340 Obligationenrecht. N° 58,

ber zugibt, die Einschiebung der Kreditanstalt in den Emissionsvorgang
von der Generalversammlung lediglich als Formsache aufgefasst wurde. Das
Generalversammlungsprotokoll sagt dies ausdrücklich, indem es auf die
Vorschriften der Art. 615 und 618 OR hinweist. Ferner lässt es keinen
Zweifel darüber bestehen, dass der Kreditanstalt effektiv nicht etwa die
Rolle eines unabhängigen Zeichners und ebensowenig etwa die Rolle eines
Treuhändlers der Aktionäre zugedacht wurde. Es sagt Vielmehr ausdrücklich,
sie habe die Verteilung zu besorgen gemäss besonderer Abmachung ,
d. h._entsprechend den Weisungen, die ihr von der Gesellschaft bezw. in
deren Namen von der Verwaltung zukommen werden oder schon zugekommen
seien. _

Wollte aber die Generalversammlung durch die Einschiehung der
Kreditanstalt den Aktionären nicht ein besonderes, d. h. ein gegenüber
derEinräumung eines Bezugsrechtes sicherercs Recht einräumen, und werden
die Ansprüche der Aktionäre bei Aktien Emissionen übungsgemäss befristet,
so darf auch im vorliegenden Falle unbedenklich angenommen werden,
der Verwaltungsrat habe sich im Rahmen der ihm übertragenen Kompetenzen
gehalten, als er das Recht der Aktionäre auf Zuteilung der neuen Aktien
zeitlich limitierte.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird
abgewiesen.Obligationenrecht. N° 59. 3-41

59. met de la Il" section civile da 30 octobre 1921 dans la cause Société
Electrothermique Buchs-Zurich contre Comptoir d'Escompte de Genève, 3. A.

{lautionnement d' une dette garantie par g a g e. La renonciation au
bénéfiee de discussion peut résulter de faits concluants.

Lorsqu' il est avéré que le gage est détruit, la caution ne peut opposer
au créancier le bénéfice de discussion, mais doit faire valoir comme un
moyen libératoire au fond l'exception tirée du fait que la destruction
du gage est imputablc an créaneier.

A. La Société anonyme L'Oxylithe à LevalloisFerret (France) a oonclu
les 17/19 avril 1917 avec la Société des Fours Electriques de Glattbrugg
(Zurich), aux droits de laquelle se trouve la Société Electrothermique
{le Buchs-Zurich, avec Siege à Lausanne, une convention aux termes de
laquelle la Société des Fours Electriques vend à l'Oxylithe 4000 tonnes
de carbure, livrables à raison de 300 tonnes par mois au minimum dès le
15 juillet 1917 Le prix était fixé a 450 f1.(argent suisse) la tonne, pris
à la fabrique, sur wagen, emballé dans des bidons fournis par l'acheteur

L' art. 4 de la convention stipule : Les paiements se feront dans une
banque suisse le 15 de chaque mois pour les fournitures de la dernière
quinzaine du mois précédent et le 30 pour celles de la première quinzaine
du mois.

Art. 5 : Liaeheteur fournira chaque mois à la Société, dès le Ist
juillet 1917, et jusqu'à la fin du marché :

a) le tonnage d'électrodes nécessaires à la fabrication du earbure
faisant l'objet du present marché... à 450 fr. la tonne, la consommation
étantévaluée a 10 12 tonnes pour 300 tonnes de carbure ;

b) 200 tonnes de coke francais... a 700 fr. les 10 tonnes...;

c) tous les emballages gratuitement.

o

342 Obligationenrecht. N° .59.

Pour assurer la marche pleine et ininterrompue des fours, il constituera
pour le 31 mai et entretiendra à la fabrique jusqu'après la fourniture
de 3000 tonnes de carbure, un stock de 40 tonnes d'électrodes, 800 tonnes
de coke et 5000 fùts à carbure de 100 kg.

Art. 7: L'acheteur déposera, avant fin avril 1917, la garantie d'une
banque suisse agréée par la Société, pour une valeur de 300 000 fr., qui
garantira, avec les stocks, l'exécution du présent contrat, c'est à dire
l'achat de 4000 tonnes de carbure dans les conditions stipulées. Cette
garantie preudra fin après ie paiement de la dernière fourniture.

Art. 12 : Les parties font election de domicile au Greffe du Tribunal du
District de Lausanne, qui sera compétent pour trancher toute difficulté.

