BGE-48-II-347 - 1922-07-18 - ATF - Droit civil - 346 Obngatlonenrecht. N° 52. transport de la marchandise expyédiée par la demanderesse

346 Obngatlonenrecht. N° 52.

transport de la marchandise expyédiée par la demanderesse reléve en
principe du droit suisse sur le parcours suisse, mais que la preuve de
la remise des objets au chemin de fer francais relève du droit francais.

Si donc le Tribunal fédéral doit admettre comme constant que
la demanderesse a confié aux chemins de fer P. L. M. 15 hallet-s
d'imperméables pesant au total 950 kg., il est du meine coup établi qu'il
y avait à l'arrivée un manquant de 16 kg., puisqu'il est incontesté
que ces ballots ne pesaient plus que 934 kg. Les déiendeurs ont, il
est vrai, _excipé de tardiveté de la réclamation (art. 44 loi féd.),
mais l'instance cantonale a écarté ce moyen par des motifs de procédure
que le Tribunal fédéral ne peut pas revoir.

Quant à l'arret du Tribunal fédéral. du 19 octobre 1906, en la cause Fils
Carfagni contre Compagnie P.L. M. (BO 32 H p. 759 et suiv.) il n'est pas
en contradiction avec le present arrét, car il date d'une époque où le
rachat de la ligne La Plaine-Gare de Genève n'avait pas encore eu lieu
et où, par conséquent, la totalité du transport s'effectuait sur réseau
francais, tandis que le transport qui est à la base du procès actuel
empmntait pour finir le réseau des C. F. F. '

Le Tribunal fédéral pronome : Le recours est rejeté dans le'sens des
motifs.

ovugàflonemecht. N° 53. 347

53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Juli 1922 i. S.König gegen
Haller & 01°.

K a uf : Stellung der Berufungsinstanz zu einem nach Ausfällung des
kantonalen Urteils abgeschlossenen Prozessvergleich, der nur von einer
Partei eingereicht worden ist und dessen Rechtsverbindlichkeit von
der Gegenpartei bestritten wird. Wesen der Aktivlegitimation ; in der
substanzierten Geltendmachung eines Anspruches durch den Kläger gegenüber
dem Beklagten liegt implicite auch die Behauptung der Legitimation zur
Sache und sie braucht nicht noch extra mit besonderen Worten erklärt zu
werden. Bei Bestreitung derselben trifft den Beklagten die Behauptungsk
und iBeweislast.

A. Der Kläger König, der in Waldsee (Württemberg) ein Imprägnier-und
Sägewerk betreibt, verkaufte der Beklagten im Jahre 1919 eine Partie
imprägnierte Fichtenoder Tannenstangen, wovon ein Teil im Früh-jahr
1920 geliefert wurde. Die Beklagte bezahlte im September 1920 die bis
dahin bezogenen Stangen und nahm daraufhin weitere 1225 Stück ab, die
sie jedoch beanstandete. Mit Schreiben vom 26. November 1920 verwahrte
sich der Kläger gegen die Bemängelung, die nur dazu dienen solle, die
längst fällige Zahlung des Kaufnreiscs zu verzögern und fügte u. a. bei
: Ich habe den mir noch zustehenden Betrag von 17,192 Fr. 30 dem
Schweiz. Bankverein zediert mit der Weisung, dass falls innerhalb fünf
Tagen Zahlung Ihrerseits nicht erfolgen sollte, er im Klagewege gegen
Sie vorgehen sollte. Ich bitte Sie, sich hiernach zu richten und möchte
noch bemerken, dass fich selbstverständlich im Prozessfalle Vergütung der
Zinsen beanspruchen werde... Am 29. November 1920 teilte sodann ,der
Schweiz. Bankverein, Agentur Rorschach, der Beklagten mit, dass König
ihm die Forderung von 17,192 Fr. 30 abgetreten habe. Mit Schreiben vom
1. Dezember 1920 antwortetedie Beklagte dem Kläger, sie sei geneigt die
Sache zu einem gerichtlichen Austrag zu bringen sofern er sich , nicht

