BGE-48-II-196 - 1922-02-21 - DTF - Diritto civile - ids ovugàtxonenrecm. N° 30. Klägerin, sie habe in dieser Zeit mit niemand anders

ids ovugàtxonenrecm. N° 30.

Klägerin, sie habe in dieser Zeit mit niemand anders verkehrt, sich
als Vater des Kindes betrachtet habe. Unter diesen Umständen könnte eine
Anfechtung der Vereinbarung wegen Irrtums in Frage kommen. Allein es fehlt
nicht nur jeder Beweis für diese Behauptung, sondern es ergibt sich das
Gegenteil aus der Deposition der Mutter des Beklagten, die bezeugt, der
Vater der Klägerin habe ihr mitgeteilt, ihr Sohn und Fritschi hätten mit
seiner Tochter Umgang gehabt, worauf die Zeugin sofort erklärt habe, dann
müssten auch beide zahlen. Sie hat denn auch den Beklagten zur Eingehung
des Abkommens veranlasst und dabei mitgewirkt, sodass ihm die Tatsache
des Umgangs der Klägerin mit Fritschi nicht unbekannt sein konnte.

III . OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

30. Urteil der I. Zivila'bteilung vom 21. Februar 1922 i. S. Häfiiger
gegen Volizsbank Walkman-Makers.

B ü r g s c h a f t. Art. 509 Abs. 1 OR : Verantwortlichkeit des
Gläubigers für Verminderung der Sicherheiten. Die Bestimmung gewährt
dem Bürgen eine Einrede gegen die Belangung aus der Bürgschaft. Eine
Verminderung liegt auch bei unstatthafter Verwendung der Sicherheiten zur
Deckung anderer, nicht verbürgter Forderungen gegen den Hauptsebuldner
vor. Entstehungsgeschichte des Art. 509 Abs. 1 rev. OR.

A. _Durch Urteil vom 29. Oktober 1921 hat das

Obergericht des Kantons Luzern erkannt: Die Beklagte, Minna Häfliger,
hat der Klägerin, Volksbank wolhusen Malters, zu bezahlen : 6711
Fr.Obligationenrecht. N° 30. 197

nebst Zins zu 6% seit dem 30. September 1920 und 1/3 %

Kommission pro Quartal. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte
die-Berufung

an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren, die Klage sei völlig
abzuweisen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Siegfried Peyer, Zigarreniabrikant in Malters, stand mit der Klägerin
im Geschäftsverkehr. Nachdem er ihr am 22. Februar 1915 im Hinblick auf
ein kurz vorher gestelltes Kreditgesuch eine am 16. Februar 1911

auf seiner Liegenschaft Freihof in Malters errichtete

Gült von 2000 Fr. zu Pfand gegeben hatte, suchte er im April 1915 bei
ihr um einen Kredit von 7000 bis 10,000 Frnach. Wegen der hiefür zu
leistenden Sicherheit wandte er sich an die Beklagte und an Frl. Rosa
Jenny in Zug, und hat sie, als Burgen einzustehen. Dem Frl. Rosa
Jenny schrieb er am 23. April, er Würde der Bank für einen Kredit von
10,000 Fr. als Sicherheit seine Lebensversicherungspolize, auf 10,000
Fr. lautend, übergeben, sowie Schuldbrieie im Betrage von zusammen 6000
Fr. auf seiner Liegenschaft, wornach nach seiner Meinung genügend Deckung
vorhanden sei. Am 1. Mai verhandelte er mit der Klägerin und schrieb
ihr am 2. Mai : Habe Ihnen gestern noch vergessen, nützuteilen, dass
ich für die betreffende Summe, für die Burgen, eine Hinterlage auf Ihrer
Bank deponieren werde. Der Kredit Wäre auf Verlangen ganz auszubezahlen,
ebenfalls würde ich die schon hinterlegte Gült zurückziehen. Am 3. Mai
schrieb ihm die Klägerin : Wir bestätigen Ihnen unsere Unterredung vom
1. Mai und besitzen Ihr Geehrtes von gestern. Mit Gegenwärtige-m teilen
wir Ihnen nun höflich mit, dass Wir gewünschten Kredit nur gewähren
können, wenn Sie uns zu den genannten Burgen noch einen uns bekannten
Nachbürgen stellen.

Peyer liess nun in den Tagen vom 1. bis 3. Mai auf seiner Liegenschaft
zum Freihof drei Schuldbriefe von

-1 98 Obligationenreeht. N° 30.

je 2000 Fr. errichten. Laut Faustpfandverschreibung vom 27. Mai übergab er
dann der Klägerin diese drei Schuldbrieie als Pfand, und zwar, wie es in
dem zur Verschreibung verwendeten Formular heisst: für alle Forderungen
an Kapital, Zinsen, Provisionen und Kosten, welehe die genannte Bank in
irgend einer Form an ihn zu stellen habe, oder haben werde.

Ebenso übergab er ihr eine auf den 1.'Mai 1915 datierte
Bürgschaftsverpflichtung, unterzeichnet von Rosa Jenny, einem Jos. Bugmann
in Goldau, und von der Beklagten, worin diese auf einem gedruckten
Formular der Klägerin erklärten: hiermit als solidarische Bür-gen und
Selbstzahler der Volksbank Wolhusen A.-G. Malters zu haften für alle
Forderungen, welche die Bank gegen Herrn Siegfried Peyer, Zigarrenfahrik,
Malters, hat oder haben wird bis zum Betrage von 10,000 Fr. Kapital,
plus verfallenen und laufenden Zinsen, Kommissionen und Spesen. Die
Bürgen verpflichten sich,im Falle der Schuldner seiner Verpflichtung
nicht pünktlich nachkommt, auf erste Aufforderung der Gläubigerin hin,
das verbürgte Kapital samt allen verfallenen und laufenden Zinsen,
Kommissionen und Spesen der Volksbank Wolhusen A..-G. einzubezahlen. Für
die Höhe der jeweiligen Forderung anerkennen die Bürgen die
Geschäftsbücher der Volksbank Wolhusen als auch für sie massgebend.
Die Unterschrift der Beklagten wurde am 28. Mai 1915 legalisiert.

