazione, poichè
.esso ha origine nella vendita degli stabili da parte del Bernasconi alla
ditta Tamborinî. E colla decisione della causa, la vertenza sul diritto
di ricupero sarà senza oggetto, poi-chè, o il diritto di prelazione
esiste e vien ammesso sia nella persona del Balmelli sia in quella del
Vismara, e allora la prima alternativa del patto si è verificata e cade
la seconda. () il diritto di prelazione vien dichiarato nullo, e allora
la proprietà passerà alla ditta Tamborini libera e franca, e l'esercizio
del diritto di .ricupera, che dipende dalla morte del Bernasconi ecc. (in
questo case, non più proprietario), sarà diventato senza oggetto. .

Ond'è che, impostata esattamente, la questione da decidersi consiste nel
sapere, se il diritto di prelazione previsto dall'istromento 19 ottobre
1915 era cedibile al Balmelli; in caso negativo, se questo diritto,
spetti ancora al suo titolare originario Vismara.

4° Il primo quesito non trova risposta diretta in nessun disposto del
CCS, il quale, all'infuori di quanto dispengono gli art. 681, 682, 959
CCS e 216 cap. 3 CO, disciplina la materia in modo affatto sommario. La
decisione deve quindi essere desunta dall'interpretazione della legge
accendo la natura del patto di prelazioneObllgatlonenrecht. N° 71. 469

e dei diritti che ne risultano, avendo Speciale riguardo al sistema ed
allo Spirito della legislazionessed ai lavori preparatori.

a) La natura giuridica del patto di prelazione è controversa. Se
dovesse essere considerato come un semplice patto preliminare (pactnm
de contrahendo) 'a sensi dell'art. 216 cap. 2 C0, o come un patto che
desse vita ad un cosidetto diritto costitutivo (Gestaltungsrecht, v. la
definizione in USER, Comm. del CO, traduzione italiana, p. 775 055. 5 e
782 oss. 4), la cedibilità del diritto risultante dal patto di prelazione
a favore del venditore dovrebbe essere senz'altro negata, poichè,
secondo la' dottrina più accreditata, tanto un patto de contrahendo che
un diritto costitutivo non sono, di regola, suscettibili di 'cessione. Ma
a prescindere da queste teoriche sulla costrnzione giuridica del patto,
delle quali nessuna prevale nella dottrina e nessuna fu accolta senza
riserva dai commentatori del CCS (v. LEEMANN, Comm. all'art. 685; OSER,
Comm. CO p. 972, ROSSEL e MENTHA, Diritto svizzero, vol. II p. 224;
ALLGÄUER, Monografia sul diritto di ricupera, prelazione ecc. p. 28), la
cedibilità incondizionata del diritto risultante dal patto di prelazione
appare esclusa dalla presunta volontà delle parti, da dedursi dallo
scopo che col patto stesso esse intendono, di regola, conseguire. E
bensi vero che, qualche volta, il fine del patto di prelazione è
meramente patrimoniale e indipendente da ogni considerazione insita
nelle persone dei contraenti. Cosi nell'ipotesi in cui taluno, mosso da
necessitàtemporanea di denaro, venda a prezzo vile ed abbia fiducia di
avere entro breve termine la somma necessaria per riprendersi la cosa
di cui si spogliò nel caso che sia riven-

duta. Ma, all'infuori di questa ipotesi, il diritto di pre-

lazione ha natura, se non strettamente, almeno prevalentemente
personale. Si è, generalmente, in vista di rapporti di famiglia,
di vicinato e di amicizia, che tale patto vien costituito : il fondo
dev'essere mantenuto

470 Obiigationenrecht. N° 71.

nella famiglia e si intende evitare che passi in mano di persona non
grata ecc. In tutte queste ipotesi, il patto, se non strettamente,
appare siffattamente inerente alle persone da far presumere che le
parti abbiano inteso escluderne la cedibilità per libero negozio.
Tale i'opinione dei commentatori quasi unanimi, mentre d'altro canto,
nessuna ragione milita a favore di escluderne la cedi'iiilità inmodo
assolnto (v. LEEMANN e OSTERTAG, Commenti agli art. 681, 682 e 959 CCS;
WiELAND, Nota all'art. 681; FICK, Nota 20 e seg. all'art. 216

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 216 - 1 Les ventes d'immeubles ne sont valables que si elles sont faites par acte authentique.