348 Obligationenrecht. N° 53.

bereit erkläre die Stangen mit einem dem qualitativen Minderwert
entsprechenden Preis zu berechnen. Demgegenüber beharrte der Kläger
in einem langem Briefe ' vom 4. Dezember auf seiner Forderung mit dem
Bemerken, dass der Bankverein den Auftrag zur Klageeinleitung erhalten
habe. Dies bestätigte er auch in einer Zuschrift vom 16. Dezember
1920, beiffigend, er würde vielleicht aus besonderem Entgegenkommen,
um einen Prozess zu vermeiden, einen kleinen Nachlass gewähren. Unterm
19. Dezember 1920 machte ihm die Beklagte den Vorschlag, die Angelegenheit
in der Weise zu erledigen, dass alle Stangen, die nachgewiesenermassen
als rot festgestellt werden, vom Versand ausgeschlossen würden, für
die einwandfreien Stangen dagegen der volle Vertragspreis bezahlt
werde. Hierauf teilte ihr der Kläger am 24. Dezember 1920 mit, er habe
dem Bankverein Weisung gegeben, mit der Weiterleitung der Klage bis
zum 2. Januar zuzuwarten. Gleichzeitig unterbreitete er ihr folgenden
Vorschlag: Sie übernehmen die Stückzahl der Ihnen ausgewiesenen
rückständigen Hölzer qualitativ nach Reichspostvor-schrift an meinem
Platze und zwar durch einen Sachverständigen. Ihr Herr Lang darf
mir meinen Platz nicht mehr betreten, dies bitte ich auch für die
Zukunft zu beachten. Dem Sachverständigen gestatte ich, falls es sich
her-ausstehen sollte, dass hie und da einmal eine Stange rot sein sollte,
herauszulegen, andere Bemängelungen oder Anschneiden von Stangen dürfen
nicht stattfinden. Demgegenüber hielt die Beklagte mit Schreiben
vom 27. Dezember 1920, 7. und 18. Januar 1921 an ihrem Vorschlage,
die Stangen einer nochmaligen genauen Prüfung zu unterziehen, fest;
im übrigen stelle sie es dem Kläger anheim, einen Prozess anzustrengen.
Am 22. Januar antwortete ihr der Kläger, wenn die Angelegenheit nicht
bis zum 28. Januar in Ordnung gebracht sei, werde er ohne weiteres gegen
sie vorgehen. Unterm 14. März 1921 setzte er ihr eine letzte Frist

Obligationenrecht. N° 53. 349

zur Abnahme der Stangen bis zum 19. des Monats an. Nach Ablauf derselben
werde er unverzüglich Klage einreichen lassen. In der weitem Korrespondenz
erhob sodann die Klägerin noch den Einwand, die Stangen seien nicht
richtig imprägniert.

B. Als eine Einigung nicht erzielt werden konnte, reichte der Kläger
im August 1921 Klage ein, mit welcher er Bezahlung des Kaufpreises von
17,192 Fr. nebst 6% Zins seit 1. Oktober 1920 für die noch in Waldsee
liegenden Stangen gegen deren Behändigung fordert, sowie ein tägliches
Lagergeld von zwei Mark vom 1. Oktober 1920 hinweg bis zum Bezuge der
Stangen: Zur Begründung berief er sich im wesentlichen auf die oben
erwähnte Korrespondenz.

C. Die Beklagte beantragte Abweisnng der Klage. In einer Vorbemerkung
führte sie u. a. aus : In erster Linie bestreiten wir, unter Berufung
auf die klägerischerseits eingelegte Korrespondenz der Klägerin die
Aktivlegitimation... irgendwelche Begründung hiefür gab sie nicht,
sondern trat in den weitem Ausführungen auf die Beantwortung der
Klageanbringen ein.

In der Replik nahm der Kläger zur Bestreitung der Aktivlegitimation nicht
Stellung, sondern ging auf die Ausführungen der Beklagten in der Sache
selbst ein, die er unter Erneuerung des Klagesehlnsses als unrichtig
und unerheblich bezeichnete. _

In der Duplik erklärte die Beklagte, sie halte an der Einrede der
mangelnden Aktivlegitimation fest und berief sich hiefür auf das Schreiben
des Klägers vom 26. November 1920 und dasjenige des Schweiz. Bankvereins
vom 29. November 1920, das sie ebenfalls zu den Akten brachte. Daraus
ergebe sich, dass die Forderung des Klägers an den Schweiz. Bankverein
abgetreten werden sei und deshalb vom Kläger nicht mehr geltend gemacht
werden könne. Die übrigen Ausführungen bezogen sich wieder auf die
Mängelrüge und die Zahlungspflicht.

