366 ss _ Obligationenrecht. N° 55.

in der alten Partei als von einer vollzogenen Tatsache spricht.

Der Kläger ist daher zur Klage nicht legitimiert, und es kann
dahingestellt bleiben, ob im übrigen die Voraussetzungen zur Anfechtung
der streitigen Beschlüsse gegeben Wären.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen und die Klage abgeWiesen.

55. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. September 1922
1. S. Elektrizitätswerke des Kantons Zürich gegen Renold. Vertrag über
Lieferung elektrischen

S t r o m 5. Rechtliche Natur : er ist Kaufvertrag, wenn

_Vertragsgegenstand lediglich das Zuieiten des Stromes

ist. Fällt der Stromlieferungsvertrag dahin, wenn die

Fabrik des Bezügers, für die der Strom ausschliesslich bestimmt war,
abgebrannt ist '?

A. Die Kläger, Elektrizitätswerke des Kantons Zürich, haben am
26. September / 31. Dezember 1918 mit den Rechtsverfahren des Beklagten,
den Gebrüdern Renold, welche in Niederweningen eine Häckselfabrik
betrieben, auf die Dauer von 10 Jahren, vom 1. Januar 1919 hinweg,
einen Stromlieferungsvertrag abgeschlossen, laut dem sie den Gebrüdern
Renold, als Abonnenten, elektrische Energie im Umfang von zirka 30 KW für
Kraftbetrieb und Beleuchtung ihrer Häckselfabrik liefern sollten. Die
Kläger erstellten auf ihre Rechnung die Hochspannungszuleitung bis und
mit dem Ausschalter vor der Transformatorenstation der Abonnenten. Der
Vertrag ordnet sodann die Eigentumsverhältnisse an den Installationen,
setzt den Stromabgabepunkt, sowie das Stromsystem und die Stromqualität
fest, und regelt

Obligationenrecht. N° 55. 367

den Fall von Unterbrechungen in der Energieheferung'. Aus Art. '? sind
folgende Vorschriften hervorzuheben: Der Abonnent wird seinen ganzen
Energiebedarf bei den Werken decken, sofern und soweit diese in der Lage
sind, jenem Bedarf zu entsprechen. Der Abonnent verwendet die Energie nur
innerhalb seines industriellen Etablissements und gibt an Dritte keine
Energie ab. Art. 8 ordnet die Strompreise, und bestimmt am Schluss:
Im Ganzen garantiert der Abonnent den Werken einen Mindest-Nettobetrag
jährlicher Strommiete von 1000 Fr.

Am 6. September 1919 brannten die Fabrik und das Lagerhaus der Gebrüder
Renold ab. Diese machten den Klägern am 26 September 1919 hievon Anzeige,
und erklärten, durch dieses, auf höherer Gewalt beruhende Brandunglück
falle auch der Stromlieferungsvertrag dahin..

Die Kläger proteStierten hiegegen mit Zuschrift vom 30. September
1919. Sie bestritten, dass höhere Gewalt vorliege, und machten
geltend, dass auch eine solche die Abonnenten nicht hindern
Würde, das Etablissement z. B. mit der Entschädigung der kantonalen
Brandassekuranz-Anstalt Wieder aufzubauen, und alsdann den Energiebezug
fortzusetzen. Dagegen erklärten die Kläger sich aus Entgegenkommen zu
einer Sistierung des Stromlieferungsvertrages für die Dauer eines Jahres
bereit, unter entsprechender Verlängerung des Vertrages, und in der
Meinung, dass nach Ablauf der Frist sie ihre ,vertraglichen Rechte, also
mindestens den Anspruch auf die vertragliche jährliche Minimalgarantie
Wieder geltend machen werden.

Die Gebrüder Renold antworteten hierauf am 2. Oktober 1919, sie seien
einverstanden, dass der Vertrag solange sistiert bleibe, bis sie nach
Vollendung eines Neubaues in die Lage kommen, wieder elektrische Energie
zu benötigen, ohne Festlegung einer bestimmten Zeit,; eine Aufrechnung
der vertraglichen Minimalgarantie

AS 48 1 1922 24

368 Obligationenrecht. N° 55.

falle in der Zwischenzeit dahin. Die Kläger sollen sich darüber
aussprechen, ob sie mit diesen Bedingungen einig gehen, worauf der
Vertrag weitere Gültigkeit habe ; Unvorhergesehenes vorbehalten, werde
an den Wiederaufbau promptmöglichst herangetreten werden.

Die Kläger erklärten jedoch mit Zuschrift vom 6. Oktober 1919, dass sie
einer Sistierung auf unbestimmte Zeit nicht zustimmen können, sondern
an der Beschränkung derselben auf 1 Jahr festhalten.

