BGE-48-II-220 - 1922-04-04 - DTF - Diritto civile - 220 Obligationenrecht. N° 32. bundene Risiko war um so grösser, als der Beklagte

220 Obligationenrecht. N° 32.

bundene Risiko war um so grösser, als der Beklagte zu dieser Zeit
noch Mitinhaber der Firma Teschendorff, Steiner & Cle war. Freilich
ist ihm zuzugeben, dass ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen
seinem Geschäftsgebahren und den Massnahmen der französischen Behörden
nicht bewiesen ist ; ein solcher Nachweis kann aberin derartigen Fällen
vernünftigerweise nicht gefordert werden, sondern es genügt, wenn es,
wie hier, als überaus wahrscheinlich erscheint, dass die betreffenden
Umstände die Massregel veranlasst haben. Ist also mit der Vorinstanz
anzunehmen, der Beklagte habe das Risiko, dass er mit Rücksicht auf sein
Verhalten auf die französische schwarze Liste kommen und dadurch an
der Erfüllung der gegenüber den Klägern eingegangenen Verpflichtungen
verhindert werden könnte, auf sich genommen, so ist auch der Schluss
nicht zu beanstanden, dass er für die Folgen der von den französischen
Behörden über ihn verhängten Massnahmen einzustehen und den Klägern
den dadurch vexurtsachten schaden grundsätzlich zu ersetzen hat. . is
6. ...................

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 3. Oktober 1921 bestätigt.

32. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. April 1922 i. S. Gut &: Cie
gegen Haab & T°.

K au f. Schadenersatzklage des Käufers bei Erfüllungsweigerung des
Verkäufers 'zulässig auch bei Fehlen der _unverzüglichen Erklärung
i. S. von Art. 107 OR.

A. Am 16. August 1917 verkauften die Beklagten Haab & Cie dem Mario
Macchi, welcher in WillisauObligationenrecht. N° 32. 221

eine Holzhandlung betrieb, 15 Wagen Klotzbretter, 15 Wagen abgekantete
Bretter, 5 Wagen Kistenbretter und 15 Wagen Riegelholz zum Export
nach Italien . Der Kaufpreis wurde auf 110 Fr. bis 125 Fr. per m3
festgesetzt, und über die Lieferung folgendes vereinbart: Die Preise
verstehen sich franco Station Wolhusen oder Entlebuch verladen, gegen
bar netto. Erteilung der Ausfuhrbewilligungen bleibt vorbehalten. Die
Gebühren für die Ausfuhrbewilligungen bezahlt Käufer... Die Lieferung hat
so zu geschehen, dass Haab & Cle von ihrer monatlichen Exportzuteiiung
Herrn Macchi je

si 5 bis 6 Wagen ab August 1917 reservieren, d. h. gestützt

auf die Export-Zuteilungen vom Monat August 1917 an gerechnet.

Die Erfüllung des Vertrages stiess wegen der damals eingetretenen
Änderung in den Exportverhältnissen auf Schwierigkeiten. Aus der hierüber
zwischen den Parteien gewechselten Korrespondenz ist hervorzuheben : Am
28. Dezember 1917 schrieben die Beklagten dem Macchi: Nachdem uns bis
heute trotz Exportzuteilungen und Stellung der bezüglichen Ausfuhrgesuche
a conto Ihrer Aufträge keine Ausfuhrbewilli , gungen erteilt worden sind,
so sehen wir uns genötigt, sie um Aufschluss zu ersuchen, wie sie sich den
Bezug der fraglichen Schnittwaren vorstellen. Wir müssen auf diese oder
jene Art eine Erledigung zu treffen suchen und finden uns veranlasst,
Ihnen für den Bezug fraglicher Waren eine Frist von einem Monat von
heute an gerechnet zu stellen, ansonst wir über die Ware verfügen und
die Bestellung annullieren müssten. Es wird uns angenehm sein, Wenn eine
befriedigende Lösung gefunden wird.