350 Obligationenreeht. N° 531--

In der mündlichen Hauptverbandlung erklärte der Anwalt des Klägers
namens des Schweiz. Bankvereins die Nebenintervenlion und gab hierüber,
wie über die Frage der Aktivlegitimation eine Erklärung zu Protokoll.

Die Nehenintervention, die gemäss § 31 CPO in jedem Stadium des Prozesses
noch zulässig sei, erfolge aus dem Grunde, weil die Klageforderung
entgegen der Behauptung der Beklagten dem Schweiz. Bankverein nicht
abgetreten, sondern nur verpfändet werden sei. Mit der Einklagung der
Forderung auf den Namen des Klägers sei jener von jeher einverstanden
gewesen.

Auf die von der Beklagten in der Klageantwort erhobene Bestreitung der
Aktivlegitimation habe der Kläger nicht eintreten müssen, weil sie in
keiner Weise begründet worden sei, Erst in der Duplik habe die Beklagte
unter Verlegung des Schreibens des Schweiz. Bankvereins vom 29. November
1920 die Abtretung der Forderung an denselben behauptet und damit die
Einrede substanziert. Gegenüber diesen Anbringen stehe dem Kläger und
seinem Nebenintervenienten auch nach dem sogenannten Novenrecht das volle
Widerspruchsund Gegenbeweisreeht solange zu, als die Parteiverhandlun
gen nicht geschlossen seien. Den Nachweis für die behauptete Abtretung
habe nun die Beklagte nicht erbracht; dieser hätte unter Vorbehalt des
Gegenbeweises durch Beibringung eines schriftlichen Abtretungsvertrages
geführt Werden sollen. Die Anzeige des Zedenten oder Zessionars an
den Schuldner genüge nicht (AS 25 II S. 602). Die Einrede sei mithin
nicht nur unbewiesen, sondern auch durch die Briefe des Bankvereins
und die von ihm als Nebenintervenienten des Klägers jetzt abgegebene
Erklärung gegenstandslos geworden und daher ahzuweisen. Eventuell müsste
das Gericht, wenn es die Forderung begründet fände, die Beklagte zur
Hinterlegung des Betrages verurteilen (Art. 168 OR).

Die Beklagte bestritt die Nebenintervention, da dieObligationcnrecht. N°
53. 351

Besorgnis eines Nachteils für den Fall des Unterliegens des Klägers
vom Bankverein nicht nachgewiesen sei, und legte im übrigen gegen die
Zulassung der Erklärung zur Aktivlegitimation im jetzigen Prozesstadium
Verwahrung ein.

D. Mit Urteil vom 26. Januar 1922 hat das Handelsgericht des Kantons
Aargau erkannt: die Nebenintervention des Schweiz. Bankvereins und die
Klage Königs seien abgewiesen.

E. Gegen dieses Urteil hat der Vertreter des Klägers namens desselben
und des Schweiz. Bankvereins die Berufung an das Bundesgericht erklärt
mit dem Begehren um Gutheissung der Klage. Eventuell beantragt er, die
Sache zur neuen, die Aktivlegitimation des Klägers bejahenden materiellen
Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen und weiter eventuell
stellt er den Antrag, die Beklagte sei gemäss dem vom Handelsgericht
nicht gewürdigten Eventualbegehren zu verhalten, den eingeklagten
Forderungsbetrag siehet-ungeweise (Art. 168 OR) zu hinterlegen.

F. Am 4. März 1922 reichte der Anwalt der Beklagten dem Präsidenten des
Handelsgeriehts einen vom IT./20. Februar 1922 datierten Vergleich der
Parteien ein mit dem Bemerken, die Vergleichssumme von 4000 Fr. sei laut
ebenfalls heigelegter Bestätigung der Schweiz. Bankgesellschaft Baden
am 27. Februar 1922 bezahlt werden. Der Vergleich lautet:

1. Die Firma Haller & Cie zahlt auf das Konto der Firma Hermann König
beim schweizerischen Bank verein in Rorschach den Betrag von 4000
Schweizer franken.

2. Die Firma Haller & Cle bezahlt an die aargau ische Obergeriehtskasse
die gemäss Urteil des Aargau ischen Handelsgerichtes vom 26. Januar
1922 von der Firma Hermann König zu tragende Staatsgebühr mit 850
Fr. sowie die Kanzleiauslagen von 35 Fr.

AS cis II 1992 92%

352 0in gatienenrecht. N° 53.