CO ;
CURTI-FORREB, Nota 16 all'art. 881).

Allo stesso risnltato si giunge in base ai considerandi segnenti : Il
patto di prelazione costituisce un rapporto di diritto bilaterale. Da un
canto, il diritto del venditore di riacqnistare i beni & certe condizioni;
dall'altro, il suo obbligo di solvere il prezzo e di adempiere alle
condizioni stabilite fin da principio nel contratto o assunte dal
terzo. Questi mutui diritti ed obblighi sono correlativi tra venditore
e compratore, non ponno scindersi a danno dell'uno e dell'altro, nè
puòessere ammesso che, per atto unilaterale, l'una parte o l'altra
li comprometta o ne diminuisca il valore. La circostanza invero che un
rapporto di diritto è bilaterale non è, in sè, di ostacolo alla cedibilità
dei diritti personali che da quel rapporto risultano (BECKER, Comm. del
CO p. 613; OSER, Cons. generali all'art. 164 p. 770 e s_eg.). Ma gli
obblighi relativi che incombono alle parti non possono .trasmettersi che
secondo le regole dell'assunzione di un debito (art. 175 e

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 216 - 1 Les ventes d'immeubles ne sont valables que si elles sont faites par acte authentique.

seg. CO). In
altri termini : l'obbligo spettante al titolare del diritto di prelazione
di adempiere alle condizioni previste dal patto non potrà, nella. maggior
parte dei casi, essere trasmesso efficacemente al cessionario se non col
consenso del compratore. Suppongasi infatti il caso in cui il prezzo
da solversi dal venditore non sia stabilito in contanti, ma in somma
da pagarsi entro un certo termine dopo il trapasso .della proprietà o
da garantirsicolla costituzione di ipoteca sul fondo stesso. In queste
ipotesi non sarà indifferente al compratore,Obligationenre'cht. N° 71. 471

che il titolare del diritto di prelazione rimanga la persona colla
quale l'ha stipulato e nella cui solvabilità esso ha avuto fiducia ;
() sia inVece altra persone, meno abbiente o della quale esso non può
ripromettersi il puntuale pagamento del prezzo pattuito a termine o la
cui garanzia personale dell'ipoteca appaia meno valida. In questi casi
la cedibilità del credito è esclusa dalla natura de patti accessori,
secondo i quali, tra i diritti e gli oblighi, il nesso è cosi stretto
da non permettere che vengano separati gli uni dagli altri, a meno che
il contrario non risulti dalla volontà delle parti o dalle condizioni
del caso.

b) Indarno' si obbietterebbe che, essendo il patto di ricupera,
secondo l'opinione unanimente ammessa (v. LEEMANN, WIELAND ed OSTERTAG,
[. c.), trasmissibile per successione agli eredi dell'avente diritto,
esso debba, di conseguenza, venir considerato come senz'altro cedibile
a sensi dell'art. 164 C0. Il ragionamento non è concludente. Esso
dimostra solo che il patto di prelazione non è un diritto'strettamente
personale, non che la sua trasmissibilità per cessione debba essere
presunta lecita. Nell'uno caso si tratta di trasmissione a titolo
di successione universale, nell'altro, a titolo di successione golare,
dunque in base a ragioni differenti, rette da norme diverse. E, parimenti,
non vale il pretendere come fa l'istanza cantonale, che, essendo il
diritto pignorabile, esso debba essere considerato Senz'altro come
cedibile. Anzitutto questo rilievo dell'istanza cantonale si applica al
diritto di ricupero, non al diritto di prelazione. Eil commento JAEGER,
al quale il giudice cantonale erroneamente si riferisce, dichiara che,
all'infuori di casi Speciali, il diritto di prelazione è impignorabile
perchè non tramissibile (JAEGER, Oss. B all'art. 92 vol. I p. 254). '

Si è finalmente a torto che l'istanza cantonale cerca conforto per la
sua tesi nelle legislazioni anteriori al CCS. I disposti del codice
civile francese, che essa invoca (art. 1649 e seg.), e cosi quelli del
codice italiano (cui fa capo il convenuto Balmelli), non si riferiscono
al diritto

472 ss Obligationenrecnt. N° 71.

