BGE-47-II-176 - 1921-04-20 - DTF - Diritto civile - 176 Obligationenrecht. N° 31. sieht grundsätzlich anwendbar wäre, trifft, abgesehen

176 Obligationenrecht. N° 31.

sieht grundsätzlich anwendbar wäre, trifft, abgesehen von der objektiven
Voraussetzung eines offenbaren Missverhältnisses zwischen der Leistung
und der Gegenleistung, die für sich allein die Rechtsbeständigkeit des
Versprechens nicht zu beeinträchtigen vermöchte (AS 43 II S. 806),
jedenfalls schon deshalb nicht zu, weil die in subjektiver Beziehung
gesetzlich verlangten Tatbestandsmerkmale Notlage, Unerfahrenheit
oder Leichtsinn nach dem was in den Akten liegt, insbesondere nach
dem Gutachten des Sanitätsrates des Kantons Luzern bei Frau Meyerhof
vollends fehlten.

5. Was die Widerklage anbetrifft, ist sie mit der Vorinstanz als
unbegründet abzuweisen, da ein durch die Arrestnahme verursachte-r
Vermögensschaden in keiner Weise nachgewiesen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Luzern vom 4. Dezember 1920 bestätigt. -

31. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. April 1921 i. S. Grfinmeig
gegen Hüriimann. si

Art. 41 OR : Haftung des Mili t ä r s für in Ausübung der Dienstpflicht
verursachten Schaden. Art. 27 MO.

A. Am 6. Juni 1917 übernahm die Dragonersehwadmn 18 unter dem Beklagten,
Hauptmann Hürlimann. den Grenzdienst bei der Ortschaft Benken und
wurde hiefür dem Kommandanten des Grenzdetachement Nordostschweiz
unterstellt. Die Aufgabe des Detachementes hrstand in der Beobachtung
der Vorgänge über der Grenze, in der Unterstützung der Zollorgane und
in der Kontrolle des Grenzverkehres.ss Obligatiouenrecht. N° 31. ' 177

Auf Grund von Meldungen über starken nächtlichen, offenbar dem Schmuggel
dienenden Automobilverkehr aus der Gegend von Marthalen und Laufen
bis nach Elli-' _ kon gegen den Rhein hin, erhielt die Schwadron 18
den Befehl, diesen Verkehr zu überwachen. Hauptmann Hürlimann ordnete
darauf am 2. Juli 1917 die Aufstellung eines Unteroffizierspostens bei
der Kreuzung der Strassen Benken-thiesen und Benken Dachsen an. Dieser
Posten erhielt den Befehl, sich in drei Staffeln von ca. 50 m Ähstand
aufzustellen und allfällig vorbeifahrende Automobile aufzubalten, und
zwar sollten die erste Staffel durch lautes Rufen, durch Zeichen und
eventuell durch Schreckschüsse, die zweite Staffel ebenfalls durch Rufen
und eventuell durch Schüsse auf Räder und Motor versuchen, die Fahrzeuge
zum Stehen zu bringen. Die dritte Staffel sodann hatte den Befehl,
durch Schüsse auf den untern Teil der Fahrzeuge und nötigenfalls auf die
Insassen die Wagen unbedingt anzuhalten. Die Organisation des Postens
wurde dem Feldweibel Tanner, das Kommando dem Korporal Bühler übertragen.

Am gleichen Nachmittage war dem Beklagten Hürli--

_ mann der Befehl des Generalstabschefs über den Waffen-

gebrauch im Grenzdienst, vom 30. Juni 1917 , zugegangen. Hürlimann
übergab ihn dem Feldweihel Tanner, der ihn seinerseits dem Komma]
Bühler teilweise vorlas und sodann aushändigte. Der Befehl hält in
Ziff. 1 die Art. 202. ff. des Dienstreglementes für die schweiz. Armee
aufrecht und gestattet in allen Fällen von Notwehr, tätlichem Angriff,
Bedrohung der Bewegungsfreiheit und Widerstand bei Ausführung von
Befehlen den Waffengebrauch. Ziff 2 sieht vor, dass Grenzposten und
Patrouillen allgemein bei Nacht, sofern ihnen sich nähernde Personen
nicht erkennbar seien und dem Rufe Halt ! nicht Folge leisten, von
der Schusswaffe Gebrauch zu machen haben. Dagegen sollen nach Ziff. 3
die im Polizei-und Zollwachtdienst tätigen Posten gegenüber als solchen
erkennbaren Zivilpersonen von der Schusswaffe nicht Gebrauch machen, son-

