BGE-48-I-445 - 1922-10-27 - ATF- Droit constitutionnel - 444 ss Strafrecht. einem Analogieschluss

444 ss Strafrecht.

einem Analogieschluss _ dem Zurückgehen auf ein der Vorschrift des
Art. 49 litt, 'd zu Grunde liegendes allgemeineres Prinzip -beruhen, der
bei der Auslegung der Strafgesetze nicht zulässig ist (AS 44 I s. 213).

2. Zu Gunsten der Auffassung der Kassationsklägerin kann auch nichts aus
der Verweisung des Art. 5 des Bundesgesetzes betreffend Volksabstimmung
über Bundesgesetze und Bundesbeschlüsse hergeleitet werden, wonach
derjenige, welcher unter ein Begehren um Volksabstimmung über ein
Bundesgesetz oder einen Bundesbeschluss eine andere Unterschrift als
die seinige setzt, dei; Anwendung der Bestimmungen der Strafgesetze
unterliegt. Abgesehen davon, dass es zweifelhaft erscheint, ob damit
überhaupt auf Art. 49 des Bundesstrafrechts und_ nicht vielmehr auf
kantonale Strafgesetze verwiesen werden wollte (vgl. Botschaft des
Bundesrates, BBl 1874 I S. 1005 unten), lässt die Nichtübernahme der
allgemeinen Klausel des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössischen
Wahlen und Abstimmungen von 1872 (Art. 44), wonaeh Übertretungen der
Vorschriften dieses Gesetzes nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes
über das Bundesstrafrecht bestraft werden, und die Beschränkung der
Verweisung auf eine ganz bestimmte Verletzung des Gesetzes den Schluss
zu, dass man das Verbot der Teilnahme nicht stimmberechtigter Personen
an einem Volksbegehren nicht unter Strafe stellen wollte, von der
. Überlegung ausgehend, dass das Erfordernis der amtlichen Bescheinigung
der 'Stimmberechtigung der Unterzeichner einen genügenden Schutz gegen
Missbräuche vorliegender Art darstelle.

,Demnach erkennt der Kassationshof : Die Kassationsbeschwerde wird
abgewiesen.

OFDAG Offset-,. Formularund Fotodruck AG 3000 BernA. STAATSBEGHT DBOIT
PUBLICi. GLEICHHEIT VOR DEM GESÉTZ (RECHTSVERWEIGERUNG)ÉGALITÉ DEVANT
LA LOI (DÉN! DE JUSTICE)

51. Urteil vom 27. Oktober 1922 i. S. Bornisclu Kraftwerke gegen Bern
Verwaltungsgericht.

Kantonales Wasserbaupolizeirecht. Behandlung _der Leitung eines
Elektrizitätswerkes als schwelfenpflichtiges Grundeigentum . Keine
Willkür.

A. §12 des hernischen Gesetzes betreffend den. Unterhalt und die
Korrektion der Gewässer vom 3. April 1857 (Wasserbaupolizeigesetz)
bestimmt :

Die Pflicht zur Ufersiversicherung und zum Schutze _' gegen Überschwemmung
(Schwellenund Dammpfhcht) _ lastet auf dem beteiligten Eigentum. -

Als beteiligt ist dasjenige Eigentum anzusehen, welches durch die
Bauten unmittelbar oder mittelbar geschützt wird. Je direkter und
grösser die von einem Grundstück abgewendete Gefahr, desto grösser ist
das. Beteiligungs-verhältnis und diezu tragende Last des betreffenden
Grundstücks. ' ss " .

Zur Durchführung des Uferunterhalts und der notigen Schutzbauten ist
der Kanton in Schwellenbezirke em-

geteilt, die in der Regel mit den Gemeindegrenzen zu; ' · sammenfallen
(g 18). ,Für jeden Sehwellenbezrrk Wird

ein Reglement erlassen, Welches namentlieh'bezeiohnen soll : die
GeWässerstrecke, welche der Bear]; zu unterhal-

AS 481 1922 31

446 Steam-echt...

ten hat, das anzuwendende Bausystem, soweit es zum Voraus bestimmt
werden kann, die Pflichtigen und die Verteilung der Last unter sie, die
Organisation insbesondere inbezug auf Aufsicht, Anordnung und Leistung
der Arbeiten. Ausserdem ist ein Schwellenkataster anzulegen, in dem
alles schwellenpflichtige Land eingetragen wird (§ 20). Reglement
und Kataster entwirft der betreffende Gemeinderat nach Einvernahme der
Beteiligten. Sie sind durch den Regierungsrat zu genehmigen, der, nachdem
er den Gemeinderat darüber angehört hat, die zweclnnässig erscheinenden
Abänderungen und Ergänzungen daran vornehmen kann (gg 21 und 22).