Dans une lettre du 7 3001: 1917, la Société Electrothermique de Buchs
écrivit au Comptoir d'Escompte de Genève : Nous avons été prévenus par
M. Piaton, charge du service commercial de l'Ambassade de France, à Berne,
que M. Jaubert, au nom de la Société l'Oxylithe... a fait faire chez vous
ou vous a charge de faire un dépòt de garantie de 300 000 fr. 21 notre
benefica... Le 14 aoùt le capitaine Piaton confirma que les banquiers
de M. Jauhert ont fait le necessaire, pour .Le cautionnement prévu au
marché, auprès du Comptoir d'Escompte .

Le 18 septembre, le Comptoir d'Escornpte informe la Société de Buchs
qu'en effet ils examinent une demande de Mayer & Cie à Paris tendant à
ce qu'il fournisse à une maison suisse une garantie de 300 000 fr. La
banque ajoutait en post-scriptum : Pour gagner du temps, vous pourriez
nous indiquer sous quelle forme vous désirez que cette garantie vous
seit donnée. L'Electrothermique répond le 27 septembre : ...Il s'agit
de nous donner sous votre garantie, l'assurance que 300 000 fr. argent
suisse seront à notre disposition jusqu'à execution complète du contrat
qui nous lie à l'Oxylithe pour la livraison de 4000 tonnes carbure,
soit au minimum pour un an,?;/* ... ......

..., He-IMM-

www-...... ....-. .

_ ....mw ,-

Obligacîonenrecbt. N° 59. 343

de maniere à nous garantir contre toute inexécution de clauses quelconques
de ce contrat. Le Comptoir d'Escompte exprime le 2 octobre à la Société
de Euchs son regret de ne pas pouvoir lui fournir la garantie demandée,
n'ayant pas encore obtenu de I'Oxylithe les süretés voulues. Le 5
octobre la Société de Buchs manifeste à la banque son étonnement de
ce que l'affaire du cautionnement ne soit pas réglée et le meme jour
elle insiste à ce sujet auprès de l'Oxylithe. Le 6 octobre, le Comptoir
d'Escompte se declare en principe d'accord de fournir le cautionnement
qui est subordonné à un engagement de MM. Mayer frères et de la Société
l'Oxyiithe... k-

Le 17 octobre Mayer frères et I'Oxyiithe écrivent au Comptoir: Vous
avez donné, sur notre demande, une garantie à la Société... de Buchs
pour l'exécution d'un contrat intervenu entre la Société l'Oxylithe et
la Société de Buchs, contrat d'après lequel une Banque suisse... doit
garantir que l'Oxylithe achètera à la susdite Société 4000 tonues de
carbure pour une valeur de 300 000 fr., dans des conditions indiquées,
cette garantie devant prendre fin après le paiement de la dernière
facture.

A notre tour, nous soussignés... vous donnons notre garantie conjointe
et solidaire jusqu'à concurrence de 300 000 fr. pour toutes conséquences
éventuelles de Pengagement que vous avez pris...

Le 13 novembre 1917, le Comptoir d'Escompte mande à la Société
Electrothermique :

Ensuite de la fermeture de la frontiere francaise, nous ne recevons
qu'aujourd'hui la garantie que nous attendions de MM. Mayer frères et de
la Société l'Oxyiithe à Paris. En conséquence... nous nous portons garante
vis-à-vis de vous à concurrence de la somme de 300 000 francs pour.la
bonne fin d'un marché que vous avez conclu avec la Société l'Oxylithe à
Levallois Perret. La Société de Buchs accepta cette garantie par lettre
du 18 novembre.

Le 31 décembre 1918, elle avisait le Comptoir d'Es--

344 Obligationenrecht. N° 59.

compte, en se basant sur la lettre du 13 novembre 1917, que l'Oxylithe
ne tient d'aucune maniere son marché. Outre le préjudice que cela nous
cause,... il nous est dù, pour marchandises livrées, 209 292 fr. 40
plus intérèts

et soldes de peu d'importance. Un commandement de ·

payer de cette somme est revenu sans opposition. Nous requérons donc la
continuation de la poursuite et une saisie en vos maius. Il nous paraît
eependant que votre garantie vous autorise à nous payer le montant dü,
sans Opposition. C'est ce que nous vous demandons.