Nachdem das Geschäft der Gebrüder Renold auf den Beklagten übergegangen
war, stellte dieser am 20. August 1920 das Gesuch um eine weitere
Sistierung des Vertrages, weil ein Aufschub des Wiederaufbaues wegen
der erhöhten Baukosten und der ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnisse
angezeigt sei.

Die Kläger erklärten sich in ihrem Schreiben vom 15. September 1920 jedoch
nur bereit, den Wiederbeginn 'der Minimalgarantie bis zum 1. April 1921
zu verschieben.

Am 1. April 1921 haben die Kläger sich nicht vernehmen lassen ;
dagegen stellten sie am 30. Juni 1921, unter Hinweis auf ihre
Zuschrift vom 15. September 1920, dem Beklagten Rechnung für das
zweite Quartal des Jahres 1921 über 250 _Fr. Minimalgarantie . Eine
gleiche Rechnungsstellung erfolgte am 30. September 1921 für das dritte
Quartal. Der Beklagte lehnte die Bezahlung beider Beträge ab.

Auch die weitere Korrespondenz (in welcher die.

Kläger erklärten, in die Aufhebung des Vertrages nur gegen
eine. Abfindungssumme von 2000 Fr. einzuwilligen) führte zu keiner
Einigung. '

B. Am 8. September 1921 reichten deshalb die Kläger die vorliegende
Klage ein, mit den Rechtsbegehren : ' -

1. Es sei festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, den
Stromlieferungsvertrag vom 1. April 1921 an wieder zu erfüllen.

sssW. ..-,--

Obligationenrecht. N° 55. 369

2. Er sei zu verpflichten, an die Kläger zu bezahlen: 250 Fr. nebst 6%
Zins seit 15. Juli 1921, und 250 Fr. nebst 6% Zins seit 15. Oktober 1921,
als mit Ende Juni und Ende September 1921 verfallene Minimalgarantien,
alles unter Vorbehalt der künftig fällig werdenden Forderungen auf
Minimalgarantien. si

Dabei erklärten die Kläger, dass sie mit der Feststellungsklage
nicht verlangen, dass die Fabrik wieder aufgebaut, und der Vertrag
durch effektive Stromabnahme erfüllt werde, sondern nur, dass
die-Minimalgarantie zu bezahlen sei, solange vom Beklagten nicht
entsprechend viel Strom bezogen werde. Der zweite Teil der Klage sei
Erfüllungsklage; es handle sich nicht etwa um Schadensersatz.

C. Der Beklagte beantragte Abweisung beider Klagebegehren.

l). Dureh Urteil vom 3. April 1922 hat das'Handelsgericht des Kantons
Zürich die Klage gänzlich abgewiesen. -

E. Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag, die Klage sei im vollen Umfange gutzuheissen. Für
den Fall, dass das Bundesgericht der Ansicht Wäre, die Klage könne ohne
Beweisverfahren nicht geschützt werden, verlangen die Kläger die Anordnung
einer Expertise darüber, dass die dem Beklagten für den Wiederaufbau
seines Heumagazins izugesicherte Brandcntschadigung von 113,340 Fr.,
bei Vergebung der Bauarbeiten per 1.April 1921, eventuell per 1. April
1922, ss' zum Aufbau des Magazins im bisherigen Umfang genügt haben würde,
in der Meinung, dass das Bundesgericht dieses einfache Beweisverfahren
selbst durchführe, eventuell die Akten an die Vorinstanz zurückweise.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1. Die Kompetenz des Bundesgerichts
ist vor-

370 . Obligationenrecht. N°455.

handen. Einerseits handelt es sich um die Beurteilung eines
privatrechtlichen Vertrages, und hiefür ist das eidgenössische'
Recht massgebend. Andrerseits erreicht der Streitwert den für das
schriftliche Berufungsverfahren notwendigen Betrag; denn für die Bemessung
desselben kommt nicht nur die mit dem zweiten Rechtsbegehren angestellte
Leistungsklage, sondern auch die in dem ersten Rechtsbegehren liegende
Feststellungsklage in Betracht, nachdem die Vorinstanz dieselbe als
prozessualisch zulässig erklärt hat. Diese Entscheidung der Vorinstanz
ist für das Bundesgericht ver-v bindlich, indem. die Frage, unter welchen
Voraussetzungen auf blosse Feststellung geklagt werden kann, an sich
prozessualer Natur ist, und für Rechtsverhältnisse der vorliegenden Art
durch die eidgenössische Gesetzgebung nicht geregelt ist.