3. Die Firma Haller & Cle verzichtet auf Bezahlung der gemäss Urteil
des Handelsgerichtes durch die Firma Hermann König zu leistende
Parteientschädigung von 577 55 Fr.

4. Alle durch die von der Firma Hermann König gegen das Urteil des
Handelsgerichtes an das schwei zerische Bundesgericht eingereichte
Berufung ent. stehenden Kosten trägt die Firma Hermann König an sich. Die
ans Bundesgericht eingereichte Berufung ist zurückzuziehen.

5. Die Firma Hermann König erklärt nach Bezahlung der unter 1, 2 und 3
dieses Vergleichs genannten Beträge keine Ansprüche irgendwelcher Art
mehr an der Firma Haller & (113 zu haben.

6. Die Auszahlung der von der Firma Haller & Cie unter 1 und 2 genannten
Beträge hat sofort nach Unterzeichnung dieses Vergleichs zu erfolgen.

Der Präsident des Handelsgerichts stellte diese Schriftstücke am 6. März
1922 dem Vertreter des Klägers zu unter Ansétzung einer Frist von drei
Tagen zur Abgabe einer Erklärung darüber, ob die Berufung trotzdem an
das Bundesgericht: versandt werden solle. Mit Eingabe vom 8. März 1922
sprach sich dieser für die Aufrechthaltung der Berufung aus, und verwies
zui Begründung dieses Standpunktes auf den Nachtrag zu seinem gegen das
Urteil eingereichten staatsrechtlichen Rekurs.

G Mit der Berufung haben der Kläger und der Schweiz. Bankverein auch den
staatsiechtljchen Rekurs wegen Rechtsverweigerung und Verweigerung des
wechselseitigen Gehörs ergriffen, der von der staatsrechtlichen Abteilung
des Bundesgerjchts mit Urteil vom 17. Juni 1922 abgewiesen worden ist.

H. In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers und des
Schweiz. Bankvereins seine schriftlichen Begehren bestätigt.

Der Vertreter der Beklagten hat Nichteintreten auf die Berufung eventuell
Abweisung derselben beantragt.

Obligationenrecht N° 53. 353

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

Was zunächst die Berufung des Schweiz. Bankvereins anbetrifft, so kann auf
dieselbe nicht eingetreten werden. Nach Art. 66 OG sind die Nebenparteien
(Litisdenunziaten und Intervenienten} nur dann zur Berufung berechtigt,
wenn ihnen nach dem kantonalen Gesetze Parteirechte zukommen. Für die
Frage der Statthaftigkeit der Intervention im kantonalen Verfahren aber
ist das kantonale Prozessrecht massgebend, und es ist somit der auf
dieses gestützte Entscheid der

Vorinstanz, dass der Schweiz. Bankverein als Neben-

intervenient nicht zuzulassen sei, für das Bundesgericht
verbindlich. Dieser'Entscheid ist überdies kein Haupturteil im Sinne
des OG.

2. Hinsichtlich der Berufung des Klägers König erhebt sich in erster Linie
die Frage, ob dieselbe nicht durch den von der Beklagten eingereichten
Prozessvergleich hinfällig geworden sei. Es ist klar, dass, wenn die
Parteien nach Ausfällung des letzten kantonalen Urteils den Rechtsstreit
durch Vergleich erledigt, an Stelle dieses Urteils somit ihre eigene
Sehlichtung des Streites gesetzt haben, damit der Gegenstand des
Rechtsmittels derBerufung das kantonale Urteil dahingefallen ist.

Nun ist aber der Prozessvergleich nicht von beiden Parteien, sondern nur
von der Berufungsbeklagten eingereicht worden und der Berufungskläger
bestreitet, dass derselbe für ihn rechtsverbindlich sei. Solange die
Frage der Bechtsverbindlichkeit des Vergleiches nicht abgeklärt ist,
bezw. nicht feststeht, dass der Kläger an denselben gebunden sei, kann
der Berufung auch nicht entgegengehalten Werden, dass sie durch Vergleich
erledigt worden sei.