Le Comptoir d'Eseompte eommuniqua eette lettre à l'Oxylithe en-la
priant de faire connaître ses intentions. L'Oxylithe télégraphia : Vous
conseillons surseoir à tous paiements, déclinons toute responsabilité,
lettre suit. Dans cette lettre, du 25 janvier 1919, elle écrit entre
autres : Nous n'avions nullement à faire Opposition puisque, entre
temps, nous avons eu la visite de M. Barraud (Société de Buchs) et
nous nous sommes mis d'accord avec lui pour le reglement des sommes qui
lui sont dues... Nous ne demandons pas mieux que de payer à la Société
Electrothermique de Buchs les sommes que nous restons lui devoir, mais
il y a un règlement de compte à effectuer et cette dernière ne s'y prete
nullemcnt. Si donc vous

estimez avoir à payer une somine quelconque à la Société --

Electrotherrnique de Buchs, il est bien entendu que vous le ferez sous
votre propre responsabilité et qu'en ce qui nous concerne, nous nous y
opposons formellement... aussi longtemps qu'un règlement définitif de
nos factures, ainsi que de nos approvisionnemcnts qui ont disparu n'aura
pas été fait.

B. Déjà le 16 novembre 1918, la Société de Buchs avait fait notifier
à l'Oxylithe à son domicile élu, le Greffe du Tribunal de district de
Lausanne, un commandement de payer (poursuite N° 68 784) pour la somme de
209 292 fr. 45, plus intéréts a 6%, due conformément aux factures pour
livraison de carburo d'après convention des 17119 avril 1917 . Aucune
Opposition ne fut.... .,-.,- -

Obligationenrecht. N° 59. 345

formée dans le délai porte à 20 jours. L'office des poursuites fut requis
de saisir en mains du Comptoir d'Escompte de Genève toutes sommes et
valeurs revenant à la debitrice . Le directeur de la Banque déclara que
celle-ci n'a rien et ne doit rien à la debitrice . En conséquence et
comme l'Oxylithe ne possède rien rière Lausanne , l'office de cette
ville délivra à la créancière le procès verbal de saisie pour valoir
comme acte de défaut de biens, selon l'art. 115 L P, et pour le montani:
de 209 292 fr. 45 plus intérèts et frais .

Basé sur cet acte de défaut de biens, l'avocat de la Société de Buchs
mit, le 24 janvier 1919, le Comptoir d'Escompte de Genève en demeure
d'avoir à payer cette somme a ma cliente en conformité du cautionnement
que vous lui avez donné .

Par exploit du 11 mars 1919, la Société Electrothermique assigna le
Comptoir d'Escompte devant le Tribunal de première instance de Genève
en paiement : 1° de la somme de 209 292 fr. 45 avec intérèts dès le 10
octobre 1918 sur 83 552 fr. 10; dès le 25 octobre 1918 sur 30 514 fr. 80;
dès le 10 novembre 1918 sur 95 225 fr. 55

, jusqu'au 31 janvier 1919; sommes à imputer sur la garan--

tie de 300000 fr. du 13 novembre 1917, et sous toutes réserves pour le
surplus de cette garantie ; 2° des interè'ts au 6% des le 1%r février
1919 jusqu'au jour du paiement du capital, intéréts è ne pas imputer
sur la dite garantie de 300 000 fr.

La demanderesse concluait en outre à ce qu'il iui fut donné acte de ce
qu'elle réservait tous ses droits sur la garantie de 300 000 fr. pour
le montani: non compris dans la eondamnation requise sous Chiffre 1.

La defenderesse a conclu à liberation des fins de la demande.

C. _Par jugement du 5 aoùt 1919, le Tribunal de première instance a
admis :

a) que le Comptoir d'Escompte s'étant porte caution vis-à vis de Ia
Société de Buchs du marché faisant l'objet

345 ss Obligatlonenrecht. N° 59. de la convention du 19 avril 1917,
il n'y avait pas lieu

d'exiger de la demanderesse de plus amples justifications -

de son droit de poursuivre ;

b) que la notification du commandement de payer adresse à l'Oxylithe
était régulière ;

c) que la Société de Buchs est en possession de marchandises (coke et
electrodes) appartenant à l'Oxylithe, mais qu'il y a lieu de savoir si
ces marchandises ont été four-flies par l'Oxylithe avant le cautionnement
du Comptoir d'Escompte (13 novembre 1917) en en méme temps ;