Ausser diesen Sicherheiten hatte Peyer der Klägerin seine
Lebensversicherungspolize bei der Allg. Versicherungsgesellschaft in Paris
angeboten, welche er dieser Gesellschaft für etwa 1000 Fr. verpfändet
hatte. Auf Ansuchen des Peyer und der Beklagten erklärte sich die Klägerin
bereit, diese Polize in Paris einzulösen, und am

27. Mai 1915 schrieb sie an die Beklagte: Auf Ver_

anlassung des Herrn S. Peyer setzen wir Sie in Kenntnis, dass fragliche
Polize der Allgemeinen Versicherungsgesellschaft in Paris lautend auf
Herrn Peyer nächsterObllgationenrecht. N° 30. 199

Tage von uns eingelöst wird. Herr Peyer wird also bis in einigen Tagen
Ihrem diesbezüglichen Wunsche Rechnung getragen haben.

Am 15. Juni 1915 berichtete die Klägerin dem Peyer, sie habe die
Polize für seine Rechnung in Paris eingelöst (wofür sie ihn mit 1181
Fr. 85 61:3. belaste) und seinem Depot einverleibt, und sie gewärtige
nun bezügliche Pfandversehreibung , worauf Peyer mit vom 12. Juni 1915
datierter Verschreibung die genannte Polize, auf 10,000 Fr. lautend, der
Klägerin als Faustpfand verschrieb cc für alle Forderungen an Kapital,
Zinsen etc. . . . Ueber die Bewilligung des von Peyer nachgesuchten
Kredites enthält das Protokoll der Kreditkommission der Klägerin
folgende, vom 17. Juni 1915 datierte Eintragung: a Nr. 41. S. Peyer,
Zigarrenfabrik Malters, wünscht Kontokorrentkredit von 10,000 Fr.
gegen Hinterlage von 8000 Fr. Gült ab Freihof, Malters, Vorg. 28,000,
Würd. 34,000 Fr., Brand-Assek. 40,000 Fr., 1. Leb. Vers.-Polize von Fr
....... ang.... d ...... Bürgschaft von Frl. Rosa Jenny, Kollermühle,
Zug, Frl. Minna Häfliger, Zähringerstr., Luzern, Herr Jos. Bugmann,
Eisenhandlung, Golden. Entsprechen.

2. Am 31. Mai 1915 belief sich der Debet Saldo Peyers bei der Klägerin
auf 1066 Fr., per Ende 1915 auf 5287 Fr., am 30. Juni 1917 auf 6270 Fr.,
und stieg bis Ende 1917 auf 12,564 Fr., bis Ende Juni 1919 auf 26,631
Fr. und bis Ende Dezember 1919 auf 27,917 Fr. an.

Die Klägerin hatte sich inzwischen auch weitere Deeknngen geben lassen,
nämlich:

a) Am 7. November 1917 leisteten die Gebr. Weibel in Malters der Klägerin
für Peyer Bürgschaft für alle Forderungen, welche sie an denselben habe
oder haben werde bis zum Betrage von 6000 Fr.; auf dem Bürgschein ist
bemerkt, als Sicherheit für diese Bürgschaft habe der Schuldner bei
der Klägerin drei Schuldbriefe von je 2000 Fr. ab Freihof, Malters,
angegangen den

200 Obligationenrecht. N° 30.

l., 2. und 3. Mai 1915 hinterlegt. (Es sind das die gleichen
drei Schuldbriefe, welche die Klägerin bereits auf Grund der
Faustpfandverschreibung vom 27. Mai 1915 besass). _ b) Am 2. Januar 1918
unterzeichnete Peyer der Klägerin eme als Erneuerung überschriebene
Faustpfandverschreibnng (für alle Forderungen etc. . . . ), in
welcher ausser den bereits genannten Pfändern (2000 Fr. Gült ab Freihof
vom 16. Februar 1911, 6000 Fr., drei Schuldhriefe ab Freihof vom l.,
2. und 3. Mai 1915, und 10,000 Fr. Lebensversicherung) als Hinterlagen
hezeichnet werden : si 5000 Fr. Gült ab Freihof vom 15. Februar 1911,
und 761 Fr. 90 Cts. Gült ab Brunnhof Kriens, ang. 15. März 1916.

0) Am 30. November 1918 leistete Gottfried Bucheli, Goldau, der Klägerin
Bürgschaft für alle Forderungen derselben an Peyer bis zum Betrag von
5000 Fr. (Diese Bürgschaft ist von Bucheli am 19. Dezember 1919 eingelöst
werden.) '

3. Am 15. Oktober 1919 berichtete die Klägerin der Beklagten und ihren
beiden Mitbürgen, die Situation des Hauptschuldners habe sich in den
letzten zwei Jahren derart verschlimmert, und die ,Kontokorrentschuld
desselben sei derart angewachsen, dass sie sich genötigt sehe, ihn auf
Pfandverwertung zu betreiben. Das wäre aber das Signal zum Zusammenbruch,
deswegen lade sie die Bürgen ein, mit ihr über eine Sanierung zu
unterhandeln. Man fasste nun ein Arrangement ins Auge, dahingehend,
dass Peyer zu Gunsten der Bürgen auf seine Liegenschaft eine neue
Grundpfandverschreibung von 10,000 Fr. bezw. 15,000 Fr. errichten
und seine bei der Klägerin verpfändeten Gülten und Schuldhriefe von
zusammen 13,761 Fr. 90 Cts. im Nachgang der Forderung der Klägerin
den Bürgen verpfänden sollte. Die Klägerin gab der Beklagten die
Lebensversicherungspolize heraus, und diese unterzeichnete am
30. Oktober 1919 für sich und ihre beiden Mitbürgen Jenny und
Bug--Obligationenrecht. N° 30. 201

