374 , Familienrecht. N° 62.

scindere in giudizi diversi e che potrebbero anche risultare
contradditori (sentenza 11 dicembre 1919 nella causa di divorzio Simmen
contro Simmen). Questa soluzione deve essere accolta anche nel caso in
esame. ll risarcimento infatti dovuto dal coniuge colpevole all'altro in
Virtù degli art. 151 e 152 CCS dipende dalla questione della colpa della
quale, 'di regola, il giudice deve conoscere nella sentenza stessa del
divorzio. Ma se fosse lecito scindere le due questioni e rinviare quella
del risarcimento a giudizio separate, si creerebbe, anche in questo caso,
il rischio di giudizi contradditori : eventualità questa che, per ovvii
motivi, occorre. siesclndere ogni qualvolta ciò sia

possibile. Se quindi una scparazione della questione del '

divorzio da quelia della colpa risulta, per massima, inammissibile,
la ratifica di una convenzione sul risarcimento dovuto da un coniuge
all'altro non potrà essere domandata che nel procedimento di divorzio
stesso. Di fronte a tale domanda il mandato del giudice consisterà,
di regola, nell'esaminare se, in linea generica, un risarcimento sia
giustifieato dalle eircostanze, poichè solo in base a tale indagine egli
sarà in grado di eruire se la transazione soggetta alla suasiratifsiica
non violi in misura intollerabile legittimi interessi dell'uno e
deil'altro dei coniugi. Il pronunciato che ratifica i patti conchiusi per
volontà di parte è dunque destinato a sostituire la corrisponsione di un
risarcimentq in virtù di giudizio : e come questo cosi quello non potrà
intervenire che nel procedimento che ha statuito per principio sulla
questione della colpa, cioè nel procedimento di divorzio. Il coniuge
che in questo procedimento ha omesso di domandare a ratifica di una
convenzione sul risarcimento dovrà quindi essere considerato e trattato
come quello che, in assenza .di una convenzione, ha implicitamente
rinunciato a domandare un indennizzo omettendo di farne oggetto di
Speciali conclusioni. I due casi sonoanaloghi e non consentono soluzione
diversa, :il che vale a dire che anche quando deve avvenire sotto la
forma di rati-

-; ...u.._.,_.'-;ss-,'Familienrecht. N° 63. 375

fica di una convenzione, un giudizio sul risarcimento-non può essere
più promosso tosto che la sentenza di divorzio sia diventata definitiva.

Da queste considerazioni risulta che l'istanzass 4 marzo 1921, colla quale
l'attrice ha domandato la ratifica giudiziale della convenzione ]? agosto
1920 dopo che la sentenza di divorzio ebbe a crescere in giudicato,
era inammissibile senza che occorra esaminare se La convenzione stessa
fosssse oppugnabile' per le altre eccezioni proposte dal convenuto.

I I Tribunoie federale pronuncio :

!

L'appello è ammesso e vien quindi annullata la querelata sentenza 9
maggio 1921 del Tribunale di Appello del Cantone Ticino.

J 63. Arràt de la II° Section civile du 27 octobre 1921 dans la cause
Hatthey contre dame Matthew.

Art. 137 et suiv. CCS. Un époux séparé de corps est en droit

d'introduire une nouvelle action en divorce sans attendre *l'expiration
du délai de séparation, à condition de fender sa demande sur des faits
postérieurs au jugement.

A. Le demandeur et la défenderesse se sont mariés le 23 mai 1908. Deux
enfants sont He-s de cette union : Maria, le 18 avril 1910 et Antoniiîe,
le 16 janvier 1915.

Le 5 mars 1918, A..-C. Matthey a ouvert une première action en
divorce. Dame Marther qui avait tout d'abord concln à liberation et très
subsidiairement ... à ce que le diverse i'ùt prononcé contre son mari,
a demandé au. tribunal, en cours de procédure, d'ordonner une séparation
de corps.

Par jugement du 6 janvier 1919, faisant droit aux conclnsions de la
défenderesse, le Tribunal cantonal de

376 , Familienrecht. N° 63.