Zur Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Vergleich für den
Kläger verbindlich sei, ist der ordentliche Richter zuständig. Als
Zwischenstreitigkeit im Berufungsverfahren könnte das Bundesgericht
diese Frage nur dann

354 Obligationenrecht. N° 53.

erledigen, wenn bereits prima facie die Einwendungen des Klägers sich
als haltlos erweisen würden, was jedoch nicht der Fall ist. Somit bieten
sich der Berufungsinstanz nur die beiden Alternativen : a) entweder das
Verfahren vor Bundesgericht zu sistieren bis die Parteien den Streit
über die Rechtsgültigkeit des Vergleich-es ausgetragen haben, oder
aber 11) auf die Berufung zunächst ohne Rücksicht auf den behaupteten
Vergleich einzutreten und im Falle einer grundsätzlichen Gutheissung
derselben und Aufhebung des angefochtenen Urteils dem weitem Verfahren
vor der kantonalen Instanz und ihrem daraufhin zu fallenden Entscheid in
der Sache selbst die Lösung der Frage Vorzubehalten, ob und inwieweit
das materielle Streitverhältnis durch den Vergleich beeinflusst worden
sei. Diesem letztern Vorgehen ist aus praktischen Erwägungen, namentlich
im Hinblick auf eine beförderliche Beendigung des BerufungsVerfahrens der
Vorzug zu geben. Diesen Weg hat auch die staatsrechtliche Abteilung des
Bundesgerichts beVschritten, indem sie trotz der Berufung der Beklagten
auf den genannten Vergleich auf die Beschwerde des ? Klägers eingetreten
ist und dieselbe materiell erledigt hat.

3. Hindert somit unter den obwaltenden Umständen die Einreichung des
Prozessvergleiches nicht, auf die Sache einzutreten, so muss sich
dagegen in zweiter Linie fragen, ob die Kompetenz des Bundesgerichts
mit Rücksicht auf das anzuwendende Recht gegeben sei. Dies ,ist nun
zunächst insoweit der Fall, als es sich um eine Klage aus einem vom
eidgenössischen Recht beherrschten Rechtsverhältnis handelt und als
die Vorinstanz über diese Klage im angefochtenen Urteil materiell
entschieden hat. Sie hat dieselbe abgewiesen, d. h. also als materiell
unbegründet erklärt aus einem dem materiellen Recht angehörigen Grunde,
nämlich weil dem Kläger die Legitimation zur Sache fehle. Freilich hat
sie diese Entscheidung aus einer prozessrechtlichen Erwägung getroffen,
indem sie die Aktivlegitimation deshalb ver-

Obligationenrecht. N° 53. 355

neinte, weil der Kläger es unterlassen habe, dieselbe als Teil seines
Klagefundamentes in prozessordnungsmässiger Weise zu behaupten und
zu beweisen, und wenn diese Erwägung ausschliesslich vom Prozessrecht
beherrscht wäre, so würde sich das angefochtene Urteil einer Abänderung
durch das Bundesgericht entziehen und müsste es dabei sein Bewenden haben,
dass die Vorinstanz erklärte, die Aktivlegitimation des Klägers sei
nicht erstellt. Allein jene prozessrechtliche Frage wird nun ihrerseits
hin-wiederum durch Rechtsätze des materiellen Privatrechts präjudiziert
und nach bekanntem,

si in ständiger Praxis festgehaltenem Grundsatz ist die

Kompetenz des Bundesgerichts auch dann gegeben, wenn nur hinsichtlich
eines Präjudizialpunktes das eidgenössische Recht Anwendung findet.

4. In jenem von der Vorinstanz ihrem Entscheide zugrundegelegten, dem
kantonalen Prozessrecht entnommenen Rechtsatz, der Kläger habe auf die
in der Antwort erhobene Bestreitung der Beklagten hin in der Replik
die Aktivlegitimation als Teil seines Klagefunda ments zu behaupten
und zu beweisen gehabt, sind Verschiedene Rechtsbegriffe enthalten,
welche unzweifelhaft dem materiellen, also hier dem eidgenössischen
Recht angehören, so vor allem diejenigen der Aktivlegitimation und des
Klagefundaments.

