334 Obligationenrecht. N° 57.

dieser Art zu verhüten (Art. 55 OR). Nun steht fest, dass Hoch seit
einiger Zeit im Besitze einer staatlichen Fahrbewilligung war ; dass aber
die Art und Weise, wie er seither das Lastautomobil der Beklagten führte,
zu irgendwelchen Beanstandungen Anlass gegeben hätte, behauptet der Kläger
selbst nicht. Unter diesen Umständen durfte die Beklagte die Führung ihres
Lastautomobils für die in Frage stehende Fahrt, die keinerlei besondere
Schwierigkeiten darbct, füglich Hoch anvertrauen. Die Hauptklage ist
daher abzuweisen, ohne dass auf die Frage eingetreten zu werden braucht,
wer den Zusammenstoss verursacht habe.

2. % Anderseits lässt sich aus Gründen gleicher Art ebensowenig
beanstanden, dass der Kläger die Führung seines Automobils seinem
Chauffeur überliess. Weil dieser aber nach der Feststellung der
Vorinstanz im kritischen Zeitpunkt mit Rücksicht auf die örtlichen
Verhältnisse unzulässig rasch gefahren ist, fragt sich weiter, ob der
dem Kläger obliegende Exkulpationsbeweis nicht daran scheitert, dass er,
obwohl selbst ebenfalls im Automobil befindlich, die Ueberschreitung
der zulässigen Fahrgeschwindigkeit nicht verhindert hat. Nun ist aber
davon auszugehen, dass die durchgreifende Beaufsichtigung des Chauffeurs
eine kaum weniger angespannteAufmerksamkeit erheischen würde als die
Führung des Automobils selbst. Eine derartige Aufmerksamkeit aber kann
dem Eigentümer des Automobile, der die Führung einem Chauffeur anvertraut
hat, an dessen Zuverlässigkeit zu zweifeln wie hier kein Anlass besteht,
auch dann, wenn er mitfährt, nicht zugemutet werden, zumal wenn er sich
in Gesellschaft weiterer Personen befindet. Vielmehr genügt er seiner
Pflicht, wenn er einschreitet, sobald er wahrnimmt oder ihm nicht hat
entgehen können, dass der Chauffeur unkorrekt fährt. Im vorliegenden
Falle ist nun aber nicht nachgewiesen, dass der Kläger sich bewusst
gewesen sei, sein Chauffeur fahre unzulässig rasch, und es lässt auch
nichts darauf schliessen, dassObligationenrecht. Nss. 335

er sich dessen habe bewusst sein müssen. Denn es ist nicht festgestellt,
dass der Chauffeur im allgemeinen unzulässig rasch fuhr, sondern nur,
dass er für die Fahrt durch ein Dorf, zumal auf abschüssiger Strasse und
über eine wenig übersichtliche Strassenkreuzung, die Fahrgeschwindigkeit
nicht angemessen verlangsamte und zudem keine Signale gab. Dies hätte
der Kläger jedoch schon sofort bei der Einfahrt ins Dorf, zu einer Zeit
also, da eine allfällige Weisung auf Verlangsamung des Tempos noch
zur Vermeidung des Zusammenstosses beizutragen geeignet war, nur bei
Anwendung eines ihm nach dem Ausgeführten nicht zumutbaren Grades von
Aufmerksamkeit wahrzunehmen ver-macht. Hat also auch der Kläger nichts
unterlassen, was ihm die Sorgfaltspflicht zu tun gebot, so erweist sich
die Widerklage ebenfalls als unbegründet, mag auch sein Chauffeur den
Zusammenstoss verursacht haben, wie die Vorinstanz annimmt.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird dahin teilweise begründet erklärt, dass in Abänderung
des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau Vom 26. April 1921 die
Widerklage abgewiesen, im übrigen aber das angefochtene Urteil bestätigt
wird. ·

58. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. September 1921 i. S. Oswald
gegen Aluminium A.-G.

Emission von Gratisaktien zu? Gunsten der A k ti o n ä r e. Recht des
Verwaltungsrates, den Anspruch der Aktionäre auf Zuteilung der emittierten
Aktien zu befristen.