Neuchatel a pranoneé la séparation de corps pour une durée indétenninée
aux toria du demandeur, en application des art. 142 et 146 CCS.

B. Le 10 juin 1920, A.-C. Matthcy a de nouveau nuvert action contre sa
femme en concluaut à ce que le divorce fut prononcé contre elle pour
les cause-s prévues aux art. 137 et 138 CCS.

A l'appui de cette action le demandeur alléguait, d'une part, que sa
femme lui avait été infidèle, fait qui n'était parvenu à sa connaissance
qu'après le jugement de séparatiou, soit en mai 1920 sculement, et,
d'auti part, que depuis ce meme jugement elle avait cherche

a lui nuire de toutes iacons, qu'elle l'avait en outro gra ss

vement injurié, l'accusant d'avoir des relations conpables avec son
infirmière et traitaut sa Clinique de maison mal famée, et profèré contre
lui les menaces les plus graves.

Dame Matthey a conclu au rejet de la demande en opposant notamment une
exception fondee sur les art. 147 et 148 CCS et consistant à dire que
des èpoux séparés de corps pour une durée indéterminée ne sont autorisés
a demander le diverse qu'après l'expiration d'un délai de trois ans à
dater du prononcé. Sur le fond, elle con-

testait les faits avances par-le demandeur, spécialement -

ceux relatifs au grief d'adultère, et kormulait une série d'allégations
tendant à démontrer que son mari n'avait cessé de la persécuter, en
s'opposant par tous les moyens à l'exécution du jugement de séparation et
en n'hésitant pas, notamment; à lui enlever une de ses filles sur le lieu
de résidence de laquelle elle est sans nouvelles depuis le dit jugement.

Par jugement du 3 juin 1921, le Tribunal cantoria] de Neuchatel a l'ejeté
la demande comme prématurée n en mettant a la charge du demandeur tous
les frais et dépens du procès.

C. Le demandeur a recouru cn reforme en couclnani a l'annulation du
juge-ment Il conclut eu nutre, princi-Familienrecht. N° 63. 377

palement, à ce que le Tribunal fédéral, reteuant l'affaire au fond,
lui alloue ses conclusions de première instance, c'est à dire prononce
le divorce en sa faveur et lui attribue les deux enfants nés du mariage;
subsidiairement, à ce qu'il renvoie la cause a l'instance cantonale pour
nouveau jugeme'nt.

La défenderesse a conclu au rejet du recours.

Conside'rant en droit :

1. L'iustance cantonale ne denje pas en principe la sacultè pour un èpoux
séparé de former une action eu divorce durant la période de séparation
ou avant l'expiration du délai legal de trois ans dans le cas d'une
séparation pronuncée pour une durée indéterminée, mais elle entend,
semble t-il, subordonner la recevabilité de l'action à la condition, d'une
part, que la demande soit fondée sur des faits nouveaux, c'est à-dire
posterienrs au jugement qui a prononcé la séparation et, d'autre part,
que ces faits soient également de nature à pouvoir etre. apprèciés en
eux mémes, sans égard aux griefs invoqués dans la procédure precedente,
les dits

'griefs nc pouvant ètre revus avant l'expiration du délai

de séparation. -

Pour ce qui est du principe de l'action, la question ne soulève aucun
dente. Pour n'ètre pas expressément prévue par la loi, la faculté pour
l'époux séparé de former une demande en diVOl'Cé avant l'expiration
du délai de séparation découle normalement des règles generales qui
régissent les conditions de l'action en divorce (CCS art. 137 à 142). Il
serait en effet souverainement injuste et a un certain point de vue meine
jmmoral que parce que déjà séparé de corps un époux put étre tem}. de
tolerer de la pari; de sen conjoint des faits ou une conduite qui, s'il
n'était pas séparé, lui donner-alt le droit de provoquer le divorce,
alors précisémeut que, sauf celles qui s'attachent 'a la Vie commune,
la séparaiiou dc corps laisse subsister entre les époux toutes les Gioli =

378 ' Familienrecht. N°63.

gations nécs du mariage, Il n'est done aucune raison de rekuser à l'époux
séparé le bénéfice des dispositions generales sur l'action en divorce.