mann eine ihr vorgelegte Erklärung folgenden Inhalts : Ich Unterzeichnete
habe unterm 1. Mai 1915 im Verein mit Frl. Rosa Jenny und Jos. Bugmann bei
Ihrer Vorgängerin zu Gunsten des Siegfried Peyer ....... eine Bürgschaft
eingegangen im Betrag von 10,000 Fr., nebst Zinsen, Kommissionen und
Kosten. Diese Bürgschaft ist inzwischen zu Ihren Gunsten abgeändert
worden. Ich bestätige hierdurch für mich und die andern zwei Bürgen,
dass wir unsere obige Verpflichtung auch heute noch in vollem Umfang
anerkennen, und zwar so, wie sie ist und s. Z. eingegangen wurde,
nämlich als : Blankobiirgschait. Am 5. Dezember 1919 widerrief die
Beklagte diese Erklärung wegen Irrtums, und weil sie ohne Vorwissen
und Vollmacht der beiden andern Bürgen ausgestellt worden sei; sie
gab auch der Klägerin auf deren Begehren hin die Polize wieder zurück,
jedoch mit dem Vorbehalt, dass dieselbe wie bis anhin für den von der
Beklagten verbürgten Kredit hatte.

Ferner stellte sie fest, dass die Klägerin die drei Gülten von 6000
Fr. vom verbürgten Kredit weggenommen, und damit einen andern Kredit
gedeckt habe.

Die Klägerin antwortete am 6. Dezember, Peyer habe ihr allerdings
Instrumente verpfändet, allein lediglich zu ihren Gunsten, ohne dass
irgend einmal die Rede davon gewesen wäre, dass die Bürgen Anspruch auf
etwelche Sicherung haben. Bei ihrer Erklärung vom 30. Oktober bleibe
die Beklagte behaftet.

4. Am 11. Dezember 1919 betrieb die Klägerin den Peyer für einen
Kontokorrentsaldo per 31. Dezember 1919 von 27,917 Fr., nebst Zinsen, auf
Pfandverwertung. Am 16. gl. Monats wurde über Peyer der Konkurs eröffnet.

5. Im November 11920 erhob die Klägerin gegen die Beklagte beim
Amtsgericht Luzern-Stadt die vorliegende Klage mit dem Begehrenz' Die
Beklagte habe anzuerkennen, ihr 6711 Fr., nebst Zins zu 6 % und 1/3 %
Kommissionen pro Quartal schuldig zu sein und zu bezahlen.

202 ss Obligationenrecht. N° 30.

Sie machte geltend: zu ihrer Gesamtkorderung per 31. Dezember 1919 von
. . . Fr. 23,91? .kommen noch die im Verlaufe des Verfahrens bezahlten
Unkesten, und er-, laufenden Zinsen, Kommissionen und

Spesen von . . . Fr. 1,623 .20 sodass sich ihre Forderung per 30. Sep--

ber 1920 auf. . . . . Fr. 29,540 .20 belaufe.

Daran seien der Klägerin eingegangen : a) Zahlung des Bürgen Bucheli
. . . . . .Fr. 5250.b) Zahlung des Konkursamtes aus dem Erlös der Pfänder
. 740 Fr. plus 14,750 Fr. plus 2000 = Fr.17,490.c) Zahlung des Konkursss
amtes als Konkursdivi--

dende . . . . . Fr. 89.Fr. 22,829.sodass ein Aktivsaldo der Klägerin
per 30. September 1920 bleibe von _. . . . Fr. 6.711--

In diesem Betrag habe das Betreibungsamt der Klägerin am 13. Oktober
1920 einen Verlustschein bezw. Pfandausiallschein ausgestellt.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt zunächst die
Richtigkeit der von der Klägerin im Konkurse Peyer eingegebenen Forderung,
und insbesondere, dass sie mit den geltend gemachten Unkosten, Zinsen,
Kommissionen und Spesen "von der Gesamtforderung von 27,917 Fr. belastet
werden könne. Sodann machte sie geltend : Als Peyer im Mai 1915 einen
Kredit bis zu 10,000 Fr. benötigte, habe er sich ihn beschafft durch
Verpfändung der sehnldbrieke und der Lebensversicherungspolize, verstärkt
durch Bürgschaft. Auf Grund der in Aussicht gestellten Verpfändung der
Werttitel haben Bugmann und Jenny am 22. Mai undObligationenrecht. N°
30. 203

die Beklagte am 28. Mai die Bürgschaft unterzeichnet. Da die
Schuldbriefe mit 6000 Fr. voll gutgeboten' worden seien, und die
Lebensversichemngspolize einen Erlös von 2000 Fr. ergeben habe, komme
für die Haftung der Burgen nur noch ein Betrag von 2000 Fr. in Betracht.
Nun habe-aber auch schon die am 22. Februar 1915 verpfändete Gült von
2000 Fr. zu Gunsten des verbürgten Betrages verwertet werden miissen. .

Was die im Jahre 1917 von den Gebr. Weibel geleistete Bürgschaft
anbelange, so habe Peyer damals die drei Schuldbrieke vom 1 ., 2. und
3. Mai 1915 gar nicht als Sicherheit bestellen können, weil dieselben ja
bereits seit 1915 zur Sicherheit der Bürgschaft der Beklagten hafteten.
Uebrigens sei es die Klägerin selbst gewesen, welche den Gebr. Weibel
diese Schuldbriefe gegeben habe, der Schuldner Peyer habe hievon nichts
gewusst. Dass die Klägerin die Gebr. Weibel aus der Bürgschaft entlassen
habe, sei unstatthaft gewesen.

Die Anerkennung des Bürgschaftsaktes durch die Beklagte vom 30. Oktober
1919 endlich sei nur unter dem Druck der Verhältnisse und auf täuschende
Vorgaben des Verwalters der ,Klägerin erfolgt, und daher unverbindlich.