A. Die Beklagte, Aluminium-Industrie-Aktiengesellschaft, erhöhte auf
Antrag ihres VerwaltungsAS 47 n um 23

336 Ohligationenreeht. N° 58.

rates im April 1918 ihr Aktienkapital von 35 auf 42 Millionen durch
Ausgabe von 7000 aus dem Geschäftsgewinn des Jahres 1917 liberierter
Aktien, die, neben einer Dividende von 6 % und einer Superdividende von
14%, im Verhältnis von einer neuen auf fünf alte Aktien gratis an die
Aktionäre abgegeben wurden. Ueber die Formalitäten dieser Kapitalerhöhung
findet sich im Protokoll der Generalversammliung vom 8. April 1918
folgender Passus: Um der gesetzlichen Vorschrift der Art. 615

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 615
	1.	Der Konkurs der Gesellschaft hat den Konkurs der einzelnen Gesellschafter nicht zur Folge.
	2.	Ebenso wenig bewirkt der Konkurs eines Gesellschafters den Konkurs der Gesellschaft.

und 618

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 618
		Im Konkurse des Kommanditärs haben weder die Gesellschaftsgläubiger noch die Gesellschaft ein Vorzugsrecht vor den Privatgläubigern.

OR zu genügen, hat die uns nahe stehende Schweizerische Kredit-anstalt
unter der Bedingung, dass die bezüglichen Beschlüsse von der heutigen
Generalversammlung gefasst werden, 7000 neue Aktien gezeichnet und mit
7,000,000 Fr. voll einhezahlt und zwar in dem Sinne,

dass ihr die geleistete Einzahlung von der Gesell

schaft ersetzt wird, während die Schweizerische Kreditanstalt, gemäss
besonderer Abniachung, die Verteilung der Freiaktien unter die
Aktionäre besorgt. - Der Kapitalerhöhungsbeschluss wurde in der Folge
vom Verwaltungsrat publiziert und dabei den Aktionären zur Kenntnis
gebracht, sie können ihr Bezugsrecht vom 15. April bis 1. Juli 1918 und
diejenigen Aktionäre, die nachweisbar hiezu nicht in der Lage gewesen
seien, bis 31. Dezember 1918 ausüben, nach Ablauf dieser Frist werden
die nicht bezogenen Aktien zu Gunsten der Gesellschaft bestmöglichst
veräussert werden.

B. sMit zufolge Kompromisscs beim Bundesgericht direkt eingereichter Klage
vom 6. Dezember 1920 verlangt die Firma Oswald & Cie, Bankgeschäft in
Basel, als Inhaberin von 16 alten Aktien, die sie im April 1920 erworben
hatte, und für die das Bezugsrecht noch nicht ausgeübt werden war,
Ersatz des mit 9240 Fr. berechneten Erlöses der auf die 15 alten Aktien
entfallenden, von der Beklagten veräusserten drei neuen Aktien, sowie
des Wertes des auf die 16. Aktie entfal-Obligatienenrecht. N° 58. 33?

Ienden Bezugsrechtes mit 616 Fr., beides abzüglich der Stempelkosten von
48 Fr. Eventuell beansprucht die Klägerin Herausgabe der drei neuen Aktien
in natura. Sie macht geltend, der Verwaltungsrat der Beklagten sei nicht
berechtigt gewesen, die den Aktionären aus dem Kapitalerhöhungsbeschluss
erwachsenen Rechte zu heb-isten und an die Nichtbeachtung der Frist
Verwirkungsfolgen zu knüpfen.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, eventuell Zusprechung nur
in dem Sinne, dass sie zur Herausgabe der drei Aktien bezw. zum Ersatz
des Erfüllungsinteresses verpflichtet werde..

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Soweit sich die Klage darauf stützt, dass die Ausgabe neuer Aktien
einer weiteren Dividenden-iuszahlung äquivalent sei, und dass daher für
den Anspruch auf Zuteilung der neuen Aktien die für Dividendenansprüche
geltende Vei'jährungsbestimmung des Art. 128

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 128
		Mit Ablauf von fünf Jahren verjähren die Forderungen:
		1.	für Miet-, Pacht- und Kapitalzinse sowie für andere periodische Leistungen;
		2.	aus Lieferung von Lebensmitteln, für Beköstigung und für Wirtsschulden;
		3. [1]	aus Handwerksarbeit, Kleinverkauf von Waren, ärztlicher Besorgung, Berufsarbeiten von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren sowie aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern.
[1] Fassung gemäss Ziff. II Art. 1 Ziff. 4 des BG vom 25. Juni 1971, in Kraft seit 1. Jan. 1972 (AS 1971 1465; BBl 1967 II 241). Siehe auch die Schl- und UeB des X. Tit.

OR 111assgehend, die
Ansetzung einer besonderen Verwirkungsfrist dagegen unzulässig sei,
genügt es, auf das Urteil des Bundesgerichts i. S. Schmid gegen Schmid
(AS 46 II 475) hinzuweisen. Das Bundesgericht hat in jenem Entscheide für
die gleichen Gratisaktien der Beklagten festgestellt, dass sie, obschon
aus dem Gewinn liberiert, rechtlich nicht einer Dividendenauszahlung
gleichgestellt werden dürfen.

