314 Erbrecht N° 47.

die Bedeutung letzter Wille jeder Zweifel ausgeschlossen ist. Vor allem
aber entspricht die vertretene Auslegung des Art. 518 Abs. 2

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 518
	1.	Die Willensvollstrecker stehen, soweit der Erblasser nichts anderes verfügt, in den Rechten und Pflichten des amtlichen Erbschaftsverwalters.
	2.	Sie haben den Willen des Erblassers zu vertreten und gelten insbesondere als beauftragt, die Erbschaft zu verwalten, die Schulden des Erblassers zu bezahlen, die Vermächtnisse auszurichten und die Teilung nach den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen.
	3.	Sind mehrere Willensvollstrecker bestellt, so stehen ihnen diese Befugnisse unter Vorbehalt einer anderen Anordnung des Erblassers gemeinsam zu.

ZGB allein
auch dem inneren System des Gesetzes. Im Bestreben, für die Erbteilnug
eine klare Rechtslage zn schaffen und auch den Erblasser vor Übereilungen
zu schützen, erklärt das Zivilgesetzbnch für die Berechtigung am Nachlass
grundsätzlich die Bestimmungen des Intestaterbrechtes als massgebend,
sofern nicht derVerstorbene in bestimmten, strengen Formen einen anderen
Willen geäussert hat. Mit diesen Grundsätzen ist weder vereinbar, dass
der Villensvollstrecker im Namen des Erblas'sers Verfügungen vornimmt,
die dieser nicht angeordnet hat, noch dass er auch nur den Erben gegenüber
Anordnungen des Testators dürchsetzt, die nicht in gesetzlicher Form
getroffen worden sind. Räumte man dem Willensvollstrecker diese Befugnis
ein, so hätte es der Erblasser in der Hand, durch die blosse Ernennung
eines Vollstreckers die für die letztwilligen Verfügungen aufgestellten
Formvorschriiten zu umgehen und damit die in seinem eigenen Interesse wie
in dem der Erben angestrebten Garantien aufzuheben Dass die Beklagten im
vorliegenden Falle geltend machen, die von ihnen in Aussicht genommene
Aushingabe des Bildes bedeute die Erfüllung einer sittlichen Pflicht,
kann angesichts der vorstehenden grundsätzlichen Erwägungen nicht in
Betracht fallen. In Frage käme dabei übrigens nur eine sittliche Pflicht
des Erblassers, nicht der Erben. Die Tatsache, dass der Erblasser die
Zuwendung beabsichtigte, und dass diese nur wegen eines. Formmangels nicht
rechtsgültig wurde, vermochte nicht, zu Lasten der Erben eine moralische
Verpflichtung zu schaffen, diese Zuwendung doch vorzunehmen. Nach

allgemeinen Rechtsgrundsätzen aber gehen nur zivile _

nicht sittliche Pflichten des Erblassers auf die Erben über. Auch wenn
daher der Erblasser moralisch verpflichtet gewesen sein sollte, das Bild
der Stadt GörlitzErbrecht N° 48. 315

zuzuwenden, so trifft diese Voraussetzung jedenfalls für die Erben
nicht zu.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Zürich vom 29. April 1922

bestätigt.

48. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Oktober 1922 i. S. Herzog
gegen Herzog.

Art. 633

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 633 [1]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 6. Okt. 1972, mit Wirkung seit 15. Febr. 1973 (AS 1973 93; BBl 1970 I 805, 1971 I 737).

ZGB: Ausgleichung von Zuwendungen mündiger Kinder an den Haush
a l t. Der Anspruch auf Ausgleichung wird erst mit der Teilung existent
und kann vorher nicht Gegenstand

einer Feststellungsklage sein.

A. -Am 13. März 1918 starb in Weinfelden unter Hinterlassung einer Witwe
und dreier Kinder, Heinrich Herzog, Landwirt. Über sein Vermögen wurde
ein Inventar im Sinne von Art. 551

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 551
	1.	Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen die zur Sicherung des Erbganges nötigen Massregeln zu treffen. [1]
	2.	Solche Massregeln sind insbesondere in den vom Gesetze vorgesehenen Fällen die Siegelung der Erbschaft, die Aufnahme des Inventars, die Anordnung der Erbschaftsverwaltung und die Eröffnung der letztwilligen Verfügungen.
	3.	... [2]
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 2 des Gerichtsstandsgesetzes vom 24. März 2000, in Kraft seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 2355; BBl 1999 2829). [2] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 2 des Gerichtsstandsgesetzes vom 24. März 2000, mit Wirkung seit 1. Jan. 2001 (AS 2000 2355; BBl 1999 2829).

ZGB aufgenommen, das ein Reinvermögen
beider Ehegatten von 15,049 Fr. 20 Cts. aufweist. Eine Teilung des
Nachlasses fand nicht statt.