B. Bei der Revision des Schwellenreglements und Schwellenkatasters der
Gemeinde Wimmis im Jahre 1919 wurden u. a. auch die Bernischen Kraftwerke
A. G. für ihre durch das in den Kataster aufgenommene Land führenden
Starkstromleitungen in einem bestimmten Verhältnis schwellenpflichtig
erklärt und eine dagegen erhobene Einsprache vom Regierungsrat, abgesehen
von einer gewissen Ermässigung' des Umfangs der Beitragspflicht am
10. Oktober 1919 abgewiesen. In der Folge stellte die Einwohnergemeinde
Wimmis den Bernischen Kraftwerken gestützt hierauf Rechnung über ihren
Kostenanteil an dem im Jahre 1919 ausgeführten Uferschutzbauten im Betrage
von 151 Fr. 65 Cts. und klagte, als die Kraftwerke die Zahlungspfiicht
bestritten, den Betrag'beim bernischen Verwaltungsgericht ein.

Durch Urteil vom 8. Mai 1922 hiess das Verwaltungsgericht die Klage
gut. Der Begründung ist zu entnehmen : aus § 12 Abs. 2 Satz 2 des
Wasserbaupolizeigesetzes habe das Verwaltungsgericht in einem früheren
Falle (Monatsschrift 15 S. 187) geschlossen, dass auch in Abs. 1 und
Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift mit dem Ausdrucke cc Eigentum nur das
Grundeigentum gemeint sei. Daraus folge aber im vorliegenden Falle noch
nicht die Befreiung von der Schwellenpflicht. Das Wasserbaupolizeigesetz
von 1857 ' sei noch unter der Herrschaft Gleichheit vor dem Gesetz. N°
51. 447

des bemischen Zivilgesetzbuches erlassen worden, so-

dass richtigerweise auch für die Ausscheidung des beweg-

lichen und unbeweglichen Eigentums auf dieses Gesetz-

buch abzustellen wäre. Sowohl nach dessen Vorschriften

(Satzung 338 bis 340, 344, 345 u. 378) als nach dem

neuen eidgenössischen Zivilrechte (ZGB Art. 667 Abs. 2)

bildeten aber die mit Grund und Boden fest verbun-· denen
Starkstromleitungen Bestandteile des Grund und

Bodens. Wenn andererseits Art. 676 für Leitungen die

Möglichkeit getrennten Eigentums anerkenne und sie

als Zugehör des Werkes erkläre, von dem sie ausgehen,

so werde damit der immobile Charakter derselben, auf

den es für die Anwendung von Art. 12 Wasserbau-

polizeigesetz ankomme, nicht aufgehoben. Der Werk-

eigentümer sei damit an dem in den Schwellenkataster

fallenden Territorium mitbeteiligt. Dadurch unterscheide sich auch der
Fall von dem oben angeführten frühe-,

ren, wo sich die Inanspruchnahme der Entsumpfungs-

genossenschaft Signau Lichterswil nicht auf Kanäle und

Böschungen, sondern auf allgemeine Interessen gestützt

habe, die mit dem Katasterterritorium in keiner körper-

lichen Verbindung gestanden hatten. Wenn die eidge-

nössische Telephonverwaltung für ihre Leitungen nicht

ebenfalls als schwellenpflichtig erklärt worden sei, so

sei der Grund dafür derselbe wie bei den Staatsstrassen,

nämlich dass der Bund gleich dem Kanton seine Bei-

träge bereits durch besondere Subventionen leiste. So ' habe er auch
hier laut Vorbericht der Abrechnung 25 % der Kosten subventionsweise
getragen. Damit sei aber auch die gesonderte rechtliche Behandlung
hinsichtlich der Schwellenpflicht gerechtfertigt.