d) que le benefico de discussion dont la caution jouit ss

(art. 495

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 495 - 1 Il creditore non può richiedere il pagamento al fideiussore semplice se non quando, dopo la prestazione della fideiussione, il debitore principale sia caduto in fallimento o abbia ottenuto la moratoria, o sia stato escusso dal creditore, con la necessaria diligenza, fino al rilascio di un attestato definitivo di carenza di beni, o abbia trasferito il domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile.
1	Il creditore non può richiedere il pagamento al fideiussore semplice se non quando, dopo la prestazione della fideiussione, il debitore principale sia caduto in fallimento o abbia ottenuto la moratoria, o sia stato escusso dal creditore, con la necessaria diligenza, fino al rilascio di un attestato definitivo di carenza di beni, o abbia trasferito il domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile.
2	Se il credito è garantito con pegni, il fideiussore semplice può pretendere che il creditore proceda anzitutto su di essi, a meno che il debitore principale sia già fallito o abbia ottenuto una moratoria.
3	Il fideiussore che si è obbligato unicamente a rifare il creditore della perdita (garanzia di risarcimento) può essere perseguito solo quando esista un attestato definitivo di carenza di beni contro il debitore principale o questi abbia trasferito il suo domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile. Se fu conchiuso un concordato, il fideiussore può, immediatamente dopo l'attuazione dello stesso, essere perseguito per la parte del debito principale rimasta scoperta.
4	Sono riservate le convenzioni contrarie.

CO) n'autorise pas celle-ci à exiger que l'Oxylithe, qui a élu
domicile en Suisse, soit poursuivie prealablement ailleurs quîen Suisse.

Le Tribunal a renvoyé la cause à l'instruction dans le sens indiqué sous
lettre c ci-dessus.

La demanderesse a expliqué qu'avant le 13 novembre 1917 , aucune
fourniture de bidons ou d'électrodes n'avait été faite. En ee qui concerne
le coke, elle a declare qu'au 24 mai 1918 elle avait recu 740 tonnes 760
kilos, contingent qui était épuisé en aoüt 1918 déjà, ainsi que les 155
tonnes fournies en juillet 1918. Elle a ajouté qu'elle avait payé ees
fournitures par compensation.

La défenderesse a répondu que la demanderesse étant en possession de coke,
electrodes et hidons, appartenant à la debitrice, l'acte de default de
biens n'était pas régulier. Elle a invoqué une lettre de la demanderesse
du 22 mai 1919 ainsi concue : Nous vous (l'Oxylithe) signifions qu'en
vertu de l'art. 7 de notre contrat, les stocks que nous avons, et qui
ont été constitués par vous, devant servir à l'exeeution du marché et
à le garantir, nous en prendrons livraison aux prix conventionnels pour
le coke et au prix courant actuel de 10 fr. pour les bidons qui ne sont
pes évalués dans la convention. de

327tonnes586cokeà701r. . . . . . . . Fr. 22 931
2900bidonsà10fr... . . . . . . . . . . _LYPW "Fr. 51
931Obugationenrecht. N * 59; 347

que nous portons en compte sur l'indemnité de résiliation.

Nous avons maintenant recommeneé la fabrieation de facon à diminuer
le dommage...

L'avocat de l'Oxylithe (Me Baudat) répondit le 4 juin 1919 que sa
cliente vous conteste le droit de prendre iivraison des stocks
de coke et de bidons qu'elle a . constitués chez vous et qui sont sa
propriété... vous avez un droit de gage sur eux... mais rien de plus... Ma
cliente ne retieut de votre lettre du 22 mai écoulé que votre aveu que
les approvisionnements constsiitués par elle représentent 327 t. 586
kg. de coke et 2900 bidone.

Par jugement du 10 décembre 1919, le Tribunal a acheminé le Comptoir
d'Escompte à prouver que la demanderesse détenait des stocks appartenant
à la debit.i(:e. Une série de témoins ont été entendus :

Alphonse Gautschi, directeur de la Société de Buchs, a déclaié : Jusqu'au
13 novembre 1917, l'Oxylithe a livre 740 t. 760 kg. de'eoke, en juillet
1918 elle a fourni 155 t. 90 kg. Depuis le 31 juillet nous n'avons plus
recu de coke de l'Oxylithe. Jusqu'au 1er septembre 1918 nous avons

utilisé 1019 tounes de coke, par conséquent le coke livre

par l'Oxylithe a été utilisé. Du ler aoùt 1918 à décembre 1918 nous avons
recu d'auties cötés 690 t. de coke. Au 81 décembre 1918 nous n'avions plus
que 41 tonnes. La fabrique fut fermée au milieu de décembre. L'Oxylithe
n'a livré en tout que 895 t. 850 kg. de coke. De juillet à novembre
nous avons livre à l'Oxylithe 710 t. 350 kg. de carburo = SR? t. 480
kg. de coke.