Die Aktivlegitimatiou ist die Legitimation zur Sache ; sie will bei einem
Forderungsstreit aus Kaufvertrag besagen, dass zwischen dem Kläger und dem
Beklagten das Rechtsverhältnis des Kaufvertrages bestehe, d. h. dass der
Kläger Verkäufer des Beklagten und der Beklagte Käufer des Klägers sei,
dass also der Beklagte als Käufer aus dem Kaufvertrag den Kaufpreis dem
Kläger schulde, dass die Kaufpreisforderung in seiner Person entstanden
sei und bestehe. Da nun ferner gemäss den allgemeinen Regeln über die
Behauptungsund Beweislast derjenige, welcher einen Anspruch geltend macht,
nur die rechtsbegründenden, nicht auch die Abwesenheit allfälliger rechts-

356 Obligationenrecht. N° 53.

zerstörender Tatsachen zu behaupten hat (Art. 8 ZGB), so liegt in
der substanzierten Geltendmachung eines Anspruches durch den Kläger
gegenüber dem Beklagten implicite ohne weiteres auch die Behauptung der
Aktivlegitimation, und sie braucht nicht noch extra mit besondern Worten
erklärt zu werden, wie ja auch z. B. die Handlungsfähigkeit streng
genommen zum Klagefundament gehört, trotzdem aber vom Kläger nicht
ausdrücklich behauptet zu werden pflegt, sondern stillschweigend als
behauptet gilt. Wenn aus den vom Kläger angeführten Tatsachen hervorgeht,
dass er behauptet, er habe den Vertrag, aus welchem er klagt, in seinem
eigenen Namen abgeschlossen, so liegt darin auch die Behauptung seiner
Legitimation zur Sache. Die Vorinstanz ist auch selbst der Auffassung;
die. Aktivlegitimation würde anzunehmen sein, trotzdem sie vom Kläger
nicht ausdrücklich behauptet wurde, wenn sie die Beklagte nicht
bestritten hätte; sie geht selbst davon aus, die Aktivlegitimation sei
in der Klage zunächst genügend behauptet durch die blosse tatsächliche
Klagebegründung. Hat aber der Kläger in der Klage denjenigen Tatbestand
vorgebracht, aus welchem der Richter den Urteilsschluss zu ziehen hatte,
dass ihm der geltend gemachte Anspruch zustehc, so vermochte eine in
der Antwort erfolgte Bestreitung der Klage den Kläger doch wohl nicht
zu nötigen, das bereits vorgebrachte Klageiundament nun noch einmal
vorzubringen ; vielmehr kam es jetzt darauf an, in welcher Weise diese
Bestreitung der Beklagten geeignet war, das bereits vorgebrachte
Klagefundament zu entkräften. Dies konnte nach zweifacher Richtung
geschehen : entweder durch Verneinung des Klagegrundes, d. h. Bestreitung
der Richtigkeit des vom Kläger vorgebrachten Tatbestandes, oder aber durch

Geltendmachung selbständiger Schutzbeh'auptungen (Ein .

reden), d.h. durch Ergänzung des Tatbestandes durch weitere Tatsachen, aus
welchen sich trotz dem vorgebrachten Klagefundament die Unbegründetheit
desObligationenrecht. N° 53. ' 357

Klageschlusses ergeben sollte. Nun hat aber die Beklagte in der Antwort
weder bestritten, dass der Kläger den Vertrag mit ihr in seinem eigenen
Namen abgeschlossen habe, noch behauptet, dass er seinen Anspruch einem
Dritten abgetreteu habe. Die hlosse Verweisung auf die Korrespondenz, die
den Parteien schon vor dem Prozesse bekannt war, enthielt keineswegs eine
Erklärung, aus welchem Grunde die Sachlegitimation bestritten werde. Die
in der Antwort erfolgte Bestreitung war somit nicht substanziert.

Wollte man aber auch in dieser Berufung auf die Korrespondenz einen
Hinweis auf die geschehene Abtretung an den Bankverein erblicken, so
läge darin zum mindesten nicht eine Verneinung des die AND-legitimation
begründenden Klagefundaments, sondern ,die Geltendmachung eines
Aufhebungsgrundes in Form einer selbständigen Schutzbehauptung, die die
Beklagte zu substanzieren und zu beweisen hatte. Dabei liesse sich aus der
Nichtbeantwortung der summarischen Be-' streitung der Aktivlegitimation in
der Antwort an sich höchstens folgern, der Kläger habe dadurch anerkannt,
den Anspruch dem Bankverein abgetreten zu haben. Diesen Schluss hat
jedoch die Vorinstanz selbst nicht gezogen (wohl mit Rücksicht auf §
143 Abs. 1 und §148, Abs. 2 der Zivilprozessordnung}. Ihre Annahme,
der Kläger hätte auf die in der Antwort erfolgte Bestreitung hin seine
Aktivlegitimation als Bestandteil seines Klagefundamentes ,in der Replik
behaupten und beweisen miissen, beruht somit auf einer Verletzung der
materiellen Rechtsnormen, Welche für die Anwendung der Begriffe der
Aktivlegitimation und des Klagefundaments, sowie für die Verteilung der
Behauptungsund Beweislast massgebend sind.