Quant aux conditions de la reeevabilite de l'action, il va de soi et
cela résulte des motifs ci-dessus qu'une telle action, essentiellement
differente de celle prévue sous les art. 147 et 148 CCS, ne peut etre
fondée que sur des faits nouveaux, c'est-à dire postérieurs au jugement
de séparation. Mais si cette condition est nécessaire, elle apparaît
également comme. suffisante et l'on ne saur iL ratifier la distinction
admise par l'iustance cantonale.

Du point de vue pratique tout d'abordsisille risque-ss

rait le plus souvent d'ahoutir aux mèmes conséqnences fàcheuses que la
négation pure et simple de l'action. Comme on n'apercoit guère, en effet,
la possibilité d'apprécier la cnlpabilité d'un époux sans tenir compte
également des circonstances qu'il invoque à sa décharge et qui seront
le. plus souvent ses proprcs griefs contre la partie adverse, qu'il
ne manquera pas d'ailleurs de faire état à ce propos des lautes qui
auraient pn ètre relevees contre elle dans la procédure de séparation,
il sera presque toujours possible d'établir une relation entre les faits
postérieurssiau jugement et ceux qui l'ont precede.

D'autre part, et pour ce qui est des principes, on chercherait en vain
les inotifs de la distinction proposée. Ou bien la partie demanderesse
invoque un fait réellement nouveau} c'est-à-dire survenu postérieurcment
au jugement de séparation, et qui constitue en meine temps une cause
de divorce, et dans ce cas il n'y a aucune raisou de restreindre
l'exercice de l'action qui, comme on l'a dit, se caractérise comme une
nouvelle action en divorce absolument indépendante de la première ;
ou bien le fait aura déjà été invoqué sous une forme ou sous une autre
dans la precedente instance, et alors, quelle que soit la teneur des
conelusions,Familie-RechtN 63. 37 9

on ne se trouvera pas en présence d'une nouvelle action cn divorce,
mais d'une Simple demande de revision plus ou moins déguisée, pour
larecevahilité, de laquelle seront uniquementapplicables les dispositious
de la procédure cantonale relatives aux demandes (le revision. 2. ll
résulte de ce qui précède que si c'est a ben droit que l'instance
cantonale a déclaré l'action il'recevable en tant que fondée sur les
prétendues infidélités de la dekenderesse qui, d'après le. demandeur
lui-mème, auraient été commises avant ou pendant le premier procès, le
fait qu'il n'en aurait eu connaissance que postérieurement ne pouvant
entrer en ligne de compte, elle aurait dù, par contre, aborder le fond en
raison du grief d'injures. Le jugement coustate en effet que les faits qui
ddnnent lieu à ce grief sontsipostérieurs au jugement de séparation. Il
ne s'agit pas, d'autre part, de simples écarts de langage comme l'intimée
'a tente de le soutenir, mais de l'imputation d'actes précis de nature à
compromettre l'honorabilité du défendeur et qui, s'ils étaient étahlis,
pourraient constituer la cause de divorce prévue par l'art. 138 CCS. Sur
ce point, par conséquent, le recours apparaît comme fonde et il y a lieu
de renvoyer la cause devant l'instance cantonale pour y ètre statué sur
le fond. , ' ll va de soi d'ailleurs que si l'instance cantonale n'a pas
qualité pour examines a nouveau les griefs dont il a été fait état dans
la procédure qui a abouti au juge-

ment de séparation et qu'elle est liée par l'apprécia-

tion qui en a. été kalte dans le dit jugement, la décision à intervenir
devra tenir compte. de ce jugement et non pas seulement des faits qui
ont pu se produire depuis.

Le Tribunal fédéral pronunce :

Le recours est admis en ce sens que le jugement attaq'ué est annulé et
la cause renvoyée devant l'instance cantonale pour y ètre statué sur
le fo-nd.