2. In der Sache selbst fragt es sich, welchen Einfluss auf die
weitere Wirksamkeit des zwischen den Parteien abgeschlossenen
Elektrizitätslieferungsvertrags die Tatsache ausgeübt habe, dass die
Fabrik des Beklagten, zu deren Betrieb und Beleuchtung dieser Vertrag
abgeschlossen worden ist, im September 1919, also lange Zeit vor
der vertraglich festgesetzten Dauer, durch ein Brandunglück zerstört
worden ist.

Bei der Lösung dieser Frage muss von der rechtlichen Natur des Vertrages
ausgegangen werden. Bekanntlich ist die juristische Qualifikation der
Verträge über Beschaffung elektrischer Energie in der Rechtswissensehaft
umstritten. Sie werden von den Einen in der Hauptsache als Werkvertrag
(SGHLECHT, Recht der Elektrizität S. 6 H.; STAUB, Komm. z. d. HGB,
Vorh'em. vor § 373), von Andern als Dienstmiete (LUDEWIG, in Zeit-schrift
f. d. ges. Hand.-Recht 25 S. 29 ff.), oder als besondere Art von
Sachmiete (so insbes. PFLEGHART, Elektrizität als Rechtsobjekt S. 296),
oder als Innominatkontrakt (BLASS, Rechtsgut der Elektrizität S. 56)
bezeichnet. Nach DEBNBURG (Bürg. Recht Il 2 S. 528Obligationenrecht. N°
55. 371

Anm. 8) ist der Vertrag über Lieferung elektrischer Kraft dann ein
Werkvertrag, wenn es auf einen Erfolg, z. B. die Beleuchtung eines
Gebäudes, ankommt, dagegen ein kaufähnlicher Vertrag, wenn lediglich das
Zurverfügungstellen der Kraft Vertragsgegenstand ist. (Für die Annahme
eines Kaufvertrages siehe ferner Osnn, Komm. z. OR S. 461 u. 690; BECKER,
Komm. II S. 4 und BÜHLMANN, Energieheferungsverträge S. 56).

Im vorliegenden Fall nun besteht die vertraglich vereinbarte Leistung
nicht etwa in der Erreichung eines bestimmten, mit der elektrischen Kraft
zu erzielenden Erfolges wie dies bei der Übernahme der elektrischen
Beleuchtung, oder Beheizung der Fabrikräume zutreffen Würde,sondern
Gegenstand des Vertrages ist die Zulieferung, das Zurverfügungstellen,
Zuleiten des Stromes: die Kläger haben laut Art. 2 die vereinbarte
Kraft durch ihre Installation an die Stelle, wo sie durch die Anlagen
des Klägers abgenommen wird, zuzuleiten. Es handelt sich also um die
Lie-ferung (die Übergabe) eines (nach Art. 713

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 713
		La propriété mobilière a pour objet les choses qui peuvent se transporter d'un lieu dans un autre, ainsi que les forces naturelles qui sont susceptibles d'appropriation et ne sont pas comprises dans les immeubles.

ZGB den beweglichen Sachen
gleichznstellenden) Verkehrsgutes, si und der Vertrag stellt sich somit
seiner Natur nach als Kauf dar.

3. Handelt es sich aber um einen als Kaufvertrag, oder doch als
kaufähnliehen Vertrag zu qualifizierenden Lieferungsvertrag, so kann
nicht schon von vorneherein gesagt werden, die Erfüllung desselben sei
durch die erfolgte Zerstörung der Fabrik unmöglich geworden; denn die
,den Klägern obliegende Leistung blieb auch nach diesem Ereignis möglich:
sie waren nach wie vor im stande, die elektrische Kraft dem Beklagten
zuzuleiten, und sie ihm zur Abnahme an der Übergangsstelle bereit zu
halten. Verunmöglicht wurde vielmehr nur die vorausgesetzte Verwendung,
nämlich der Gebrauch des Leistungsgegenstandes, der Konsum in der Fabrik.

,Die Zerstörung der Fabrik vermochte daher die

372 Obligationenrecht. N° 55.

weitere Wirksamkeit des Vertrages nur dann zu beeinflussen, bezw. dessen
Aufhebung herbeizuführen, wenn angenommen werden kann, dass die
bezeichnete Verwendung der zu liefernden Kraft ebenfalls Bestandteil
des Vertrages war: m. a. W. dass diese Verwendung nicht bloss die
einseitige Voraussetzung des Bezügers bildete, sondern dass beidseitig
die Vertragsmeinung dahin gegangen sei, der Bezüger sei zur Abnahme und
Bezahlung nur unter der Bedingung verpflichtet, dass er die Kraft für
die Fabrik verwenden könne.