C. Gegen dieses Urteil haben die Bernischen Kraftwerke die
staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV ans
Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage auf Aufhebung. Sie erblicken
darin eine Verletzung klaren Rechtes, nämlich des Art. 3 Scth zum ZGB
wonach der "Begriff des Grundeigentums sieh vom

448 . = staatsrecht-

1. Januar 1912 an ausschliesslich nach eidgenössischem Recht bestimme,
sowie der Art. 655 und 676 dieses Gesetzes, wonach Gegenstand des
Grundeigentums nur Grundstücke seien und Leitungen für elektrische
Kraft und dergleichen, die sich ausserhalb des Grundstückes befinden,
dem sie dienen, als Zugehòr des Werkes, von dem sie ausgehen und als
Eigentum des Werkeigentümers betrachtet würden. Bei der Befugnis zum
Stellen und Stehenlassen derseiben auf fremdem Grund .und Boden handle
es sich nach Art. 676 Abs. 2 um eine gewöhnliche Dienstberkeit, die
nicht dem Grundeigentum gleichgestellt werden könne, wenn nicht alle
Dienstbarkeitsberechtigten an einem Grundstücke in gleicher Weise neben
dem Eigentümer des belasteten Grundstücks selbst schwellenpflichtig
werden sollen, und die Stangen und Spannen, auf deren Duldung sich das
Dienstharkeitsrecht beziehe, seien bewegliches Eigentum, das jederzeit
wieder entfernt werden könne. Zudem seien auch nur die Stangen und
nicht die Isolatoren und Drähte in den Boden eingelassen. Im ferneren
wird an dem Vorwurfe der Verletzung der Rechtsgleichheit liegend in der
abweichenden Behandlung der durch das nämliche Gebiet sich hinziehenden
Leitungen der eidgenössischen Telephonverwaltung festgehalten.

D. siDas Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat auf Gegenbemerkungen
verzichtet, Die Rekursbeklagte Einwohnergemeinde Wimrin's hat die
Abweisung der Beschwerde beantragt. '

Das Bundesgericht zieh! in Erwägung :

1.'Art. 3 Scthzum ZGB, den die Rekurrentin u. a. anruft, bezieht sich nur
auf die Entscheidung zivilrechtlicher Streitigkeiten und Präjudizialfragen
über den Bestand, Umfang und Inhalt behaupteter Privat-

rechte. Die Auslegung öffentlichrechtlicher (verwaltungs_

rechtlicher) Gesetze der Kantone, wodurch dem Grundeigentum (den
Grundeigentümern ) bestimmte öffent-Gleichheit vor dem Gesetz. N° 51. 449

liche'Lasten auferlegt werden, wird dadurch unmittelbar nicht berührt. Die
Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass sich der Kreis der als
Grundeigentümer nach Art. 12 des bernischen Wasserbaupolizeigesetzes
von 1857 Schwellenpflichtigen grundsätzlich auch heute noch nach der
bei Erlass jenes Gesetzes geltenden Eigentumsordnung, insbesondere
Abgrenzung zwischen beweglichem und unbeweglichem Eigentum und nicht
nach der Regelung dieses Punktes im ZGB bestimme, ist demnach keinesfalls
willkürlich. Im übrigen kommt

si darauf nichts an, weil die Behandlung der streitigen Lei( tungen der
Rekurrentin als schwellenpflichtiges Grund-

eigentum im Sinne des Wasserbaupolizeigesetzes auch auf Grund des ZGB
aus Art. 4 BV nicht angefochten werden kann. Die Rekurrentin beruft sich
für ihre entgegengesetzte Ansicht zu Unrecht darauf, dass Art. 655 ZGB
als Gegenstand des Grundeigentums nur Liegenschaften, in das Grundbuch
aufgenommene selbstständige dauernde Rechte und Bergwerke nennt. Sie
übersicht dabei, dass nach Art. 667 ebenda das Eigen-1 tum an Grund
und Boden, d. h. an einer Liegenschaft auch die mit dem Boden bleibend
verbundenen Bauten und Pflanzen als Bestandteile im Sinne von Art. 642
umfasst und dass ein solcher Bestandteil die Schicksale und die rechtliche
Natur der Hauptsache teilt. Zu den baulichen Vorrichtungen im Sinne des
Art. 667 Abs. 2 gehören aber nach der Auffassung des Gesetzes zweifellos
aueh oberirdische Leitungen für elektrische Kraft und dergl. der
vorliegenden Art, die mit dem Boden durch in diesen eingelassene Stangen
und Träger in Verbindung stehen, wie daraus erhellt, dass Art. 676 für die
Annahme eines getrennten Eigentums daran die Begründung einer besonderen
auf ihre Duldung gerichteten Dienstbarkeit auf den durchleiteten
Liegenschaften fordert. Denn damit ist eben mittelbar ausgesprochen,
dass, wenn es an einer solchen fehlt,'die Regel des Art. 667 Abs. 2
(superficies solo cedi!) gilt. Gerade