6. In der von der ersten Instanz durchgeführten Beweisverhandlung
deponierte S. Peyer u. a. : Als er die Beklagte und die beiden Mitbürgen
um ihre Bürgschaftsleistung anging, habe er ihnen schriftlich und mündlich
erklärt, dass ihnen zu ihrer Sicherstellung sämtliche Hinterlagen haften,
welche er bei der Klägerin bestellt haben. In dieser Meinung habe er
selbst die Titel bei der Klägerin hinterlegt. Als er die Geer Weibel
um Bürgschaft ersuchte, habe ihm der Verwalter der Klägerin gesagt,
man könne diesen gewisse Hinterlagen zuschreiben. Auf die Hinterlage der
Wertschriften und der Bürgschaft vom Mai 1915 hin habe ihm die Klägerin
einen Kredit von 10,000 Fr. gewährt, davon 5000 Fr. Kontokorrentkredit
und 5000 Fr. Wechselkredit.

Der Hypothekenschreiber Meer, welcher die Bürg-

204 .Obligationenrecht. N° 30.

schaftserklärung der Beklagten legalisierte, bezeugte auf Grund der mit
ihr und Frl. Jenny damals gepflogenen Unterredung, dass beide Burgen
bei der Eingebung ihrer Verpflichtungen vorausgesetzt haben, sie seien
durch Hinterlagen gedeckt. ,

7. Das angefochtene Urteil nimmt zu der Behauptung der Beklagten,
sie habe bei ihrer Bürgschaft auf die der Klägerin bestellten Pfänder
zählen dürfen, sowohl vom Gesichtspunkt des Art. 28 OR als des Art. 509
OR aus Stellung.

In Bezug auf Art. 28 OR führt es auf Grund des Zengenbeweises aus.:
Es unterliege allerdings keinem Zweifel, dass Peyer den Burgen eine
hinreichende Sicherstellung zugesichert habe, und es sei anzunehmen,
dass sich die Beklagte in der Tat als durch Hinterlagen gesichert be-

trachtet, und wohlnur aus diesem Grund gehiirgt habe. .

Der Klägerin gegenüber könne sie sich gemäss Art. 28 Abs. 2 OR jedoch nur
dann auf Täuschung berufen, wenn die Klägerin ihrerseits bei Abschluss
des Bürgschaftsvertrages die Täuschung gekannt habe oder doch hätte
kennen sollen. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht geleistet. Durch die
Zuschrift vom 2. Mai 1915 habe Peyer allerdings der Klägerin mitgeteilt,
dass er die Bürgen durch Hinterlagen sicherstellen werde. Allein aus
dieser Mitteilung habe die Klägerin noch nicht entnehmen

können, dass Peyer dem Burgen gegenüber in dieser Be--

Ziehung Zusicherungen geniacht habe, und dass diese sich nur unter der
Voraussetzung bereits erfolgter oder noch erfolgender Sicherung als
Bürgen verpflichteten. Die Klägerin habe ja auch nicht weiter mit den
Burgen unterhandelt, und daher auch nicht Gelegenheit gehabt, die Gründe,
welehe allenfalls die Burgen zur Eingehung der Verpflichtung beWogen,
näher kennen zu lernen.

. Der Berufung auf Art. 509 OR sodann hält die Vorinstanz entgegen,
dass der Tatbestand dieser Bestimmung vorliegend nicht erfüllt sei
,; denn weder die bei Eingebung der Bürgschaft der Klägerin schon
verpfän--Obllgationenrecht. N° 30. 205

dete Gült von 2000 Fr., noch die später hinzugekommenen Pfandgegenstände
seien der Klägerin nach der Auffassung des Gerichtes zu dem
ausschliesslichen Zwecke übergeben worden, um die von der Beklagten

.und ihren Mitbürgen verbürgte Schuld von 10,000 Fr.

sicherzustellen. Freilich habe Peyer der Klägerin am 2. Mai 1915
geschrieben, dass er für die Bürgen eine Hinterlage machen werde,
und als Zeuge seine Zusicherange-n bestätigt ;. auch werde es sich
(Wie näher ausgeführt wird) bei der im Beschluss der Kreditkornmission
vom 17. Juni 1915 erwähnten 8000 Fr. Gült ab Freihof Malters um die
am 22. Februar vorher übergebene Gült von 2000 Fr. und die drei am
27. Februar hinterlegten schuldig-tiefe von je 2000 Fr. handeln. Allein
dem gegenüber sei einmal darauf hinzuweisen, dass die bezüglichen
Faustpfandverschreibungen vorbehaltlos lauten für alle Forderungen,
welche die Klägerin habe oder haben Werde. Mit keinem Wort werde darauf
Bezug genommen, dass diese Pfandversc'hreibungen zur Sicherung der
verbürgten 10,000 Fr. hatten, oder gar ausschliesslich haften sollen,
und ebenso folge auch aus dem Beschluss der Kreditkommission nicht, dass
die hinterlegten vier Titel nur für die kreditierten und verbürge-en
10,000 Fr. haften. Und schliesslich stehe auch das ganze Verhalten des
Schuldners Peyer im Widerspruch mit seinem Zeugnis: Wenn die Wertschriften
Wirklich als ausschliessliche Sicherheit für die Burgen bestimmt gewesen
Wären, so hätte Peyer doch nicht just auf Grund dieser Titel neue
Kredite beanspruchen dürfen, und gerade mit denjenigen drei Titeln die
Gebr. Weibel sichergestellt, die nach Lage der Sache als Hauptbestandteil
der fundie Beklagte und ihre Mitbürgen bestimmten Sicherheiten erscheinen
mussten. Mit dem Verhalten des PeYer stehe umgekehrt das Verhalten der
Klägerin im Einklang: Auf Grund der Hinterlagen habe die Klägerin dem
Schuldner neue Kredite bewilligt. Am 4. Oktober 1917 habe Sie ihm sodann
mitgeteilt, dass die Hinterlagen, insbesondere

