254 . Ohngafionenrecht. N' 38.

von einer Beeinflussung des Beklagten durch Irrtum oder Täuschung kann
nach den konkreten Verhältnissen keine Rede sein, ganz abgesehen davon,
dass das Anfechtungsrecht hinsichtlich solcher Willensmängel zufolge
Nichtabgabe einer Ahlehnungserklarung nach Art. 31
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 31 F. Mängel des Vertragsabschlusses / IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages - IV. Aufhebung des Mangels durch Genehmigung des Vertrages
1    Wenn der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet, dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert, so gilt der Vertrag als genehmigt.
2    Die Frist beginnt in den Fällen des Irrtums und der Täuschung mit der Entdeckung, in den Fällen der Furcht mit deren Beseitigung.
3    Die Genehmigung eines wegen Täuschung oder Furcht unverbindlichen Vertrages schliesst den Anspruch auf Schadenersatz nicht ohne weiteres aus.
OR längst ver-wirkt
Wäre. Und die Berufung auf Art. 41
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 41 A. Haftung im Allgemeinen / I. Voraussetzungen der Haftung - A. Haftung im Allgemeinen I. Voraussetzungen der Haftung
1    Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet.
2    Ebenso ist zum Ersatze verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.
und 62
SR 220 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
OR Art. 62 A. Voraussetzung / I. Im Allgemeinen - A. Voraussetzung I. Im Allgemeinen
1    Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten.
2    Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat.
ff. OR endlich scheitert an
dem Umstande, dass es sich um eine vertragliche Leistung handelt. Somit
erweisen sich beide Berufungen als unbegründet.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

BeidevBerufungen werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Luzern vom 12. Januar 1922 wird bestätigt.

38. Urteil der II. Zivilabteiiung vom 17. Mai 1922 i. S. Gerstergegen
Schopfer. A b t r e t u n g einer durch Arbeitsleistung zahlbaren
Pfandiorderung. Wegfall der Möglichkeit, dem Schuldner die betreffenden
Arbeiten zu _verschaffen. Ergänzung des

Parteiwillens. Umwandlung der Forderung in eine Barforderung.

A. Mit Kaufvertrag vom 12. Juli 1910 verkaufte Architekt Oelhafen in
Basel dem Beklagten, Spenglermeister Gerster, eine in Basel gelegene
Liegenschaft und verpflichtete sich, darauf ein Wohnhaus zu erstellen.
Zur Tilgung des Kaufpreises wurde 11. a. auch eine II. Hypothek im
Betrage von 18,500 Fr. errichtet. Hinsichtlich dieser Hypothek enthält der
Kaufvertrag folgende Klausel : Die Rückzahlung dieses Kapitals erfolgt
durch successive Verrechnung von jeweilen 20 % der vom Schuldner für
Rechnung des Kreditors zu liefernden Spenglerarbeiten. n In der Folge
verpfändete Oelhafen

u_u-rusObligatio nemecht. N° 38. 255

den Pfandtitel der HandwerkerBank in Basel, die ihn ihrerseits, da sie
für ihre Forderung nicht befriedigt wurde, verwerten liess. Auf der
öffentlichen Versteigerung erwarb ihn am 27. März 1917 der Kläger,
Baumeister SchOpfer. Bis September 1917 tilgte der Beklagte die
Pfandforderung durch Ausführung von Spenglerarbeiten und Verrechnung der
vertraglich vorgesehenen 20% des jeweiligen Werklohnes bis auf 11,589
Fr. 60 Cts.

Im Oktober 1916, also noch bevor er Eigentümer der Pfandforderung geworden
war, hatte der Kläger den Beklagten aufgefordert, für ihn Spenglerarbelter
auszuführen. Der Beklagte war jedoch weder hierauf, noch auf einen
Vorschlag der Handwerkerbank eingetreten, die Spenglerarbeiten für eine
von ihr zu errichtende Entstanbungsanlage gegen Anrechnung von 20 %
des W erklohnes auf die streitige Hypothek auszuführen. Im. September
1918 endlich schlug der Kläger durch Vermittlung von Architekt Dinser
dem Beklagten die Uebernahme von Reparaturarbeiten an einem Hause an der
Grenzacherstrasse vor. Der Beklagte lehnte jedoch auch diese Arbeiten
ab, angeblich, weil ihm die nötigen Rohmate rialien fehlten. Nach
Ablauf einer ihm zur Uebernahme dieser Arbeiten angesetzten Nachfrist
kündigte schliesslich der Kläger dem Beklagten am 7. Dezember 1918 die
Forderung zur Barrückzahlung auf den 15. Marz 1919 und erhob, als die
Zahlung nicht erfolgte, die vorliegende Klage auf Zahlung von 11,589
Fr. 60 Cts. nebst Zins zu 4 % seit 1. September 1917 und zu 5 %.seit
15. März 1919. Eventuell ,verlangte er Zahlung dieses Betrages an die
Handwerkerbank. _