2. Was-sodann den von der Klägerin in zweiter Linie eingenommenen
Standpunkt anbelangt, die Generalversammlung habe die neuen Aktien
vorbehaltlos und ohne jede Beschränkung und Befristung den alten
Aktionären zur Verfügung gestellt und ihnen damit einen unentziehbaren
Anspruch auf die neuen Titel eingeräumt, den der Verwaltungsrat nicht
mehr habe beeinträchtigen können, so ist in erster Linie davon auszugehen,
dass die Generalversammlung selbst nach den Statuten (EUR 22) befugt war,
völlig frei über

338 Obligationenrecht. N ° 58.

den die Minimaldividende übersteigenden Jahresgewinn zu verfügen. Sie
war berechtigt, den Aktionären diesen weiteren Jahresgewinn ganz zu
entziehen, sie durfte ihn ihnen auch unter einer besonderen Form und
unter jeder ihr gutscheinenden Beschränkung und Befristung zuweisen,
soweit sie dabei wenigstens den Grundsatz der Gleichbehandlung der
Aktionäre nicht verletzte. Endlich aber stand der Generalversammlung
zweifellos auch das Recht zu, derartige Beschränkungen dem Ermessen des
Verwaltungsrates zu überlassen, d. h. ihm ihre Kompetenzen, wenigstens
teilweise, zu delegieren. --

Rein äusserlich betrachtet begnügte sich der Generalversammlungsbeschluss
vom 8. April 1918 damit, die Kapitalerhöhung zu beschliessen,
die Volleinzahlung der neuen Aktien zu konstatieren und das
Zuteilungsverhältnis festzusetzen Allein gerade diese Beschränkung auf die
Richtlinien, nach denen die den Aktionären zugedachte Zuwendung erfolgen
sollte, weist darauf hin, dass alle Einzelheiten dieser Zuwendung der
Entschliessuug des Verwaltungsrates vorbehalten wurden. Dazu kommt
ferner noch, dass das Protokoll der Versammlung immerhin ausdrücklich
feststellt, die Zuteilung solle im übrigen gemäss besonderen Ahmachungen
mit der Kreditanstalt vor sich geben. Dieser Passus zeigt klar, dass
die Generalversammlufi'g sich ' mit diesen Einzelheiten nicht befassen,
sondern die Verwaltung ermächtigen wollte, im Einvernehmen mit der
Kreditanstalt den Verteilungsmodus zu he'stimmen. Es fragt sich daher
einzig, ob die Ansetzun'g einer Verwirkungsfrist zu diesen nach dem
Sinn und Geist des Beschlusses der Regelung durch den Verwaltungsrat
vorbehalteuen Details der Aktienzuteilung gehörte.

Wäre den Aktionären ein eigentliches Bezugsrecht eingeräumt werden,
so müsste diese Frage ohne weiteres bejaht werden. Einmal ergibt
sich schon aus der Natur der Sache, dass eine Aktien-Emission nicht
aufObligationenrecht. N° 58. 339

unbestimmte Zeit in der schwebe bleiben kann, und sodann ist in Doktrin
und Praxis allgemein anerkannt und entspricht auch einer allgemeinen
Uebung, dass der Verwaltungsrat gegebenenfalls eine Befristung vornehmen
darf. (FISCHER bei EnnENBERG III S. 327; STAUB, Anm. 6 zu EUR282;
GOLDMANN, Anm. 16 zu § 282; Denkschrift zum Entwurf eines HGB S. 157.)

Mit Recht hat jedoch die Klägerin ausgeführt, dass es sich im vorliegenden
Falle nicht um die Einräumung eines Bezugsrechtes handle. Die Emission
war mit der Zeichnung des genannten Kapitals durch die Kreditanstalt
und dem nachfolgenden Generalversammlungsbeschluss durchgeführt,
was den Aktionären zugewiesen wurde, war somit nicht der Anspruch
auf Teilnahme an der Emission, sondern ein Anspruch auf Zuteilung
bereits emittierter Titel. Allein auch hier lag es im Interesse der
geschäftlichen Ordnung nahe, das Zuseilungsgeschäft auf eine bestimmte
Zeitspanne zu beschränken. Es ist nicht zutreffend, wenn die Klägerin
den Standpunkt einnimmt, beim Bezugsrecht bedürfe es der Geltendmachung
durch den Berechtigten, weshalb sich eine Befristung rechtfertigen
lasse, hier aber sei die Zuteilung in der Generalversammlung bereits
perfekt geworden, sodass in der Einführung der Befristungsklausel eine
Aenderung eines bereits, erworbenen Rechtes zu erblicken sei. Auch für die
Perfizierung der den Aktionären durch den Generalversammlungsbeschluss
eingeräumten Rechte bedurfte es einer rechtsgeschäftlichen Erklärung
der Aktionäre. Das ergibt sich schon aus dem Umstand, dass je nur auf
fünf alte Aktien eine neue Aktie zugeteilt wurde. Die Zuweisung setzte
somit eine Gruppierung der Aktien und sodann seitens der Aktionäre den
Ausweis über den Gruppenbesitz voraus. Bis zur Geltendmachung dieses
Gruppenbesitzes bestand also auch hier ein Schwebeszustand, ähnlich wie
er besteht bei Einkaumung eines Bezugsrechtes.