450 staatsrecht-

um im Interesse der Elektrizitätswerke die Möglichkeit zu schaffen, diese
Folge abzuwenden, ist Art. 676 bei den parlamentarischen Beratungen in
das Gesetz aufgenommen worden. Wenn der Eigentümer des Grund und Bodens
sich infolgedessen da, wo die Erstellung der Leitung auf Grund einer
solchen Dienstbarkeit erfolgt _ ist, der Wegnahme jener nicht unter
Berufung auf ihre Bestandteilseigenschaft Widersetzen kann, sondern die
Leitungsvorrichtungen Eigentum des Werkes, von dem sie ausgehen, bleiben,
so werden sie doch deshalb noch nicht zur beweglichen Sache, sondern
bleiben unbewegfiches Eigentum so gut wie die Bauwerke des Art. 675,
von dem Art. 676 einen speziellen Anwendungsfall bildet. Das zeigt sich
nicht nur darin, dass das Sondereigentum an der Leitung, weil esden
Bestand einer darauf gerichteten Dienstbarkeit zur Voraussetzung hat,
mit dem Erlöschen dieser Dienstbarkeit aus irgend einem Grunde dahinfällt
und die Leitung damit wieder zum Bestandteil im Sinne von Art. 667 Abs. 2
und Eigentum des Bodeneigentümers wird. Es Wird auch vom Gesetz positiv
dadurch anerkannt, dass es solche Leitungseinrich-tungen als Zubehör des
betreffenden Werkes erklärt, womit ausgesprochen werden sollte, dass sie
nur zusammen mit dem Werke, also in den Formen des Immobiliarsachenrechts
und nicht für sich gesondert veräussert und belastet werden können
(vgl. dazu und zum Vorstehenden LEEMANN, Kommentar 2. Aufl. zu Art. 667
Nr. 16 und 17; Art. 675 Nr. 1 und 2,12,13, 16, 18, 23; Art. 676 Nr. 1,
2, 3, 8, 9, 15, 24, 25,28). Die Möglichkeit, sie durch Entfernung und
körperliche Lostrennung Wieder zu Mobilien zu machen, sagt gegen ihre
lmmobiliareigenschaft Während der Dauer der Verbindung mit Grund und
Boden sowenig etwas aus wie bei anderen unter Art. 642, 667 fallenden
Bestandteilen. Durch die Erhebung zu einem selbständigen, von der
belasteten Liegenschaft verschiedenen Rechtsobjekte in Art. 676 wird
andererseits die rechtliche Grundlage ge-Gleiehheit vor dem Gesetz. N°
51. 451

schaffen, um den Leitungseigentümer (Werkinhaber) neben den Eigentümern
von Grund und Boden in dem an der Ufersicherung interessierten
Gebiete als schwellenpflichtig im Sinne von Art. 12 des kantonalen
Wasserbaupolizeigesetzes zu erklären. Auch sachlich (ratione legis)
rechtfertigt sich diese Behandlung durchaus durch die Betrachtung, dass
das Werk an der Abwendung der Hochwassergefahr von seinen Leitungen ebenso
interessiert ist Wie die Bodeneigentümer am Schutze ihrer Liegenschaften
und dass die Beziehung der Leitungen zu dem betreffenden Gebiete nach
ihrer Bestimmung

_ eine ganz anders feste und dauernde ist als bei gewöhn-

licher Fahrnis (Viehhabe usw.), die bei Aufstellung des Schwellenkatasters
gerade sich auf dem betreffenden Boden befindet. Das Bundesgericht hat
denn auch bereits im Jahre 1904 die Unterstellung der auf solothur-nischem
Gebiet befindlichen Leitungen des Elektrizitätswerkes Hagneck unter
die solothurnische Vermögenssteuer unter dem Titel im Kanton gelegenen
Grundeigentums als weder gegen Art. 46 Abs. 2 noch gegen Art. 4 BV
verstossend erklärt mit der Begründung, dass es allgemein anerkannten
Rechtsgrundsätzen entspreche, solchen mit Grund und Boden oder mit
Gebäuden fest und dauernd verbundenen Einrichtungen Immobiliarqualität
beizulegen (AS 30 I S. 648), und das Inkraftss treten des ZGB bietet
nach dem Gesagten keinen Anlass von dieser Auffassung abzugehen.