206 Obligaiiunenrecht. N' 30.

die drei Schuldbriefe, den Vorschriften nicht in allen Teilen entsprachen,
dass sie aber, wenn Peyer einen guten Bürgen in diese Titel stelle,
weiter entgegenkommen werde, und in der Folge habe sie dann ihr
Einverständnis zur Verwendung der drei Schuldbriefe als Sicherheit für
die Gebr. Weibel erklärt. Neben der Tatsache, dass kein Faustpfandakt
eine Verhaftung der hinterlegten Titel zu Gunsten der Beklagten und ihrer
Mitbürgen erkennen lasse, und dass auch der Beschluss der Kreditkommission
vom 17. Juni 1915 nicht für eine ausschliessliche Verhaftung zu Gunsten
der Burgen spreche, liege also auch ein übereinstimmendes Verhalten von
Gläubiger und Schuldner vor, das ebenfalls für die Auffassung spreche,
dass eine solche ausschliessliche Verhaftung für die verbürgte Forderung
nie erfolgt sei. Wenn das aber angenommen, d. h. davon ausgegangen werde,
dass die Hinterlagen nicht ausschliesslich zur Sicherstellung der Bürgen
aus dem Akt vom 1. Mai 1915 dienten, so könne durch die anderweitige
Verwendung der Hinter-lagen auch keine Verminderung der Sicherheiten
im Sinne des Art. 509 OR eingetreten sein, m. a. W. es könne die
Klägerin wegen dieser anderweitigen Verwendung nicht von der Beklagten
verantwortlich gemacht werden. .

8. Es ist der Vorinstanz zunächst darin beizupflichten, dass die streitige
Bürgschaft aus dem Gesichtspunkt der absichtlichen Täuschung (Art. 28 OR)
nicht angefochten werden kann. Die Beklagte hebt übrigens in ihrer, dem
Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift ausdrücklich hervor, sie habe
in der Rechtsantwort die Einrede der absichtlichen Täuschung nur bezüglich
der Machination der Klägerin vom 30. Oktober 1919 und nicht etwa bezüglich
der Eingebung der Bürgschaft und der Krediterteilung erhoben; denn damals
seien die Verhältnisse auf allen Seiten klar gewesen und niemand habe sich
geirrt. In der Tat hat sie nicht behauptet, durch falsche Vorspiegelungen,
man werde die von ihr zu ver-Obligatlonenrecht. N° 30. 207

bürgende Schuld durch Hinterlage von Wertpapieren sicherstellen, zur
Eingehung der Bürgschaft verleitet worden zu sein, sondern ihre Einrede
beruht im Gegenteil darauf, dass die Hinterlagen, auf welche sie zählte,
für diese Schuld wirklich bestellt worden seien, die Klägerin dieselben
dann aber, ihrer vertraglichen und gesetzlichen Pflicht zuwider, zur
Deckung Weiterer, dem Hauptschuldner gewährter Kredite verwendet habe. Die
Beklagte beruft sich damit auf den dem Bürgen in Art. 509 OR gewährten
Schutz, und die entscheidende Frage geht dahin, welche Rechtswirkungen
sich aus der Anwendung dieser Bestimmung auf den vorliegenden T atbestand
ergeben.

9. 4 Nach Art. 509 OR ist der Gläubiger dem Bürgen dafür verantwortlich,
dass er nicht zu dessen Nachteil die bei Eingehung der Bürgschaft
vorhandenen, oder die nachträglich erlangten und ausschliesslich
für die verbürgte Forderung bestimmten anderweitigen Sicherheiten
vermindere. Diese Bestimmung gewährt dem Bürgen zunächst einen
Schadenersatzanspruch gegen den seine Diligenzpflicht verletzenden
Gläubiger ; nach feststehender Praxis steht ihm jedoch aus derselben
bereits auch eine Einrede gegenüber der Belangung aus der Bürgschaft
zu. (HAFNER, Anm. 1 zu Art. 508 aOR; S'rooss, Diligenzpflicht
d. Gläubigers in Zeitschr. d. bem. Jur. Ver.47 S. 535). Den Selidarbürgen
kann der Gläubiger freilich nach Art. 496 OR schon vor dem Hauptschuldner
und vor der Verwertung der Pfänder belangen, und wenn dies geschieht,
so kann sich jener seiner Zahlungspflicht mittler Berufung auf die
bestellten Pfänder nicht entziehen, weshalb es fraglicherscheint, ob dem
vor dem Hauptschuldner belang'ten Solidarbürgen die gedachte Einrede
zustehe. Diese Frage kann indessen hier dahingestellt bleiben, weil
die Klägerin von ihrem Rechte aus Art. 496 OR keinen Gebrauch gemacht,
vielmehr bereits vor der Belangung der Burgen die Be-

·treibung des Hauptschuldners und die Verwertung der

208 L)dii-,xationez1rccht. N° 30.

Pfänder durchgeführt hat, sodass es sich bei der vorliegenden Klage nur
noch um die Haftung der Beklagten für. den Ausfall auf der verbürgten
Forderung handelt. Die Einwendung der Klägerin, die Beklagte könne
sich ihrer Klage gegenüber auf Art. 509 OR schon deshalb nicht berufen,
weil sie sich als Solidarbürge verpflichtet habe, erweist sich deshalb
als unstichhaltig.