In seiner Antwort vom 22. Januar 1918 wies Macchi darauf hin, dass die
Beklagten ihm Tannenschnittwaren

' mit Ausfuhrbewilligung nach Italien verkauft haben ;

er müsse auf dieser vertraglichen Abmachung beharren, und sei jederzeit
zur Einmessung und Zahlung bereit,

222 ()biigationenrccht. N° 32

sobald die Beklagten die Aquuhrbewilligungen vorweisen.

Hierauf erwiderten ie Beklagten am 25. Januar 1918, dass sie von ihrem
Standpunkt nicht abgeben können : denn die Ware sei vorbehältlieh
der Erteilung der Ausfuhrbewilligungen verkauft worden. Der Brief
fährt fort : Gestützt auf Exportzuteilungen haben wir für Sie
Ausfuhrgesuche gestellt und Ihnen zu wiederholten Malen nahe gelegt, was
für Schritte Sie tun mussten, damit die Bewilligungen erteilt Würden.
Wir warteten vergeblich auf den Erfolg, und bis heute ist uns keine
einzige Ausfuhrbewilligung für die von Ihr-en vertretenen italienischen
Firmen eingegangenDa uns richt zugemutet werden kann, dass wir bei
den stets steigenden. Rundholzpreisen Ihnen Schnittwaren auf Jahr und
Tag unentgeltlich zur Verfügung halten sollen, haben wir Ihnen eine
Frist zur Abnahme gestellt und unsern Wunsch ausgedrückt, dass eine
befriedigende Lösung gefunden werde. Es lag Ihnen anheimgestellt, die
Konsequenz daraus zu ziehen. . Vier Tage später, am 29. Januar 1918,
teilten die Be'klagten dem Macchi mit, dass sie, nachdem er die ihm
am 26. Dezember 1917 angesetzte Frist zur Abnahme der Ware unbenutzt
habe verstreichen lassen, und sich ,auch nicht bemüssigt gefunden habe,
die ihm nahegelegte Verständigung zu 'treffen, den Auftrag annulliert
haben und über die Ware anderweitig verfügen.

Die Sache ruhte dann, bis unterm 25. September 1918 Fürsprech Hochstrasser
in Willisau im Auftrag Macchis den Beklagten folgendes eröffnete: {
1. sie haben den Holzlieferungsvertrag vom Juli 1917 über 50 Wagen
Bretter schuldhafterweise nicht erfüllt. Der Käufer Macchi setzt
Ihnen eine Frist zur nachträglichen Erfüllung im Sinne des OR von 2
Monaten, und erklärt sich bereit, die Ware auch ohne Ausfuhrbewilligung
anzunehmen.Omigationenrecht. N° 32. 223

2. Sollten sie innert dieser Frist die Ware nicht liefern, so wird mein
Klient auf Erfüllung, eventuell Schadenersatz klagen, oder vom Vertrage
zurücktreten und Entschädigung verlangen, was Ihnen nach Fristablauf
angezeigt wird.

Auf diese Aufforderung entgegneten die Beklagten mit Zuschriftvom
1. Oktober 1918, dass sie gegenüber Macchi keine Lieferungsverpkliehtungen
mehr haben, und deshalb die von ihnen geltend gemachten Ansprüche nicht
anerkennen.

Macchi liess sich hierauf nicht mehr vernehmen; auch die in der Eröffnung
seines Anwalt-s vom 25. september 1918 in Aussicht gestellte Anzeige
darüber, ob er vom Vertrag zurücktrete und von den Beklagten Schadenersatz
verlange, unterblieb.

B. Dagegen erhob Macchi am 5. Juli 1919 bei dem Amtsgericht von Sursee die
vorliegende Klage, mit dem Rechtsbegehren, die Beklagten haben ihm 15,000
Fr.,nebst Zins seit 9. Mai 1919, als Entschädigung wegen Nichterfüllung
des Vertrages zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage sei gänzlich abzuweisen, weil
sie in gültiger Weise vom Vertrag zurückgetreten seien.