Marthaler, chef de gare à Buehs, a confirmé qu'on décembre 1918, lorsque
la fabrique fut fermée, ii y avait encore au plus 35 à 40 tonnes de coke
en magasin.

Robert Schmid, employé de bureau, & fait la méme dèclaration.

Bernasconi, chef de four, s'est prononcé dans le meme sens. La fabrique
dut fermer faute de coke et faute de courant.

Georges J auberf, administrateur délégué de l'Oxylithe,

348 0h1i'!atioucxu'ccht. N" 'N.

a declare que cette société a remis 025 t. 100 kg. de coke et a reeu 711
tonnes dc carhum. laissant ainsi un stock de coke de 356 tonnes à Buchs.

Eugène Sellier, cmployé dc l'Oxylithe, a également affirmé qu'à la
terminaison du contrat il devait rester en stock à la Société de Buchs :
365 t. de coke, 26 t. d'électrodes et 2649 bidons.

Par jugement du 30 aoüt 1920, le Tribunal a déclaré irrecevable la
demande et renvoyé la Société. de Buchs à mieux agis. Il considèrc que,
par sa lettre du 22 mai 1919, la demanderesse a reconnu qu'elle détenait
des stocks

de coke et des bidons. L'arte de défaut de bicns n'est, ss

dès lors, pas opposable au Comptoir d'Escompte. La demanderesse aurait dü
faire réaiiser régulièrement le gage qu'elle détenait. Faute de l'avoir
fait, elle n'est pas en droit de s 'adresser actuellement à la caution

D. Sur appel de la Société Electrothermique, la Coni de Justice civile
du canton de Genève a constaté que la créancière, n'ayant pas jusqu'ici
régulièrement réalisé les biens qu'elle détenait ou devait normalement
détenir de la debitrice, n'est pas en droit de poursuivre actuellement
le Comptoir d'Escompte. En conséquence, la Cour a confirmé le jugement
du 30 aoùt 1920.

E. Contre cet-arrèt, rendn le 19 avri11921, la deman,

deresse a recouru en reforme au Tribunal federal ; elle reprend ses
conclusions tendant à ce que la defenderesse soit condamnée a lui payér
la somme de 209 292 fr. 40 avec accessoires de droit et à ce qu'il lui
solt donné acte des réserves prises en première et deuxième instances au
sujet du surplus de la garantie et des intèrèts qu'elle entend réclamer
au Comptoir en plus de la garantie de 300 000 fr.

La défenderesse a conclu au rejet du recours et a la confirmation de
l'arret attaqué.

)

Conside'rani en droit .' 1. Le recours est recevable, car l'arrèt de la
CourOhllgationenrecht. N° 59. 349

de Justice civile constitue un jugement an fond rendu par la dernière
instance cantonale (art. 58 OJF) en ce sens qu'il declare que la
prétention de la demanderesse n'existe pas actuellement contre la
défenderesse et que celle-ci ne pourra etre poursuivie qu'une fois les
conditions de l'art. 495

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 495 - 1 Il creditore non può richiedere il pagamento al fideiussore semplice se non quando, dopo la prestazione della fideiussione, il debitore principale sia caduto in fallimento o abbia ottenuto la moratoria, o sia stato escusso dal creditore, con la necessaria diligenza, fino al rilascio di un attestato definitivo di carenza di beni, o abbia trasferito il domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile.
1	Il creditore non può richiedere il pagamento al fideiussore semplice se non quando, dopo la prestazione della fideiussione, il debitore principale sia caduto in fallimento o abbia ottenuto la moratoria, o sia stato escusso dal creditore, con la necessaria diligenza, fino al rilascio di un attestato definitivo di carenza di beni, o abbia trasferito il domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile.
2	Se il credito è garantito con pegni, il fideiussore semplice può pretendere che il creditore proceda anzitutto su di essi, a meno che il debitore principale sia già fallito o abbia ottenuto una moratoria.
3	Il fideiussore che si è obbligato unicamente a rifare il creditore della perdita (garanzia di risarcimento) può essere perseguito solo quando esista un attestato definitivo di carenza di beni contro il debitore principale o questi abbia trasferito il suo domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile. Se fu conchiuso un concordato, il fideiussore può, immediatamente dopo l'attuazione dello stesso, essere perseguito per la parte del debito principale rimasta scoperta.
4	Sono riservate le convenzioni contrarie.