10. Zur Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden Falle die
Voraussetzungen einer Einrede aus Art. 509 OR gegeben seien, ist
festzustellen: a) welches die von der Beklagten verbürgte Forderung sei
'? b) welche anderweitigen Sicherheiten für diese Forderung in Betracht
kommen ? und c) ob und in welchem Masse eine Verminderung der Sicherheiten
im Sinne des Artikels stattgefunden habe '? Hierüber ist zu bemerken :

ad a) Die Klägerin legt ihrer Klage den Saldo aus der Schlussabrechnnng
mit dem Hauptschuldner zu Grunde, den sie auf den Betrag von 29,540
Fr. 20 Cts. beziffert, und macht geltend, nach Abzug des Erlöses aus
den sämtlichen anderweitigen Sicherheiten von diesem Saldo verbleibe ein
von der Beklagten und ihren Mithin-gen zu deckender Rest im Betrag der
Klagesumme. Die Beklagte dagegen stellt sich auf den Standpunkt, die von
ihr beanspruchten anderweitigen Sicherheiten müssen von dem Betrag des
bei der Bürgschaftsleistung gewährten ,Kredites von 10,000 Fr. abgezogen
werden; denn nur für eine Schuld in diesem Betrage (samt Zinsen etc.) habe
sie gebürgt, und zwar im Vertrauen darauf, dass die damals bestehenden
und erlangten anderweitigen Sicherheiten für diesen Forderungsbetrag
ausreichen. Wenn nun lediglich auf den Wortlaut des Bürgschaftsaktes
abzustellen Wäre, so müsste offenbar der Auslegung der Klägerin
beigepi'lichtet werden; denn nach dem Text des von ihnen unterzeichneten
Formulars erklären die Bürgen: zu haften für alle Forderungen, welche
die Bank gegen Herrn Peyer ..... hat oder haben wird bis zum Betrage von
10,000 Fr. plus verfallenen und laufen--Obllgationenrecht. N° 30... 209

den Zinsen, Kommissionen und Spesen, und hiernach würden also Gegenstand
der Verbürgung schlechthin alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen
der Bank an Peyer bilden, während dagegen das Mass der Haftung der Bürgen
auf den angegebenen Maximalbetrag heschränkt wäre. Hievon ausgegangen,
hätte es die Klägerin dann allerdings in der ,Hand gehabt, nachträglich
den Kredit von 10,000 Fr. nach Belieben zu erhöhen, Bürgschaft ,und
Pfänder auch. für den erhöhten Kredit in Anspruch zu nehmen und auf
diese Weise das Vertrauen der Bürgen darauf illusorisch zu machen,
dass die Forderung, für welche sie haften, in ihrem vollen Betrag
gleichzeitig durch Hinterlagen gedeckt sei. Neben dem Wortlaut des
Bürgschaitsaktes ist jedoch auch auf die übrigen, zur Ermittlung
des Vertragswillens dienlichen Momente abzustellen (BGE 44 II s. 64;
PRAXIS VII Nr. 62). Nun ergibt sich aus den Akten, dass die vorliegende
Bürgschaft nur zur Deckung eines Kredites von 10,000 Fr. nachgesucht
worden ist, und dass die Klägerin am 17. Juni 1915 den Kredit, auf die
streitige Bürgschaft und die damals verlangten Hinterlagen hin, auch
tatsächlich auf diese Summe als Maximalbetrag angesetzt hat. Wenn aber
(wie unten noch darzutun sein wird) die Klägerin bei Entgegennahme der
Bürgschaft darüber nicht im Zweifel sein konnte, dass die Bürgschaft im
Vertrauen auf die gedachte Nebendeckung eingegangen werde, so muss sie
nach Treu und Glauben die Auslegung gelten lassen, wornach Gegenstand
der Verbürgung eine Forderung aus dem damals ins Auge gefassten und
gewährten Kredit von maximal 10,000 Fr. bildet. ss

ad b) Fragt es sich nun, welche anderweitigen Sicherheiten die Klägerin
für diese verbürgte Forderung erlangt habe, so sind das : einmal die
bereits im Februar vom Hauptschuldner hinterlegte Gült von 2000 Fr. ;
denn nach der Feststellung der Vorinstanz ist dieser Titel in den von
der Klägerin laut Protokolleintrag vom

AS es II nm M

210 . ()hligaticnenrccht. N° 30.

Juni 1915 vorgemerkten Hinterlagen unter der Bezeichnung 8000 Fr. Gült
ab Freihof inbegriffen ; ferner die drei am l., 2. und 3. Mai
1915 errichteten Schuldbrieie von je 2000 Fr. auf den Freihof ,
und endlich die Lebensversicherungspolize des Hauptschuldners Peyer
von nominell 10,000 Fr. Dass die Klägerin wusste, dass die Beklagte
die Bürgschaft speziell auch mit Rücksicht auf diese letztere Deckung
einging, ergibt sich aus ihrer ,Zuschrift an die Beklagte vom 27. Mai
1915. Unbestrittenermassen erreichte der Erlös aus der Versteigerung
dieser Hinterlagen den Betrag der verbürgten Kapitalforderung, und es
boten demnach diese anderweitige-i Sicherheiten der Beklagten für das
Risiko aus ihrer Verbürgung, abgesehen von ihrer Haftung für Zinsen,
Kommissionen etc., volle Deckung.

ad 6) Bei der Frage, ob die Klägerin zum Nachteile der Burgen diese, für
die verbürgte Forderung erlangten anderWeitigen Sicherheiten vermindert
habe, ist zunächst festzuhalten, dass eine solche Verminderung nicht
nur dann vorliegt, wenn der Gläubiger die Sicherheiten preisgibt oder
vernachlässigt, sondern auch darin liegen kann, dass er sie eigenmächtig
und zu Unrecht an derweitig verwendet, insbesondere. zu unstatthafter
Deckung anderer, ihm gegen den Hauptschuldner zustehender Forderungen. Nun
erfassen allerdings die Verpfändungsakte in ihrer generell gehaltenen
Formulierung die fraglichen Pfänder nicht nur für den damals gewährten
Kredit, sondern für alle Forderungen . . ., welche die Bank an den
Hauptschuldner in irgend welcher Form zu stellen hat oder haben
wird . Allein auch hier scheitert die Versteifung auf, den Wortlaut
an den Geboten von Treu und Glauben, und zwar aus folgenden Gründen:
_Wie die Vorinstanz selber feststellt, unterliegt es keinem Zweifel,
dass der Hauptschuldner den Bürgen eine hinreichende Sicherstellung
zugesichert hat, und sie zieht aus den Aussagen der Zeugen Peyer und
Meer, sowie einer Zuschrift des .I . Bugmann an die 'Amtsgerichtskanzlei_
H-Obligationenrecht. N° 30. 211