Er machte geltend, infolge der Ersteigerung der Hypothekarobligation
sei er gegenüber dem Beklagten forderungsberechtigt geworden und zwar
gehe sein Anspruch grundsätzlich auf Barzahlung. Eventuell habe der
Beklagte durch die Weigerung, Spenglerarbeiten zu übernehmen, seine
Vertragspflichten verletzt und 1hm, Kläger, damit das Recht gegeben,
von der Verrechnungs-

256 , Obugatlonenrecht. N° 38.

verpflichtung zurückzutreten. Jedenfalls aber hafte der Beklagte für
den Restbetrag der Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und stellte eventuell, da er
für Oelhafen eine Bürgschaft bezahlt habe, eine Forderung von 1609 Fr. 90
Cts. und ferner einen Anspruch aus entgangenem Gewinn zur Verrechnung.

B. Mit Urteil vom 14. Februar 1922 hat das Appellationsgericht des
Kantons Basel-Stadt erkannt :

Die Hypothekarobligation des Emil Gerster Wicky zu Gunsten des Klägers
d.d. 27. August 1910 wird auf 8000 Fr. herabgesetzt.

Der Beklagte hat diese Forderung zu 4 % jährlich

jeweils auf den 1. September und zwar seit 1. September '

1917 zu verzinsen.

v Die Bestimmung des Titels : Die Rückzahlung dieses Kapitals erfolgt
durch successive Verrechnung von jeweilen 20 % der vom Schuldner für
Rechnung des Kreditors zu liefernden Spenglerarbeiten wird auf-gehoben.
Die Rückzahlung erfolgt in Jahresraten von 1000 Fr., zahlbar jeweils
auf den Zinstag, erstmals am 1. September 1922.

Kommt der Beklagte mit einer Teilzahlung in Verzug, so ist der Kläger
berechtigt, die ganze Forderung auf vierzehn Tage zur Rückzahlung
zu kunden.

Im übrigen bleibt die Hypothek unverändert.

C. Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten mit der dieser
gänzliche Abweisung der Klage, eventuell Reduktion des dem Kläger
zugesprochenen Betrages, eventuell Rückweisung der Akten zur
Beweisergänzung beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1. Obschon durch die streitige
Hypothekarobligation dem Gläubiger Oelhafen nicht eine gewöhnliche
Geldforderung, sondern nur eine Forderung auf TilgungObligationen-sehn N°
38. 257

der Schuld durch Arbeitsleistung eingeräumt wurde, war diese
Forderung dennoch grundsätzlich ,abtretbar. Es handelt sich dabei
nicht um Leistungen, die nur Oelhat'en hätte entgegennehmen können
und anderseits hatte auch der ,Schuldner kein Interesse, nur gerade-an
Oelhafen zu leisten. Dagegen kam als Gläubiger von vornherein nur eine
Person in Frage, die in der Lage war, Spenglerarbeiten im grösser-ern
Umjange zu vergeben. Wenn daher die Vorinstanz in tatsächlicher
"Hinsicht feststellt, dem Kläger sei es nicht mehr oder doch nur noch
in. beschränktem Umfange möglich, dem Beklagten solche Arbeiten zu
verschaffen, so darf daraus,.wie das das Appellationsgericht getan hat,
in der Tat gefolgert werden, die Vertragserfüllung sei in. der Weise,
wie, sie bei Begründung der Hypothekarobligation unter den damaligen
Vertragsparteien abgemacht. werden ist, nicht mehr möglich. ss .

Frägt es sich, welche Folgen sich aus dieser Unrnöglichkeit, .. die
Erfüllung in der ursprünglich vorgesehenen Weise vorzunehmen,
ergeben, so ist die Vorinstanzdavon ausgegangen, nur die besondere
Erkiillungsart sei unmöglich geworden, eine Befreiung des Schuldners
könne daraus nicht abgeleitet werden, weil die Parteien, wenn sie an
diese Eventualität gedacht hätten, sie. sicherlich, nicht im Sinne der
Befreiung des Schuldners geregelt hätten; es liege eine Lücke in der
Parteivereinbarung vor, die der Richter nach den Grundsätzen von Treu und
Glauben auszufüllen habe. Die grundsätzliche Zulässigkeit dieser Ergänzung
des Vertrages, haben die Parteien vor der Berufungsinstanz ausdrücklich
anerkannt. Es kann sich daher für das Bundesgericht nurmehr darum handeln,
zu überprüfen, ob die vom Appellationsgericht vorgenommene Ergänzung des
Parteiwillens. den Grundsätzen, von Treu und Glauben wirklich entspricht.