Mit der vorliegenden Klage verlangte der Sohn Heinrich Herzög, -Sticker in
St. Gallen, Aufnahme eines Entschädigungsansprnches im Sinne von Art. 633

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 633 [1]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 6. Okt. 1972, mit Wirkung seit 15. Febr. 1973 (AS 1973 93; BBl 1970 I 805, 1971 I 737).

ZGB im Betrage von 6400 Fr. in das Inventar, indem er zur Begründung
geltend machte, er habe bis zu ss seinem 28. Altersjahr seinen gesamten
Verdienst, wöchentlich zirka 40 Fr., den Eltern, mit denen er im gleichen
Haushalt gelebt, zugewendet und ausserdem auch regel-mässig für sie auf
dem Heimwesen gearbeitet.

Die Beklagten, die Mutter und die beiden Schwestern des Klägers,
beantragten Abweisung der Klage.

B. Mit Urteil vom 20. April 1922ihat das Ober-

316 Erbrecht N° 48.

gericht des Kantons Thurgau in Aufhebung eines die Klage abweisenden
erstinstanzlichen Urteils erkannt: In die Inventur über den Nachlass
des am 13. März 1918 verstorbenen Heinrich Herzog, Vater, Burgstrasse
in Weinfelden, ist ein Ausgleichungsanspruch des Sohnes Heinrich Herzog
im Sinne von Art. 633

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 633 [1]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 6. Okt. 1972, mit Wirkung seit 15. Febr. 1973 (AS 1973 93; BBl 1970 I 805, 1971 I 737).

ZGB im Betrage von 4000 Fr. aufzunehmen.

Das Obergericht ist davon ausgegangen, trotzdem eine Teilung des
Nachlasses noch nicht erfolgt sei, sei der Ausgleichungsanspruch des
Klägers existent geworden und müsste daher in das Inventar aufgenommen
werden. ss i ·

C. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage eventuell
Reduktion der Ausgleichungssumme.

Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. _Obwohl im Prozess formell nur ein Begehren auf Ergänzung des Inventars
angebracht wurde, verlangt doch der Kläger in erster Linie Feststellung
des Bestehens seines Ausgleichnngsanspruches. Die Zulässigkeit einer
solchen Feststellungsklage richtet sich insofern nach Bundesrecht, und
ist daher vom Bundesgericht zu überprüfen, als zwischen der bundesrecht--

si lichen Regelung der streitigen Rechtsverhältnisse und .

der Frage ihrer Feststellung ein Zusammenhang besteht (AS 45 II
S. 462). Hievon ausgegangen ist darauf hinzuweisen, dass der Anspruch
aus Art. 633

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 633 [1]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 6. Okt. 1972, mit Wirkung seit 15. Febr. 1973 (AS 1973 93; BBl 1970 I 805, 1971 I 737).

ZGB nicht schlechthin auf Ersatz der Leistungen des
Ausgleichungsberechtigten geht, sondern auf eine billige Ausgleichung
. Es handelt sich nicht um eine obligationenrechtliche, sondern
um eine erbrechtliche Forderung (AS 45 II S. 4), wobei der Richter
angewiesen wird, alle Umstände des Falles billig zu berücksichtigen.
Dementsprechend muss bei der Festsetzung des An-

Erbrecht N° 48. 317

spruches nicht nur das Opfer, das das Kind seinen Eltern gebracht
hat, sondern auch der Nutzen, der den Eltern daraus erwachsen ist,
vor allem auch der Stand des Nachlasses in Betracht gezogen werden
(vgl. Mitteilungen des Bauernsekretariats Nr. 12 S. 59). Hiemjt ist
aber die Ansicht der Vorinstanz, der Ausgleichungsanspruch komme mit
der Vornahme der Leistungen des Kindes zur Entstehung, nicht vereinbar.
Der Anspruch ist vielmehr erst existent, wenn die angeführten Grundlagen
feststehen, was erst bei der Teilung des Nachlasses der Fall ist. Erst
bei der Teilung gelangt der ganze Komplex von Fragen zur Abklärung,
der über den Umfang des Nachlasses entscheidet. Auch die Aufnahme eines
Inventars im Sinne von Art. 551 vermag diese Teilung nicht zu ersetzen,
weil es nur Sicherungsfunktion hat, die Geltendmachung weiterer Ansprüche
und Rechte am Nachlass aber keineswegs ausschliesst. Aber auch andere
Umstände, deren Berücksichtigung eine billige Ausgleichung verlangt,
können sich bis zur Vornahme der Teilung noch ändern. Es ist möglich,
dass die ökonomische Stellung der übrigen Erben oder diejenige des
Ausgleichungsklägers sich umgestaltet, es ist ferner möglich, dass andere
Kinder seit Vornahme der Zuwendungen durch den Ausgleichungs-kläger
ihrerseits Zuwendungen gemacht haben, sei es, dass ihnen daraus ebenfalls
Ansprüche aus Art. 833