Luzern-Stadt vom 18. Februar 1921 mit Recht den Schluss, dass die
Beklagte bei Eingebung der Bürgschaft sich in der Tat durch Hinterlagen
als sichergestellt betrachtet, und sich wohl nur aus diesem Grunde
zur Uebernahme der Bürgschaft habe bewegen lassen. Andrerseits hatte
der Hauptschuldner Peyer der Klägerin am 2. Mai 1915, im Hinblick
auf sein kurz vorher gestelltes Kreditgesuch mitgeteilt, dass er für
die betreffende Summe, für die Burgen, eine Hinterlage auf ihrer Bank
deponieren werde. Aus dieser Zuschrift ersah die Klagerm mit aller
Deutlichkeit, dass Peyer die Pfänder zur Sicher-

stellung der Burgen bestimmte, ihr dieselben also für die

von diesen verbürgte Schuld geben wollte, und dass demnach, wenn auch die
Piandverschreibung in der angegebenen Weise allgemein lautet, die Pfänder
nach dem Willen des Pfandgebers doch unter allen Umstanden in erster
Linie zur Deckung dieser verbürgten Schuld haften, und daher im Falle
einer spätern Erhebung des Kredits für einen weitern Forderungsbetrag
Jedenfalls nur subsidiär in Anspruch genommen werden sollten Hat aber
die Klägerin diese anderweitigen Sicherheiten speziell zum Zweck der
von der Beklagte?l verbiirgten Kredit-schuld erlangt, so wurde sie _ nadc

Art. 509 OR dieser dafür verantwortlich, dass sie ie genannten
Sicherheiten nicht zu ihrem Nachteil fur die Vermehrung des Kredits
verwende. Indem Sie diesin der angegebenen Weise, dennoch tat,
verminderte sie in; Effekt zum Nachteil der Beklagten die Deckung,
an welche diese rechnete-, und nach'der Vertragsmeinuäig rechnen
durfte. Wenn die Vorinstanz darauf abstezlltM re Klägerin habe aus der
Mitteilung _Peyers vom gt si &: wofür die Hinterlagen bestimmt seien,
noch mcb e in nehmen können, dass Peyer den Burgen gegeniiderI s dieser
Beziehung Zusicherungen gemacht habe, unf 1 air diese sich nur unter
der Voraussetzung bereits er onst-hoder noch erfolgender Sicherungen als
Burgen verp 10 n teten, so übersieht sie dabei, dass Art. 509 OR eben w

212 Obligationem'ecnt. N° 30.

der Præsumption ausgeht, dass die Bürgschaft mit Rücksicht auf die
vom Hauptschuldner oder Dritten bestellten anderweitigen Sicherheiten
eingegangen werde (s.HAFNEB, Anm.3 a zu Art. 508 aOR), wie das auch
der Lebenserfahrung entspricht, und dass die Klägerin wusste, dass
die Beklagte sich um die von Peyer zu leistende Deckung bekümmerte,
beweist ihre Zuschrift vom 27. Mai 1915 an sie wegen der Einlösung der
Lebensversicherungspolize.

11. Zur Begründung ihrer Annahme, dass der Tatbestand des Art. 509 OR
nicht gegeben sei, hat die Vorinstanz hauptsächlich darauf abgestellt,
dass weder die bei Eingebung der Bürgschaft schon verpfändete Gült,
noch die später hinzugekommenen Pfandgegenstände der Klägerin zu dem
ausschliesslichen Zweck übergeben worden seien, die von der Beklagten
verbürgte Schuld von 10,000 Fr. sicherzustellen. Dies ist jedoch nicht
entscheidend. Es kommt nicht darauf an,-ob die Pfandgegenstände nach der
Pfandverschreibung ausser der verbürgten Schuld überhaupt eventuell auch
noch für andere Schulden Peyers an die Klägerin haften, sondern darauf,
in welchem Verhältnis zu der verbürgten Schuld diese andern Schulden
aus den Pfändern Befriedigung erlangen sollten, In. a. W., ob die
Vertragsmeinung bei Eingebung der Bürgschaft und bei der Pfandbestellung
nicht dahin gegangen seidass die Pfänder in erster Linie zur Deckung der
verbürgten Forderung verwendet. werden, und damit vorab zur Sicherstellung
der Bürgen dienen sollten, was auf Grund der vorstehenden Erwägung eben
zutrifft. Fürs erste ist zu beachten, dass Art. 509 keineswegs bezüglich
aller anderweitige-n Sicherheiten verlangt, dass sie für die verbürgte
Forderung ausschliesslich bestimmt worden seien, sondern nur

bezüglich der nachträglich erlangten ; hier aber sind die ,

streitigen Hinterlagen teils vor, teils bei Anlass der Eingehung der
Bürgschaft bestellt worden. Zudem erhellt aus der Entstehungsgeschichte
dieser Bestimmung (s. STOOSS,Obligationenrecht. N° 30. 213

a. a. O. S. 536), dass man hinsichtlich der nachträglich erlangten
Sicherheiten darauf abstellen wollte, ob sie speziell für die verbürgte
Forderung bestimmt worden seien, oder sich auf diese etwa nur'dank einer
im Bankverkehr üblichen generellen Klausel beziehen. Die Abänderung
gegenüber aOR Art. 508 (welcher die Einschaltung und ausschliesslich
für die verbürgte Forderung bestimmten nicht enthielt) wurde bei. der
Revision des Bundesgesetzes veranlasst durch eine Eingabe des Verbandes
zürcheriScher Kreditinstitute, welche auf die Gepflogenheit der Banken
hinwies, in ihren