C0 réalisées, ce qui n'est pas le cas pour
le moment.

2. Une première question qui se pose quant au fond est celle de savoir
si l'art. 495

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 495 - 1 Il creditore non può richiedere il pagamento al fideiussore semplice se non quando, dopo la prestazione della fideiussione, il debitore principale sia caduto in fallimento o abbia ottenuto la moratoria, o sia stato escusso dal creditore, con la necessaria diligenza, fino al rilascio di un attestato definitivo di carenza di beni, o abbia trasferito il domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile.
1	Il creditore non può richiedere il pagamento al fideiussore semplice se non quando, dopo la prestazione della fideiussione, il debitore principale sia caduto in fallimento o abbia ottenuto la moratoria, o sia stato escusso dal creditore, con la necessaria diligenza, fino al rilascio di un attestato definitivo di carenza di beni, o abbia trasferito il domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile.
2	Se il credito è garantito con pegni, il fideiussore semplice può pretendere che il creditore proceda anzitutto su di essi, a meno che il debitore principale sia già fallito o abbia ottenuto una moratoria.
3	Il fideiussore che si è obbligato unicamente a rifare il creditore della perdita (garanzia di risarcimento) può essere perseguito solo quando esista un attestato definitivo di carenza di beni contro il debitore principale o questi abbia trasferito il suo domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile. Se fu conchiuso un concordato, il fideiussore può, immediatamente dopo l'attuazione dello stesso, essere perseguito per la parte del debito principale rimasta scoperta.
4	Sono riservate le convenzioni contrarie.

CO trouve son application en l'espèce.

La garantie a fournir par le Comptoir d'Escompte pour l'esixécution du
marché du 17/19 avril 1917 a été donnée sous forme d'un cautionnement
et non pas d'un accreditik proprement dit comme le prétend la
demanderesse. La banque défenderesse ne s'est pas engagée envers la
demanderesse à payer sur presentation des Îactures une somme déterminée ;
elle a assumé une obligation accessoire ; elle a garanti la bonne fin
du marché. et elle ne peut etre tenue de payer que le montant du par la
debitrice principale jusqu'à concurrence de 300 000 fr.

Mais quelle est la nature de ce cautionnement '? L'ins-

_tance cantonale admet qu'il s'agit d'un cautionnement

simple permettant à la caution d'invoquer le hénéfice de discussion.

sll est exact que la lettre au Comptoir d'Escompte du 13 novembre 1917 ne
renferme pas le mot de solidaire , mais cela n'est pas décisif. Il n'est
point nécessaire que la eantion prenne expressément la qualification de
cautiou solidaire, de codébitcur solidaire, etc., pour que le créancier
puisse la poursuivre avant de s'adresser au debiteur principal et de
réaliser ses gages. Il suffit que la caution renonce au bénéfiee de
discussion, et cette renonciation peut résulter de faits concluants.

La lettre du 13 novembre 1917 ne doit donc pas etre examinée isolément,
mais à la lumière de l'ensemble des circonstances dont elle constitue
l'aboutissement.

A cet égard, il résultc du dossier : que le 18 septembre

350 Obligatlonenrecht. N° 59.

1917 le Comptoir a demandé à la Société de Buchs Sous quelle forme elle
désirait recevoir la garantie ;

que le 27 septembre la demanderesse a déclaré : a il s'agit de nous
donner sous votre garantie, l'assurance que 300 000 fr. argent suisse
seront à notre disposition jusqu'à execution complète du contrat,... de
maniere à nous garantir contre toute inexécution de clauses quelconques
de ce contrat ;

que la banque défendesiresse n'a fait aucune objection à cette définition
de la garantie, mais a simplement su-

bordonné son engagement à des garanties que l'Oxylithe ,

et Mayer frères devaient iui fournir et lui ont foumies. Dèssi lors, en
se portant le 13 novembre 1917 garante à concurrence de 300 000 fr. pour
la bonne fin du marché, la dèienderesse a dfi-Vouloir dire que cette
somme en argent suisse étaitsi à la disposition de la demanderesse
jusqu'à complète execution du contrat et de toutes les clauses du
contrat. Pareille garantie ne se concilie pas avec le bénéfice de
discussion. Son but était de donner à la demanderesse l'assurance que
le contrat sera exécuté en Suisse, où les paiements étaient stipulés
payables dans une banque suisse tous les quinze jours (art. 4 du contrat
du 17 avril 1917). La demanderesse ne voulait

pas s'exposer à devoir poursuivre un débiteur domicilié si

à l'étranger et qui ne possédait pas en Suisse des biens

suffisants pour couvrir la préance. Ce que la demandess

resse voulait, c'est de pouvoir s'adresser directement à la banque suisse
garante, pour obtenir le paiement de