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 833
	1.	Wird ein Teil des mit einem Grundpfande belasteten Grundstückes oder eines von mehreren verpfändeten Grundstücken desselben Eigentümers veräussert, oder das Unterpfand zerstückelt, so ist die Pfandhaft mangels anderer Abrede derart zu verteilen, dass jeder der Teile nach seinem Werte verhältnismässig belastet wird.
	2.	Will ein Gläubiger diese Verteilung nicht annehmen, so kann er binnen Monatsfrist, nachdem sie rechtskräftig geworden ist, verlangen, dass seine Pfandforderung innerhalb eines Jahres getilgt werde.
	3.	Haben die Erwerber die Schuldpflicht für die auf ihren Grundstücken lastenden Pfandforderungen übernommen, so wird der frühere Schuldner frei, wenn der Gläubiger diesem gegenüber nicht binnen Jahresfrist schriftlich erklärt, ihn beibehalten zu wollen.

erwachsen sind, sei es dass diese Zuwendungen
doch billigerweise berücksichtigt werden müssen.

Wenn daher der Gesetzgeber in Art. 633

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 633 [1]

[1] Aufgehoben durch Ziff. I 1 des BG vom 6. Okt. 1972, mit Wirkung seit 15. Febr. 1973 (AS 1973 93; BBl 1970 I 805, 1971 I 737).

ZGB ausdrücklich erklärt, Kinder,
die ihre Arbeit oder Einkünfte den Eltern zugewendet haben, seien erst bei
der Teilung (lors du partage, nella divisione della eredità) berechtigt,
eine Entschädigung zu verlangen, so wollte damit zweifelsohne nicht
nur der Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruches, sondern der Zeitpunkt
seiner Perfektion festgelegt werden. Der Ausgleichungsan-spruch kommt
somit erst bei der Teilung zur Existenz

318 Erbrecht N° 48

und kann darum auch nicht vorher zum Gegenstand einer Feststellungsklage
gemacht werden. Dabei ergibt sich allerdings aus dieser Auslegung des
Art. 633 der Nachteil, dass die Erben, denen Ausgleichungsansprüche
zustehen, um nicht eine Verschlechterung ihrer Ansprüche zu
riskieren, in Fällen die Teilung beschleunigen, wo, wie z. B. wenn in
bäuerlichen Verhältnissen der Vater vorverstirbt, eine Hinausschiebung
wünschenswert wäre. Allein dieser Nachteil ist angesichts der vorstehenden
grundsätzlichen Erwägungen über den Inhalt des Ausgleichung'sanspruches
nicht zu umgehen.

Da die Teilung des Nachlasses im vorliegenden Falle noch nicht verlangt
wurde, sind die Voraussetzungen der Feststellungsklage nicht gegeben
und es kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger schon jetzt oder erst
nach dem Tode der Mutter in der Lage ist, Teilung zu verlangen, und ob
überhaupt die Ausgleichung schon geltend gemacht werden kann, wenn erst
ein Gatte gestorben ist, oder ob nicht vielmehr der Tod beider Eltern
abgewartet werden muss.

Anderseits ist mit der Ablehnung der Feststellung des
Ausgleichungsanspruehes dem weiteren Begehren um Ergänzung des lnvcntars
die Grundlage entzogen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen und die Feststellungsklage
abgewiesen.Sachenrecht. N° 49. ' 319

III. SACHENRECHTDROITS RÉELS

49. Extrait da l'arrét de la Ilm Section civile du 20 septembre 1922
dans la cause Balmat contre Commune deSemsales. Source coupée (art. 706
s. C. C. S.). Notion de la source. Droit de disposition du propriétaire
d'une source sur l'eau

qui en découle. Qu'en est-il lorsque cette eau reparait plus bas et
forme une nouvelle source ? -

Pierre Balmat est propriétaire à Semsales d'un domaine appelé Outre-Broye
, sur lequel est installée une fontaine. Cette fontaine était alimentée
depuis nombre d'années par un petit réservoir, construit dans les prés
en pente situés 'au dessous du village. L'eau, recueillie aux alentours
immédiats, était amenée, d'abord à la fontaine d'un voisin, nommé Lambert,
puis à celle du demandeur.

Le 3 octobre 1911, Pierre Balmat et Alfred Lambert requirent l'inscription
an registre special des servitudes d'un droit de prise d'eau et de
conduite en faveur de leurs fonds. Malgré que les propriétaires interessés
eussent donné leur autorisation, la servitude ne fut inserite que le 27
décembre 1921.

Les terrains situés au-desseus du village étant frequemment inondés,
le Conseil communal de Semsales provoqua, en 1915, la formation d'un
groupement de propriétaires, à l'effet d'entreprendre la canalisation
des eaux de cette région. Un consortium fut alors constitué, avec
la participation de l'Etat et de la Commune, qui avance les fonds
nécessaires à l'exécution des travaux. Ceux-ci furent commencés le 9
décembre et terminés le 31 décembre 1915.

AS 48 II 1922 21