C. Nach erfolgter Appellation gegen das die Klage abweisende Urteil des
Amtsgerichts von Sursee vom 25. November 1920 fiel Macchi in Konkurs. Die
Konkursmasse verzichtete auf die Weiterführung des Prozesses und trat
ihre Rechtsansprüche im Sinne von Art. 260 sehKG an Gut & Cle in Luzern
ab, welche an Stelle Macchis in den Prozess eingetreten sind.

D. Durch Urteil vom 9. Dezember 1921 hat das Obergericht des Kantons
Luzern, in Bestätigung des amtsgerichtlichen Erkenntnisses, die Klage
abgewiesen.

E. Gegen das Urteil des Obergerichts haben Gut &Cîe die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, mit demAntrag auf Gutheissung der Klage, eventuell
auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur weitem Beurteilung.

224 Obligationenrecht. N° 32.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz beruht ausschliesslich
auf der Erwägung, dass Macchi unterlassen habe, nach Ablauf der den
Beklagten am 25. September 1918 angesetzten Frist zur nachträglichen
Erfüllung unverzüglich die Erklärung abzugeben, er verzichte auf die
Realleistungund verlange Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen
Schadens. Richtig ist, dass Macchi den Beklagten gegenüber das nicht
ausdrücklich erklärt hat; es trägt sich aber, ob diese Unterlassung zu
dem Schluss berechtige, er habe das ihm nach Art. 107 Abs. 2 OR zustehende
Wahlrecht verwirkt und sei auf die Erfüllungsklage angewiesen

2. Da die Beklagten sich schon im Dezember 1917 und Januar 1918 bestimmt
geweigert haben, der Vertrag zu erfüllen, war die Ansetzung einer
Nachfrist nach Art. 108 Ziff. 1 OR entbehrlich. Ob auch in solchen
Fällen verlangt werden muss, dass der Gläubiger den Verzicht auf die
nachträgliche Realerfüllung im allgemeinen sofort nach Eintritt des
Verzuges erkläre, damit er nicht auf Kosten des Schuldners auf Aenderungen
in der Marktlage spekulieren könne (so BECKER, Komm. Anm. 1. zu Art. 108),
kann dahingestellt bleiben. Denn das Erfordernis der unverzüglichen
Erklärung, dass auf die Realerfüllung verzichtet und Schadenersatz wegen
Nichterfüllung gefordert werde, setzt voraus, dass dem Gläubiger die
Wahl zwischen den ihm vom Gesetz gebotenen Rechtsbehelfen offen stehe
Erscheint einer derselben nach den Umständen als ausgeschlossen, so
kommt der Entschliessung des Gläubigers keine praktische Bedeutung zu,
und es kann darai s, dass er die Wahl nicht unverzüglich bekannt gibt,
keine Einrede gegen ihn abgeleitet werden. Das trifft insbesondere dann
zu, wenn die Realleistung, wie hier, infolge der Erfüllungsvenveigerung
des Schuld-Obligationenrecht. N° 32. 225