Diese Frage ist zunächst ohne weiteres zu .bejahen, soweit das
Appellationsgericht aniiimmt,.. die Parteien hätten, wenn sie an den
Fall der Unmöglichkeit der

AS ASH 1929.. . . 1"-,7s f

258 Gbllgatlonenrecht. N° 38.

Sachleistung gedacht hätten, neben ihr eine Pflicht zu einer Geldleistung
statuiert. Sodann muss davon ausgegangen werden, es wäre dabei
jedenfalls eine Geldleistung festgesetzt worden, die den Beklagten in
ungefähr-gleicher Weise belastet hätte, wie die Sachleistung. Auch in
dieser Beziehung gibt nun aber das angefochtene Urteil zu keinerlei
Aussetzungen Anlass.

Wenn der Beklagte geltend macht, oas Appellationsgericht habe zu
Unrecht angenommen, er habe es, als der Kläger ihm Spenglerarbeiten habe
zuweisen wollen, am guten Willen, sie zu übernehmen, fehlen lassen, so
ist demgegenüber darauf hinzuweisen, dass effektiv das vorinstanzliehe
Urteil bei der Festsetzung der Verpfllichtung des Beklagten hierauf
nicht abstellte. Es hat diese Tatsache zwar im Zusammenhang mit der
Beantwortung der Frage, ob eine Sachleistung noch tunlich sei, erwähnt,
im übrigen aber im Sinne des oben aufgestellten Grundsatzes rein objektiv
festgestellt, was für eine Geldleistung der ursprünglich vorgesehenen
Sachleistung des Beklagten entspreche.

Ebensowenig ist der Vorwurf begründet, die Vorinstanz hätte die
Vertragsabrede der Parteien im Sinne der Befreiung des Beklagten
ergänzen sollen, weil er aus der Ausführung der ihm versprochenen
Arbeiten, einen den Forderungsbetrag übersteigenden Gewinn hätte machen
können. Die Vorinstanz hat die in dieser Hinsicht angetragenen Beweise
nicht abgenommen, weil sie mit Recht annahm, für die Berechnung dieses
Gewinnes fehle es an jeglicher sicheren Grundlage. Die ursprünglichen
Vertragsparteien haben in der Tat weder über die Art der Arbeit noch
über die in Betracht kommenden Preise A'bmachungen getroffen und ferner
haben sich die Verhältnisse im Baugewerbe seither derart geändert,
dass die Frage, unter welchen Bedingungen dem Beklagten die Ausführung
der Arbeiten übertragen worden wäre, und was er dabei verdient hätte,
nicht mit auch nur

annähernder Sicherheit festgestellt werden könnte.

Dagegen hat die Vorinstanz immerhin ex aqua et bone

' s " *'Mffi-'l ..Obligationen-echt N° 38. 259

dem Beklagten aus diesem Gesichtspunkt ca. 3500 Fr. gutgeschrieben. Nach
konstanter Praxis kann das Bundesgericht von der Entscheidung derartiger
Ermessensfragen nur abgeben, wenn dafür zwingende Gründe sprechen,
insbesondere, wenn offensichtliche Versehen der Vorinstanz vorliegen. Dies
trifft im vorliegenden Falle nicht zu, weshalb es bei dem vorinstanzlichen
Urteil in dieser Hinsicht sein Bewenden haben muss. ss

Endlich hat die Vorinstanz die besonderen Grundlagen des streitigen
Anspruches auch insofern zutreffend gewürdigt, als sie eine Zahlung in
Raten anordnete. Damit ist in angemessener Weise dem Umstande Rechnung
getragen, dass auch bei Erfüllung der Obligation auf die ursprünglich
vorgesehene Weise nur eine sukzessive Schuldtilgung in Frage gekommen
wäre.

2. Hinsichtlich der zur Verrechnung gestellten Bürgschaftsforderung
geht das angefochtene Urteil von der Annahme aus, die Verpfändung
der Hypothekarobligation sei erfolgt, bevor die Gegenforderung
zur Entstehung gelangt sei, weshalb die Verrechnung als unzulässig
erschei ne. Demgegenüber hat sieh der Beklagte im Berufungsverfahren
auf den Standpunkt gestellt, aus den Akten, gehe nicht hervor, wann die
Verpfändung stattgefunden habe, die Feststellung des Appellationsgerichtes
sei daher aktenwidrig. Dabei übersicht jedoch der Beklagte, dass er
für die Voraussetzungen der Verrechnung beweispflichtig ist. Auf die
Verrechnungseinrede hätte daher nur eingetreten werden können, wenn er
nicht nur die Aktenwidrigkeit der vorinstanzlichen Annahme, sondern ferner
'dargetan oder zum Beweis

'verstellt hätte, dass effektiv die Verpfändung nach

Entstehung der Gegenforderung perfekt geworden sei.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14.
Februar 1922 bestätigt.