Aus der allgemeinen Natur des Lieferungsvertrages kann auf eine
solche Vertragsmeinung nicht geschlossen werden; im Gegenteil gilt
im Verkehr allgemein der Grundsatz, dass dieVerwendungsmöglichkeit
des gekauften Gegenstands ausschliesslich den Käufer angeht. Auch
die wichtigen Gründe , welche bei Miete, Dienstvertrag, Gesellschaft
und ähnlichen Rechtsverhältnisse-n angerufen werden können, um einer
nicht vorausge-sehenen Änderung in den Verhältnissen der Parteien nach
Billigkeit Rechnung zu tragen, spielen an sich beim Kaufvertrag keine
Rolle. Doch ist auch hier, gemäss dem in Art. 2

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 2
	1.	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
	2.	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

ZGB ausgesprochenen
allgemeinen Grundsatz, auf die besonderen Verhältnisse bei der Auslegung
solcher, auf längere Dauer berechneter Verträge Rücksicht zu nehmen.

Im vorliegenden Falle kommt ausschlaggebend in Betracht, dass dem
Besteller der elektrischen Kraft überhaupt keine Verwendung für den
Vertragsgegenstand mehr geboten wäre. Dass er etwa die Kraft an Dritte
abgeben könnte, ist gänzlich ausgeschlossen, und in diesem Punkt
unterscheidet sich der vorliegende Vertrag ganz wesentlich von den
Kaufverträgen des gewöhnlichen Handelsverkehrs. Über diese besondern
Umstände konnte auch der Lieferant beim Abschluss des Vertrages nicht
im Zweifel sein. Es darf daher ohne weiteres unterstellt werden,
dass die Parteien, wenn sie an dieses Hindernis der wirtschaftlichen
BestimmungObligationenrecht. N° 55. 373

des Vertrages gedacht hätten, nach loyaler Verkehrsauffassung den
Vorbehalt aufgenommen haben würden, dass bei Zerstörung der Fabrik die
Verpflichtung zur Stromabnahme wenigstens bis zum Wiederaufbau derselben
aufhöre, und dass es sich alsdann eventuell nur darum handeln könnte,
für allfällig nutzlos gewordene Installationen des Kraftlieferanten
einen billigen Ausgleich zu treffen. _ si

4.f Die Kläger behaupten nun freilich, gerad mit der Übernahme einer
Minimalgarantie sei dem Bezüger die Gefahr für ein solches zufälliges
Ereignis überbunden werden. Allein mit Unrecht. Die Minimalgarantie
bedeutet nur, dass der Besteller sich zur Abnahme einer bestimmten
Energiemenge mindestens verpflichtet, Die Frage ist nun eben die, ob
diese Verpflichtung auch dann aufrecht gehalten werden kenne, nachdem
das Objekt, für welches die Lieferung bestimmt war, untergegangen
war. Einseitige Voraussetzung des Bestellers dabei war, dass er
für seine Fabrik diese Minimalmenge verwenden könne; als beidseitige
Voraussetzung dagegen muss nach dem Gesagten unterstellt werden, dass die
Fabrik überhaupt bestehe. Also ist nach dem zu vermutenden Parteiwillen
anzunehmen, dass der Beklagte auch zu der Abnahme des Minimalquantums
nur verpflichtet sei, wenn und solange die Fabrik noch bestehe.

5. Es bleibt noch zu erörtern, ob der Beklagte zum Wiederaufbau der
Fabrik verpflichtet sei? Auch diese Frage ist nach den Grundsätzen über
Treu und Glauben zu beurteilen: es kommt darauf an, ob nach vernünftigen
geschäftlichen Erwägungen diese Massnahme ihrn zuzumuten war. In dieser
Hinsicht hat das Bundesgericht auf das sachverständige Urteil der
Vorinstanz abzustellen. Es genügt daher zur Widerlegung des von den
Klägern eingenommenen Standpunkts, auf die Erwägungen der Vorinstanz
hinzuweisen, worin ausgeführt wird: Die vom Beklagten

374 ' Obligationenrecht. N° 55.