Dazu kommt, dass, wie die Klägerin mit Recht sel-

340 Obligationen-suchtN° 58.

ber zugibt, die Einschiebung der Kreditanstalt in den Emissionsvorgang
von der Generalversammlung lediglich als Formsache aufgefasst wurde. Das
Generalversammlungsprotokoll sagt dies ausdrücklich, indem es auf die
Vorschriften der Art. 615

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 615
	1.	Der Konkurs der Gesellschaft hat den Konkurs der einzelnen Gesellschafter nicht zur Folge.
	2.	Ebenso wenig bewirkt der Konkurs eines Gesellschafters den Konkurs der Gesellschaft.

und 818

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) Art. 818
	1.	Für die Revisionsstelle sind die Vorschriften des Aktienrechts entsprechend anwendbar.
	2.	Ein Gesellschafter, der einer Nachschusspflicht unterliegt, kann eine ordentliche Revision der Jahresrechnung verlangen.

OR hinweist. Ferner lässt es keinen
Zweifel darüber bestehen, dass der Kreditanstalt effektiv nicht etwa die
Rolle eines unabhängigen Zeichners und ebensowenig etwa die Rolle eines
Treuhändlers der Aktionäre zugedacht wurde. Es sagt vielmehr ausdrücklich,
sie habe die Verteilung zu besorgen gemäss besonderer Abmachung ,
d. h. entsprechend den Weisungen, die ihr von der Gesellschaft bezw. in
deren Namen von der Verwaltung zukommen werden oder schon zugekommen
seien. _

Wollte aber die Generalversammlung durch die Einschiehung der
Kreditanstalt den Aktionären nicht ein besonderes, d. h. ein gegenüber
derEinräumung eines Bezugsrechtes sichereres Recht einr'aumen, und
werden die Ansprüche der Aktionäre bei Aktien-Emissionen übungsgemäss
befristet, so darf auch im vorliegenden Falle unbedenklich angenommen
werden, der Verwaltungsrat habe sich im Rahmen der ihm übertragenen
Kompetenzen gehalten, als er das Recht der Aktionäre auf Zuteilung der
neuen Aktien zeitlich limitierte.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage Wird abgewiesen.

. ,.....ss .Obligationenrecht. N ° 59. 341

59. met de la Iss'e section civile in 30 octobre 1921 dans la cause
Société Electrothermique Buchs-Zurich contre Oomptoir ä'Escompte de
Genève, S. a.

(Iantionnement d'une dette garantie 'per g a g e. La renonciation au
hénéfice de discussion peut résulter de iaits coneluants. s

Lorsqu'il est avéré que le gage est détruit, la eaution ne peut opposer
an créancier le bénéfice de discussion, mais doit faire valoir comme un
moyen libératoire au fond l'exception tirée dn fait que la destruction
du gage est imput'able an créancier.

A. La Société anonyme L'0xylithe à LevalloisPerret (France) a conclu
les 17/19 avril 1917 avec Ia Société des Fours Electriques de Glattbrugg
(Zurich), aux droits de laquelle se trouve la Société Electrothermique de
Buchs Zurich, avec siege à Lausanne, une convention aux termes de laquelle
Ia Société des Feurs Electriques vend à l'Oxylithe 4000 tonnes de carbure,
livrables a raison de 300 tonnes par mois au minimum dès le 1'5 juillet
1917. Le prix était fixé a 450 fr. (argent suisse) la tonne, pris à la
fahrique, sur wagen, emballé dans des. bidons fournis par l'acheteur.

L'art. 4 de la convention stipule : Les paiements se feront dans une
banque suisse le 15 de chaque mois pour les fournitures de la dernière
quinzaine du mois précédent et le 30 pour eelles de la première quinzaine
du mois.

Art. 5 : L'lacheteur feurnira chaque mois à la Société, dès le 1R
juillet 1917, et jusqu'à la fin du marché :

a) le tonnage d'électrodes nécessaires à la fabrieation du carbure
faisant l'objet du present marché... il 450 fr. la tonne, la consommation
étantévaluée à 10 12 tonnes pour 300 tonnes de carbure;

b) 200 tonnes de ecke francais... a 700 fr. les 10 tonnes...;

c) tous les emballages gratuitement.