_ ses livraisons à l'OxyIithe, et l'ensemble des circonstauces montre
que c'est bien une semblable garantie 4 analogue économiquement sinon
juridiquement à un accréditif qui lui a été fournie.

Le fait que, par surcroît de précaution, la demanderesse a poursuivi
tout d'abord l'Oxylithe qui avait an domicile en Suisse, n'implique
pas renonciation à son droit d'actionner directement le garant,
et le fait qu'au cours du procsiès elle a parié au début de
cautionnementObllgationenrecht. N° 59. 351

simple ne constitue pas non plus une renonciation ; c'est une erreur de
droit qui ne modifie pas les faits dont il appartieni: au juge d'apprécier
Ia portée juridique.

Le cautionnement contracté par la défenderesse ne lui donnant pas
le bénéfice de discussion, l'instance cantonale a rejeté à tort la
demande comme irrecevable actuellement. Elle aurait du au contraire,
sans renvoyer la demanderesse à mieux agis, statuer sur le fond du
litigo, soit sur la question de savoir si la demanderesse posséde en
definitive contre l'Oxylithe une créance, et laquelle, garantie par le
Comptoir d'Escompte, celui-ci pouvant opposer à la demande les exceptions
appartenant à la debitrice.

3. Mais voulùt on méme admettre l'existence d'un cautionnement simple
donnant en principe à la défenderesse le bénéfice de discussion, que
le recours n'en devrait pas moins etre admis et la cause renvoyée à
l'instance cantonale pour statuer sur le fond du débat.

En vertu de l'art. 495 le paiement peut etre exigé de la caution Simple
si le débiteur a été l'objet de poursuites demeurées infructueuses sans
la faute du créancier. Dans la présente espèce, la demanderesse a exercé
des poursuites au domicile élu de la debitrice, elle a fait opérer la
saisie en mains du Comptoir d'Escompte avec lequel elle était fondée à
supposer que l'Oxylithe avait des rapports et elle a obtenu un acte de
défaut de biens sans que l'Oxylithe eüt forme opposition ou porté plajnte.
Tout le déhat se ramène donc à la question de savoir s'il y a eu faute
de la part du créancier, cette faute ne pouvant consister que dans le
fait d'avoir amis de se payer sur les gages garantissant la créance
(art. 495 al. 2

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 495 - 1 Il creditore non può richiedere il pagamento al fideiussore semplice se non quando, dopo la prestazione della fideiussione, il debitore principale sia caduto in fallimento o abbia ottenuto la moratoria, o sia stato escusso dal creditore, con la necessaria diligenza, fino al rilascio di un attestato definitivo di carenza di beni, o abbia trasferito il domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile.
1	Il creditore non può richiedere il pagamento al fideiussore semplice se non quando, dopo la prestazione della fideiussione, il debitore principale sia caduto in fallimento o abbia ottenuto la moratoria, o sia stato escusso dal creditore, con la necessaria diligenza, fino al rilascio di un attestato definitivo di carenza di beni, o abbia trasferito il domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile.
2	Se il credito è garantito con pegni, il fideiussore semplice può pretendere che il creditore proceda anzitutto su di essi, a meno che il debitore principale sia già fallito o abbia ottenuto una moratoria.
3	Il fideiussore che si è obbligato unicamente a rifare il creditore della perdita (garanzia di risarcimento) può essere perseguito solo quando esista un attestato definitivo di carenza di beni contro il debitore principale o questi abbia trasferito il suo domicilio all'estero e non possa più essere perseguito nella Svizzera, o, a cagione del trasferimento del suo domicilio da uno Stato estero in un altro, l'esercizio del diritto del creditore sia reso notevolmente più difficile. Se fu conchiuso un concordato, il fideiussore può, immediatamente dopo l'attuazione dello stesso, essere perseguito per la parte del debito principale rimasta scoperta.
4	Sono riservate le convenzioni contrarie.

CO).