angeführten wirtschaftlichen Gründe, die ihn bestiinmten, von einem
Neubau abzusehen, seien so überzeugend, dass jedenfalls nicht gesagt
werden könne, es habe ihm an gutem Willen gefehlt, und er habe etwa den
Wiederaufbau nur deshalb unterlassen, um den ihm unbequem gewordenen
Verpflichtungen aus dem Vertrag zu entgehen. Es könne übrigens mit
Bestimmtheit angenommen werden, dass die Vergütung der Brandassekuranz
für die Erstellung eines Neubaues nicht ausgereicht haben würde. Die
Brandassekuranz habe ihm 113,340 Fr. ausbezahlen wollen, indem sie den
Wert der übrig gebliebenen Reste auf 11,660 Fr. und das ganze Gebäude
auf 125,000 Fr. geschätzt habe. Dabei sei jedoch bereits ein Abzug für
Altersentwertung des abgebrannten Gebäudes gemacht, und es sei ferner
naheliegend, dass die Schätzungen der Brandassekuranz eher niedrig
gehalten seien. Dazu komme, dass der Brand in eine Zeit gefallen sei,
in welcher mit gesteigerten Baukosten habe gerechnet werden müssen
und auch auf vorsiehtige Voranschläge nicht unbedingt habe abgestellt
werden können.

Gegenüber der Einwendung der Kläger, es hätte auch untersucht werden
sollen, ob nicht nach den Preisen vom April 1922 ein Wiederaufbau
angängig gewesen wäre, ist mit der Vorinstanz daran festzuhalten,
dass dem Beklagten nicht zugemutet werden konnte, jahrelang mit der
Entschliessung, ob er wieder aufbauen wolle, zuzuwarten; denn es Wäre
eine unerträgliche Erschwerung seiner persönlichen Verhältnisse, wenn
er die Neugestaltung seiner geschäftlichen Einrichtungen für so lange
hätte in der Schwebe lassen müssen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

.Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 3. April 1922 bestätigt.Obligationenrecht. N° 56. _ 375

si 56. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. September 1922 i. S. Sperund
Leihkasse Bern gegen Ursenbacher.

B ü r g s c h a f t : Unheachtlicher Rechtsirrtum begründet in der irrigen
Annahme einer gültigen Faustpiandbestellung. stillschweigende Zusicherung
des Gläubigers an den Bin-gen bei Entgegennahme der Bürgerschaft, für
die vom Hanptschuldner versprochene Bestellung eines

Faustpiandes besorgt zu sein. Haftung des Gläubigers für die Folgen
der Nichtbestellung._

A. Unterm 31. Juli 1921 stellte Ernst Kaufmann, Alteisenhändler in Nidau,
der Sparund Leihkasse Bern folgenden Eigenwechsel aus :

Am 31. Oktober 1921 nächsthin zahle ich gegen diesen Sala-Wechsel,
ohne Präsentation, im Kassalokal an die Ordre der Sparund Leihkasse
in Bern die Summe von Franken zwanzigtausend, den Wert bar erhalten,
hiefür, sowie für alle andern Forderungen, welche die Spar-und Leihkasse
in Bern aus irgend einem Rechtsgrund an mich zu fordern hat und in
Zukunft noch zu stellen haben wird, verschreibe und übergehe ich der
sparund Leihkasse in Bern unter gleichzeitiger Abtretung der auf den
Namen lautenden Wertpapiere im Sinne von Art. 901 Abs. 2

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 901
	1.	L'engagement des titres au porteur s'opère par leur seule remise au créancier gagiste.
	2.	L'engagement d'autres papiers-valeurs ne peut avoir lieu que par la remise du titre muni d'un endossement ou d'une cession.
	3.	L'engagement des titres intermédiés est régi exclusivement par la loi du 3 octobre 2008 sur les titres intermédiés [1]. [2]
[1] RS 957.1 [2] Introduit par l'annexe ch. 1 de la LF du 3 oct. 2008 sur les titres intermédiés, en vigueur depuis le 1er janv. 2010 (RO 2009 3577; FF 2006 8817).

ZGB zu Pfand :
1 Partie Lumpen, laut meinem Verzeichnis vom 22. Januar und 12. November
1920 in m] Lager in Nidau, mit einem Exportwert von ca. 30,000 Fr. mit
der Verpflichtung, sämtliche Ausgänge diesem Wechsel zuzuführen.

Der Kläger Ur'senbacher' hat diesen Wechsel als Bürge
unterzeichnet. Ursprünglich lautete der Wechsel bei gleichem Kontexte
auf 37,000 Fr.; unter sechsmaliger Erneuerung hat ihn dann der Schuldner
Kaufmann bis auf 19,000 Fr. abhezahlt. Die letzte Teilzahlung von 1000
Fr. erfolgte im September 1921. Das Pfandrecht an den Lumpen wurde in
der Folge nie bestellt ; diese verblieben in der Verfügungsgewalt des
Schuldners Kaufmann. Mit Schreiben vom 13. Dezember 1921