di prelazione ma al diritto di ricupera (o di riscatto, réméré), il quale,
se col primo ha qualche punto di analogia, ne differisce profondamente in
altri (cfr. sulla diversità dei due diritti Pacifici-Mazzoni, CC I vol. 12
p. 236 e seg.; 13 p. 14). Sotto la designazione di diritto di ritratto
(di detrazione, di riscatto oss.) siffatti diritti trovarono largo
campo di applicazione nel diritto feodale e gentilizio, allo scopo di
conservare il dominio fondiario in famiglie o stirpi maggiori e dominanti
o in possesso di corporazioni e della gente originaria del paese ecc.;
diritti o privilegi di casista,i quali, conformemente al loro scopo,
erano 0 del tutte incedibili, o trasmissibili solo a determinate persone
od a date condizioni. Il diritto moderne li aboli in gran parte come
restrittivi della libertà-di commercio (cfr. art. 62

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 62 * - 1 L'instruction publique est du ressort des cantons.

Cost. federale),
e di quelli che sopravissero restrinse l'efficacia, Sia limitandoli
in ragione di tempo, sia escludendone del tutto la trasmissibilità
(cod. austriaco § 1074) e presumendone'l'incedibilità (cod. civ. germanico
§ 514). Delle legislazioni svizzere anteriori al codice civile, alcune
vietavano addirittura il patto di prelazione (ad es. Argovia e Soletta),
altre, la maggior parte, (cosi, in genere, le legislazioni dei gruppi
legislativi di Zurigo e di Berna) tendevano a diminuirne la portata,
dichiarando tali diritti non cedibili o trasmissibili per snccessione solo
a determinate condizioni (Berna, Zurigo, Grigioni e Sciaffusa). Questo
concetto fu seguito anche nel progetto del CC delle obbligazioni del
1876 ]1905, 'secondo il quale (art. 1272) il patto di prelazione era
bensi suscettivo di trasmissione per eredità, ma, in assenza di patto
contrario, non era cedibile per contratto (cfr. anche Commissione dei
periti, seduta 7 novembre 1902 p. 62 i. f.).

Nel caso in esame, la cedibilità del patto non risultando nè da
stipulazione espressa, né da nessun'altra condizione della fattispecie,
la cessione 16 marzo 1916 del Vismara & favore di Balmelli dev'essere
considerata come non valida.

Obligàtîonenrechi. N° 71. 473

5° Non essendo passato a Balmelli, il diritto di prelazione in discorso
sarebbe quindi rimasto privilegio del Vism-ara, se questi, con atto
del 23 maggio 1918, non vi avesse rinunciato. Ma la validitàdi' questa
rinuncia non fu esaminata dall'istanza cantonale. Essa Viene impugnata
dal Vismara sotto molteplici a netti. L'addebito dedotto dalla forma
nella quale la rinuncia avvenne (per semplice atto scritto, anzicchè
per istrumento notarile) è indubbiamente infondato, in quanto che la
rinuncia ad un diritto non dipende dall'osservanza di forma Speciale,
anche se questa fosse imposta dalla

. Iegge o scelta dalle parti per la costituzione dell'obbli--

gazione (art. 115 CD). Inoltre, l'annotazione della rinuncia ebbe
luogo, in seguito a dichiarazione scritta del Vismara e ciò bastava a
termini ss dell'art. 964 CCS. Meno ovvia invece è la soluzione in merito
all'argomento dedotto dal fatto che, nella dichiarazione di rinuncia,
sono riservati gli eventuali diritti dei terzi , ed all'affermazione,
che Vismara, il quale per la cessione aveva conseguito un prezzo di
schi. 1500, sia stato indotto a rinunciare al diritto per errore inge-_
nerato nella sua mente da fallaci asserzioni e, in genere, dal contegno
del rappresentante del Bernasconi e come meglio alle asserzioni contenute
negli allegati del convenuto Vismara. Su questi due punti l'istanza
cantonalenè si è espressa, nè ha portato l'istruzione-della causa.
Ond'è che, ammesso l'appello a carico del Balmelli ed a favore del
Bernasconi, per decidere la causa anche nei rapporti del Vismara, gli
atti devono essere rimandati all'istanza cantonale per nuova istruzione
e nuovo giudizio nel senso dei considerandi (cons. 5).

Il Tribunale Federale pronuncia :

La querelata sentenza è annullata e la causa vien rinviata all'istanza
cantonale per nuova istruzione e nuovo giudizio nel senso dei
considerandi.