2. Gegenüber dem auch heute festgehaltenen Vorwurfe der Verletzung der
Rechtsgleiehheit kann einfach auf die oben wiedergegebenen Erwägungen
des angefochtenen Urteils verwiesen werden. Sie genügen, selbst wenn
man sie nicht für schlechthin zwingend halten wollte, auf alle Fälle, um
die Befreiung der eidgenössischen Telephonverwaltung von einer gleichen
Beitragspflicht für ihre Leitungen als vor Art. 4 haltbar erscheinen
zu lassen.

3. Bei der durchaus objektiven Art, in der das Ver-

452 Staatsrecht.

waltungsgericht die ihm unterbreitete Rechtsfrage ge...prüft und gelöst
hat, muss es als ungehörig bezeichnet werden, wenn die Beschwerde
neben der Rüge der Verletzung klaren Redhtes, ohne dafür den geringsten
Anhaltspunkt beizubringen, auch noch die weitergehende der subjektiven
Willkür (bewussten Parteilichkeit) erhebt, wie es durch die Bemerkung,
dem Gerichte sei es einfach darauf angekommen, die Bernischen Kraftwerke
wegen ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (als grosses Unternehmen)
zahlungspflichtig zu erklären ohne Rücksicht auf das Bestehen einer
rechtlichen Grundlage dafür ( die Bernischen Kraftwerke können zahlen,
also müssen sie zahlen ) geschieht. Dem Verfasser der Beschwerdeschrift
ist wegen dieser, eine Überschreitung der Verteidigungsrechte und
Verletzung der guten Sitte darstellenden Ausfälle ein Verweis zu
erteilen. (Art. 39 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen.

VgL auch Nr. 54, 58, 80 und 61. Voir aussi IP8 54, 58, 60 et 61.Handelsund
Gewerbefreiheit. N° 52. 453

11. HANDÉLSUND GEWERBEFREIHEIT

LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

52. Urteil vom 15. Dezember 1922 i. S. Denzior & Ole gegen Thurgau.

Es ist vor Art. 31 BV zulässig, Ausverkäufe einzuschränken, von,
behördlicher Bewilligung abhängig zu machen und mit besondern Taxen zu
belegen, sowie Massnahmen gegen einen Missbrauch und eine Überschreitung
der Bewilligung, insbesondere gegen unwahre Ankündigungen eines
Totalausverkaufs zu treffen. Wie weit dürfen solche Massnahmen gehen ?

A. Das thurgauisehe Gesetz betreffend das Marktund Hausierwesen, vom
3. Oktober 1898, stellt das Hausieren unter Patentzwang. Nach § 7 litt. a
ist dem Hausieren gleichgestellt der freiwillige Ausverkauf, inbegriffen
sog. Reklame-, Gelegenheitsund andere vorübergehende Massenverkäufe. Nach
§ 19 Abs. 2 werden Patente für Warenverschleisse nach § 7 litt. a'
längstens auf einen Monat und nur einmal innerhalb eines halben Jahres
von der letzten Patentausstellung an erteilt. Die Patenttaxe beträgt
nach §20 Ziff. 2 für Ausverkäufe per Monat 50 bis 400 Fr. Der letzte
Absatz von § 20 bestimmt. Findet der Verkauf oder die Versteigerung
in den Fällen des § 7 litt. a und b wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe
infolge Todes des Inhabers oder Auflösung der Firma statt, so ist die
Minimaltaxe zu bezahlen und es kann die Gültigkeit des Patentes bis auf
sechs Monate ausgedehnt Werden.

Die Firma Denzler & Cie betreibt seit dem Jahre 1919 in Kreuzlingen ein
Kleiderverkaufsgeschäft. Inhaberin ist eine Kommanditgesellschaft, die
aus Hans Denzler'als unbeschränkt haftendem Gesellschafter und seiner
Mutter, Witwe Denzler und seinem Schwager,

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 3 - 1 La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit.
¹	La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit.
²	Nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 3 - 1 La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit.
¹	La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit.
²	Nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 655 - 1 La propriété foncière a pour objet les immeubles.
¹	La propriété foncière a pour objet les immeubles.
²	Sont immeubles dans le sens de la présente loi:
¹	les biens-fonds;
²	les droits distincts et permanents, immatriculés au registre foncier;
³	les mines;
⁴	les parts de copropriété d'un immeuble.
³	Une servitude sur un immeuble peut être immatriculée comme droit distinct et permanent aux conditions suivantes:
¹	elle n'est établie ni en faveur d'un fonds dominant ni exclusivement en faveur d'une personne déterminée;
²	elle est établie pour 30 ans au moins ou pour une durée indéterminée.554