ners ausser Betracht fällt. Denn es steht fest, dass die Beklagten sich
unter Berufung auf die angebliche Unmöglichkeit der Beschaffung der
zum Export nach Italien notwendigen Ausfuhrbewilligungen wiederholt und
entschieden geWeigert haben, den Vertrag zu erfüllen, und dass sie auf
dieser Weigerung bestanden, nachdem Macchi erklärt hatte, er nehme das
Holz auch ohne Ansfuhrbewilligung an. Da es somit ihrem eigenen Verhalten
zuzuschreiben ist, dass der Anspruch Macchis auf Realerfüllung sich in
einen Schadenersatzanspruch umgewandelt hat, dürfen sie nicht nachträglich
den Standpunkt einnehmen, die Kläger seien mangels sofortiger Ausübung
des Wahlrechts durch Macchi auf den von vornherein aussiehtslosen
Weg der Erfüllungsklage angewiesen; diese 'widerspruchsvolle Haltung
berechtigt die Kläger, jene Einrede als gegen die gute Treue verstossend
zurückzuweisen. Zu einem ähnlichen Schlusse ist das Bundesgericht in dem
von den Klägem zitierten Urteil vom 18. Juli 1921 i. S. Doussot & (11°
c. Brun & Cie gelangt; es hat dort ausgeführt, ein Verkäufer, welcher
selbst den Kaufvertrag aufgelöst habe, dürfe sich nicht darauf berufen,
dass der Käufer durch Ausübung seines Wahlrechts im Sinne des Beharrens
auf der Erfüllung die Ansprüche auf Schadensersatz verWirkt habe. Umsomehr
rechtfertigt es sich im vorliegenden Falle, WO der Verkäufer durch sein
Verhalten dem Käufer die Ausübung des Wahlrechts verunmöglicht hat, die
angehobene Schadensersatzklage zuzulassen. .Diese Lösung steht auch mit
der sonstigen, durch die Grundsätze von Treu und Glauben beherrschten
Auslegung des Art. 107 Abs. 2 OR im Einklang; ferner entspricht sie
der in der deutschen Doktrin und Rechtsprechung vorwiegend vertretenen
Auffassung (vgl. STAUDINGER, Komm. z. BGB 7. [S. Aufl. Bd. II 1 S. 284Anm.
0, STAUB, Komm. z. DHGB 11. Aufl Bd. H 1 Anm. 51 und 84 zu § 374).

3. Im Gegensatz zu der Auffassung der Vorinstanz

kenn 1922 15

226 _ Obllgationenrecht. N° 32.

ist somit die klägerische Schadensersatzforderung auf ihre materielle
Begründetheit zu untersuchen. Diese hängt von dem Schicksal der von
den Beklagten erhobenen Einrede der Unmöglichkeit der Erfüllung ab : es
frägt sich, ob die Behauptung zutrifft, dass die zum Export des Holzes
nach Italien erforderlichen Ausfuhrbewilligungen, deren Erteilung im
Vertrag vorbehalten wurde, infolge von Umständen, welche die Beklagten
nicht zu verantworten haben, nicht erhältlich waren. Da die Vorinstanz
diese Frage nicht untersucht hat, ist die Sache zur weitem Beurteilung
im Sinne des eventuellen Berufungsantrages an sie 21 rückzuweisen, wobei
es ihr unbenommen bleibt, die ihr allfällig als notwendig erscheinenden
Beweisergänzungen anzuordnen

sollte die Vorinstanz zur Ahweisung der Einrede gelangen, und deshalb in
die Lage kommen, die den Klägern gebührende Entschädigung zu bemessen,
so wäre für die Schadensliquidation auf das Ende des Monats Januar 1918
als massgebenden Zeitpunkt abzustellen. Denn angesichts der Aeusserungen
der Beklagten musste damals Macchi darüber im klaren sein, dass das
Holz nicht geliefert werde. Er durfte deshalb nicht durch spätere
Fristansetzungen die "Marktlage zum Nachteil der Verkäufer ausbeuten;
die am 25. September 1918 angesetzte Nachfrist könnte nur dann für die
Schadensberechnung in Betracht kommen, wenn die Berücksichtigung der
damaligen 'Marktlage im Interesse der Beklagten liegen würde. '

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des
Obergerichts des Kantons Luzern vom 9. Dezember 1921 aufgehoben und die
Sache zu neuer Behandlung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht
zurückgewiesen wird.Obligationenrecbt. N° 33. 227

33. Urteil der II. Zivilsbteflung' vom 6. April 1922 3. S. Berger-Scherer
und Emmen gegen Ballack. Kaufsoder Vorkaufsrecht? Vorkanis-

r e ch t: die Schriftform genügt auch für das limitierte
Vorkaufsrecht. (Art. 216 Abs. 3 OR.)