Faustpfandverschreibungen die Bestimmung aufzu-

nehmen, dass das Pfandrecht auch bestellt gelte für weitere Guthaben,
welche zu Gunsten der Bank bereits bestehen oder erst entstehen
werden, und die Frage aufwarf, ob, wenn nun der Schuldner eines
Bürgschaftsdarlehens später bei der gleichen Bank ein Darlehen gegen
Hinterlage von Wertschriften erhebe, bei der Liquidation dieses
Faustpfanddarlehens die dafür bestimmten Pfänder nur mit Zustimmung
der Bürgen des früher erhobenen Bürgschaftsdarlehens aushingegeben
werden dürfen. Um den Banken in einem solchen Falle die Herausgabe
ohne Rücksichtnahme auf die gedachte stereotype Verpfändungsklausel
zu erlauben, stellte Re-gierungsrat Keller in der Expertenkommission
zur Revision des OR den Antrag, zu sagen: die ..... vorhandenen
oder vom Hauptschuldner speziell in Bezug auf die verbürgte Forderung
nachträglich erlangten Sicherheiten, und die Expertenkommission stimmte
dieser Redaktion bei. Im Entwurf vom Jahr 1919 ist dann das Wort speziell
durch ausschliesslich ersetzt worden. Es ist aber aus den Materialien
nicht ersichtlich, dass damit eine materielle Aenderung bezweckt werden
wäre, und es hätte auch kein Grund dafür vorgelegen ; dass ein und
dieselbe Hinterlage zugleich für zwei sukzessiv entstandene Forderungen
ausreichend sei, und mit Rücksicht hierauf von den Beteiligten, sei es
von Anfang an oder

214 Obligationenrecht. N° 30.

erst nachträglich, absichtlich für beide zusammen bestimmt worden sein
kann, ist sehr wohl denkbar; weshalb in einem solchen Falle darum,
weil die Sicherheit nicht ausschliesslich für die eine oder andere
Forderung bestimmt war, die in Art. 509 OR statuierte Diligenz pflicht
des Gläubigers zessieren sollte, ist nicht wohl einzusehen.

12. Die aus Art. 509 OR erhobene Einrede der Beklagten erweist sich
somit als begründet. Es ist auch nicht anzunehmen, dass diese durch ihre
Erklärung vom 30. Oktober 1919 nachträglich darauf, wirksam verzichtet
habe. Einmal steht diese Erklärung, wornach es sich von Anfang an um eine
sog. Blankcbürgschaft gehandelt habe, nach dem Gesagten mit dem wirklichen
Vertragswillen im Widerspruch ; auch liegt nichts dafür vor, dass die
Bürgschaft, wie es in der Erklärung heisst, inzwischen im Einverständnis
der Beklagten zu Gunsten der Klägerin abgeändert worden sei. Ob die
Einrede der Täuschung, welche die Beklagte gegenüber der Berufung auf
diese Erklärung erhoben hat, begründet sei, kann dahingestellt bleiben;
denn es ergibt sich aus den Akten, dass sie nur im Hinblick auf das damals
unter den Parteien verhandelte sanierungsprojekt abgegeben wurde, welches
dann nicht zur Durchführung gelangte; ' so hat die Klägerin ja auch die
Lebensversicherungspolize welche sie der Beklagten damals übergeben hatte,
von dieser zurückverlangt und Wieder in Empfang genommen.

13. Da, wie bereits bemerkt, nach der Darstellung beider Parteien der
Kapitalbetrag der verbürgten Forderung durch den Erlös der Hinterlagen,
auf welche die Beklagte in erster Linie Anspruch zu erheben berechtigt
ist, gedeckt erscheint, so könnte es sich'nur noch fragen, ob und
in welchem Umfange die Beklagte für Zinsen und Kommissionen hatte. In
dieser Beziehung fehlt es aber an einer hinreichenden Substantiierung der
Klage. Die Klägerin hat die Zinsen und Kommissionen, mit welchen sie den
Hauptschuldner belastete, auf Grundlage ihresObligationenrecht. N° 31. 215

gesamten Verkehrs mit dem Hauptschuldner berechnet, was nach dem
bereits Gesagten gegenüber den Burgen nicht zulässig erscheint. Für eine
zifiermässige Ausschei-

dung derjenigen Beträge, welche die Klägerin auf der verbürgten Forderung
an Zinsen etc. eventuell fordern könnte, gibt die klägerische Abrechnung
keine genugen--

den Anhaltspunkte.

Demnach hat das Bundesgericht erkannt :

Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Luzern vom 29. Oktober 1921 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivile'bteilung vom 7. März 1922
i. S. Steiner gegen Staub, Wismar & Siegfried. A rt. 1 1 9 O R. Objektive
Lieferungsunmöglichkeit infolge Versetzens einer Sehweizerfirma auf die
französische schwarze Liste ?

A. Der Beklagte ist unter der Firma Ferdinand Steiner, Weinhandlung in
Winterthur, im zürcherrschen Handelsregister eingetragen. Er betreibt
ausserdem unter der Firma Ferdinand Steiner, Vins en gros, ein Geschäft
in Vilafranoa del Panades (Spanien). Von dieser Firma kauften die Kläger
Staub, Wismer & Siegfried in Zürich. im Herbst 1916 zu verschiedenen
Malen spanische Weine von 10° und 11° Gehalt zu Preisen von 35 Fr. bis 39
Fr. per hl. Die Lieferung war franco gare Cette oder france gare Cerbcre
)) vorgesehen. Da jedoch der Beklagte am 18. Oktober 1916 schrieb,
die lerhaltm'sse

, seien gegenwärtig so, dass ein Transport via Cerbere, d. h. auf dem
Landweg, voraussichtlich nicht möglich sei, ersuchten die Kläger mit
Telegramm vom 27. Ok-