5. Die Vorinstanz nimmt nun freilich eventuell auch Stellung zu der oben
dargelegten Auffassung, dass die Bestreitung der Aktivlegitimation durch
die Beklagte sich als exceptio darstelle, für welche sie die Behauptungs--

358 Obligationenrecht. N° 53.

und Beweislast habe und führt aus, in diesem Falle sei es Sache des
Klägers gewesen, die Einrede durch die replicatio zu entkräften, dass
die Abtretung nur zu Pfand erfolgt sei. Allein hiebei geht sie im weitem
davon 'aus, durch die Notifikation des Bankvereins vom 29. November
1920 sei bewiesen, dass die Anzeige der erfolgten Abtretung seitens
des Klägers vom 26. November 1920 ein Geständnis seiner mangelnden
Aktivlegitimation enthalte, weshalb es ihm obgelegen habe, dieselbe
spätestens in der Replik besonders zu behaupten und zu beweisen. Diese
Auslegung der beiden Erklärungen vom 26. und 29. November 1920, welche das
Bundesgericht als vom eidgenössischen Recht beherrscht nachzuprüfen hat,
ist rechtsirrtümlich. Die ihr zugrundeliegende Annahme, der Kläger habe
seinen Anspruch in der Weise auf den Bankverein übertragen, dass nur noch
dieser über denselben zu verfügen habe, steht nicht nur mit der übrigen
Korrespondenz des Klägers, sondern auch mit dem Verhalten der Beklagten
in Widerspruch. Denn aus dem Inhalt der Korrespondenz geht unzweideutig
hervor, dass sich der Kläger immer noch als Subjekt der fraglichen
Rechte betrachtete und dass ihn auch die Beklagte Weiterhin als solches
anerkannte; zumal immer nur von der Klage des Klägers König die Rede ist.

6. Ebenso unhaltbar ist endlich der Standpunkt der Vorinstanz, der Kläger
habe es weiter unterlassen, in der anlässlich der Hauptverbandlung
abgegebenen Erklärung den Beweis dafür anzutragen, dass es sich
nur um eine zur Pfandbestellung erfolgte Abtretung handle. Die von
ihm eingelegte Korrespondenz zeigt klar, dass die Abtretung in der
Meinung erfolgte, dass der Kläger gegenüber Dritten der Beklagten
trotz der Abtretungsnotifikation berechtigt sein sollte, den Anspruch
in seinem Namen geltend zu machen. Für diese Willensmeinung hat sich
sein Vertreter auf den Bankverein berufen, der ihn ermächtigt hatte,
dieselbe zu bestätigen. Nachdem er daher in seiner Eigenschaft als
Bevoll-Obligationenrecht. N° 53. 359

mächtigter auch des Bankvereins eine Erklärung in diesem Sinne abgegeben
und dieser damit dargetan hatte, in welcher Weise die Abtretung verstanden
war, brauchte er nicht noch besonders zu behaupten und nachzuweisen,
dass dieselbe speziell zu Pfand erfolgt sei.

7. Das vom Kläger eventuell geltend gemachte Sicherstellungsbegehren im
Sinne von Art. 168 OR wird nach dem Gesagten ohne weiteres hinfällig.

8. Hat somit das Handelsgericht die Aktivlegitimation des Klägers zu
Unrecht verneint, so muss das angefochtene Urteil aufgehoben und die
Sache zur

materiellen Beurteilung des eingeklagten Anspruches

an die Vorinstanz zurückgewiesen werden. Dabei hat es die Meinung, dass
die Vorinstanz in dem weiteren Verfahren auch über die Frage verhandeln
zu lassen und zu urteilen habe, ob und inwieweit der Prozessvergleich
für die Parteien Recht schaffe.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

I. Auf die Berufung des Schweizerischen Bankvereins Rorschach wird
nicht eingetreten.

2. Die Berufung des Klägers König wird dahin gutgeheissen, dass das
Urteil des Handelsgerichts des Kantons Aargau vom 26. Januar 1922
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Motive an
die Vorinstanz zurückgewiesen wird.