La poursuite en réalisation de gage n'est introduite que lorsque le
créancier le demande expressément. L'office des poursuites n'a pas
a examine!" si les conditions légales dela poursuite spéciale sont
réunies. C'est le débiteur qui a la faculté de porter plainte à l'autorité
de sur-

AS M Il 1921 24

352 . Obligationenrecht. N° 59.

veillance et de faire renvoyer le créancier à la réalisation du
gage lors-qu'il a requis en lieu et place de celle-ci la poursuite
ordinaire. Si le débiteuxj ne le fait pas et en l'espe'ce il n'y a pas
eu plainte il est réputé avoir renoneé à I'exception tirée de l'art. 41
al. 1er

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 41 - 1 Per i crediti garantiti da pegno l'esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 151 a 158) anche contro i debitori soggetti alla procedura di fallimento.
1	Per i crediti garantiti da pegno l'esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 151 a 158) anche contro i debitori soggetti alla procedura di fallimento.
1bis	Se un'esecuzione in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17), che il creditore eserciti dapprima il suo diritto sull'oggetto del pegno.
2	Per gli interessi e le annualità di un credito garantiti da ipoteca si può tuttavia procedere, a scelta del creditore, in via di realizzazione del pegno oppure, secondo la persona del debitore, in via di pignoramento o di fallimento. Sono salve le disposizioni in materia di esecuzione cambiaria (art. 177 cpv. 1).

LP (cf. JAEGER, Commentaire LP, note 2 sous art. 41). La caution,
elle, ne peut pas se plaindre à l'autorité de surveillance de ce que
la poursuite ordinaire a été introduite ; elle ne peut qu'opposer au
créancier, lorsqu'il l'attaque, l'exeeption tirée de l'art. 495 C0,
et il lui incombe de prouver qu'il existe en réalité nn gage au profit
de la eréance sur laquelle se fonde l'action. En effet, le fardeau de
la preuve est ainsi reparti: le créancier doit étahlir les poursuites
infruetueuses (et la demanderesse a fait cette preuve) ; la caution
doit démontrer'l'existence d'une faute par lui commise (ef. HAFFNER,
note 5 sur at. 493 C0 ancien). Cette preuve, la defenderesse ne l'a pas
rapportée. Il résulte en effet des preuves testimoniales intervenues que
les stocks de coke constitués par l'Oxylithe a Buchs étaient épuisés avant
que la demanderesse eüt intente les poursuites contre la debitrice. Les
déclarations de Gautschi, eorroborées par celles de Marthaler, Schmid
et Bernaseoni, sont positives a cet égard. A la fin del'année 1918,
la Société demanderesse a dù fermer la-

fabrique, faute de coke et de cous-ant. Il ne lai restait qu'environ
40 tonnes et eette quantité ne provenait pas de l'Oxylithe. Le gage
n'existant plus, on ne saurait reprocher au ereaneier de ne pas avoir
cherche à se payer tout d'abord sur le dit gage. Quant à la question de
savoir si la consommation des stocks appartenant à l'Oxylithe implique
une faute de la part de la demanderesse et si, dès lors, la eaution n'a
pas à supporter les eonséquences de la destruction réelle des gages mais
est au contraire lihérée jusqu'à eoneurrenee de la valeur du gage annulé
par la faute du créancier,' c'est une question de fond et non de mode de
la poursuite (cf. ROSSEL, Manuel droit des obligations 2e edit. tome I n°
883, p. 578).Obflgationenrecht. N° 59. 353

Reste la lettre du 22 mai 1919. Interprétée à la lumière des eireonstanees
relevées plus haut, elle signifie simple ment qu'ayant utilisé les stocks
livres par l'Oxylithe,la demanderesse lui tenait compte de leur valeur
en portant à sen credit une somme correspondante. C'est ee qu'elle a
exprimé par les mots nous en prenons livraison et nous portons en
compte . Elle a ainsi reconnu une dette et non pas l'existence d'un gage.

Quel que soit dès lors le point de vue auquel on se place, l'instance
cantonale n'aurait pas dù renvoyer la demanderesse à mieux agir, mais
statuer définitivement sur le bien fondé de la demande.

Le Tribunal fédéral pronunce :

Le reeours est admis dans ce sens que l'arrèt attaqué est annulé et la
cause renvoyée à l'instance cantonale, pour statuer au fond, ce nouveau
jugement devant également porter sur la question de la eondamnation aux
frais et dépens.

Siehe auch Nr. 48. Voir aussi n° 48.