A. Mit schriftlich ausgefertigtem Vertrag vom 22. September 1915
verpflichtete sich der Beklagte 1), Baumeister Berger Scherer in Luzern,
an der Taubenhausstrasse 22 ein Wohnhaus zu errichten und dem Kläger
Bellasio mietweise zu überlassen. In Ziffer 5 des Vertrages wird dem
Mieter für die ersten fünf Jahre das Verkaufs-recht gewahrt. Diesen
Vertrag hatte der Beklagte 1) dem Kläger am 14. September 1915 zur
Unterschrift zugestellt und dabei in dem Begleitschreiben bemerkt: Das
Vorkaufsrecht zum Preise von 64,000 Fr. ist Ihnen laut Vertrag gewahrt;
Der Preis ist in demselben nicht vermerkt, weil derselbe der Bank
vorgelegt werden muss ; er ist somit in diesem schreiben festgesetzt.
Infolge besonderer, auf Wunsch des Mieters vorgenommener Bauarbeiten
erhöhte sieh die Bausumme um 10,000 Fr. und damit, wie unter den Parteien
nicht streitig ist, auch der in Aussicht genommene Vorverkaufspreis .

Am 9. April 1920 teilte der Beklagtel) dem Kläger mit, er werde die Villa
an die Beklagten 2), die Erbengemeinschaft Scherer-Scherer in Meggen,
verkaufen, da er, Kläger, das Vorkaufsrecht habe, möge er sich binnen 14
Tagen darüber aussprechen, ob er von diesem Rechte Gebrauch mache. Der
Kläger liess die Frist unbenützt verstreichen, worauf der Verkauf der
Liegenschaft an die Beklagten?) am 31. Mai 1920 zum Preise von 115,000
Fr. unter Ueberbindnng des Mietvertrages erfolgte. Am 8. Juni 1920 hievon
in Kenntnis gesetzt, schrieb der Kläger am 5. Juli 1920 beiden Beklagten
durch seinen Anwalt, er mache von seinem Vorkanisrecht zum Preise von
74,000 Fr. Ge-

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 107 - 1 Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
¹	Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
²	Se l'adempimento non avviene neppure entro questo termine, il creditore può nulladimeno richiedere l'adempimento ed il risarcimento del danno pel ritardo, ma invece di ciò, purché lo dichiari immediatamente, può rinunciare alla prestazione tardiva e pretendere il danno derivante dall'inadempimento oppure recedere dal contratto.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 107 - 1 Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
¹	Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
²	Se l'adempimento non avviene neppure entro questo termine, il creditore può nulladimeno richiedere l'adempimento ed il risarcimento del danno pel ritardo, ma invece di ciò, purché lo dichiari immediatamente, può rinunciare alla prestazione tardiva e pretendere il danno derivante dall'inadempimento oppure recedere dal contratto.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 108 - La fissazione di un termine per l'adempimento tardivo del contratto non è necessaria:
¹	quando dal contegno del debitore risulti che essa sarebbe inutile;
²	quando per la mora del debitore la prestazione abbia perduto ogni interesse pel creditore;
³	quando dal contratto risulti l'intenzione dei contraenti che l'obbligazione debba adempirsi esattamente ad un tempo determinato od entro un dato termine.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 107 - 1 Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
¹	Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
²	Se l'adempimento non avviene neppure entro questo termine, il creditore può nulladimeno richiedere l'adempimento ed il risarcimento del danno pel ritardo, ma invece di ciò, purché lo dichiari immediatamente, può rinunciare alla prestazione tardiva e pretendere il danno derivante dall'inadempimento oppure recedere dal contratto.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 216 - 1 I contratti di vendita che hanno per oggetto un fondo, richiedono per la loro validità un atto pubblico.
¹	I contratti di vendita che hanno per oggetto un fondo, richiedono per la loro validità un atto pubblico.
²	I contratti preliminari, nonché i patti di prelazione, le promesse di vendita e quelle di ricupera richiedono per la loro validità l'atto pubblico.78
³	I patti di prelazione che non fissano il prezzo sono validi nella forma scritta.79