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dem die Anhaltung auf andere Weise zu erreichen suchen. Ziff. 6 endlich
bestimmt, es solle allgemein nur geschossen werden, wenn die Anhaltung
auf andere Weise nicht erreicht werden könne.

Statt in Abständen von 50 m stellte Korporal Bühler die drei Staffeln
seines Postens in Abständen von nur 25-30 m auf. Um Mitternacht fuhr
aus dem Dorfe Benken ein Automobil heran, worauf die drei Staffeln im
wesentlichen inetruktionsgemäss in Aktion traten. Die erste versuchte
durch Rufen und Schreckschüsse den Chauffeur zum An-halten zu veranlassen,
die zweite rief ebenfalls Halt! und gab sodann Schrecksehüsse und
Schüsse in der Richtung der Räder und des Motors ab, die dritte endlich
gab Schreckschüsse ab, schoss dann aber, als der Wagen mit unvermindeter
Geschwindigkeit weiterfuhr, auch in den Wagen hinein. Das Fahrzeug fuhr
noch einige Meter weiter und hielt dann an. Der Chauffeur und der Insasse
Grünzweig waren durch Geschosse getötet werden.

Der fahrlässigen Tötung angeklagt wurde Hauptmann Hürlimann vom
Territorial-Gericht 5 freigesprochen Eine gegen die Dragoner des
Unteroffizierspostens eingeleitete Strafuntersuchung wurde sistiert.

B. Mit der vorliegenden Klage verlangten die Ehefrau des erschossenen
Grünzweig und sein Sohn gestützt auf Art. 41 ff OR von Hauptmann
Hürlimann, Feldweibel Tanner und Korporal Bühler wegen Tötung ihres
Versorgers 40,000 Fr. bezw. 15,000 Fr. Schadenersatz. Die Beklagten
bestritten die Forderung grundsätzlich und eventuell im Quantitativ.

C. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das
Bezirksgericht, weil Militärpersonen für Schaden, der aus militärischen
Handlungen entstehe, überhaupt nicht belangt werden können, das
Obergericht, weil die Requieite des Art. 41 OR, der im Gegensatz
zur Vorinstanz als auch auf Militärpersonen anwendbar erklärt werden
müsse, nicht gegeben seien; insbesondere fehle es an dem Requisit des
Verschuldens.

Obflgnflomredlt. N° 31. 179

D. Gegen das am 28. Juni 1920 erlassene Urteil des Obergerichtes haben
die. Kläger die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage,
die Klage im Betrage von 12,000 Fr. bezw. 15,000 Fr. zuzusprechen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung .:

1. Ob die Schädigung, die die Kläger durch die Tötung ihres Versorgers
erfahren haben, unter den Begriff der unerlaubten Handlungen fällt,
ergibt sich nicht aus Art. 41 ff . OR. Für die Feststellung der
Widerrechtlichkeit einer Handlung ist vielmehr, nach konstanter Praxis
des Bundesgerichts, massgebend, ob sie gegen positive kantonale oder
eidgenössische Schutzuormeu oder aber gegen allgemeine Normen der
Rechtsordnung vet. tösst. Solche besondere positive Bestimmungen oder
Regeln der allgemeinen Rechtsordnung können aber auch an sich unzulässige
Eingriffe in Rechte Dritter ihrer Wider-rechtlichkeit entkleiden. '

Die Befugnis öffentlicher Organe des Bundes, der Kantone und der Gemeinden
in ihrer Eigenschaft als Vertreter der Staatsgewalt solche Eingriffe
vorzunehmen, wird aus-

schliesslich durch das öffentliche Recht geregelt (Becker

N. ] zu Art. 61). Oeffentliches Bundesrecht muss daherauch darüber
entscheiden, inwieweit Militärpersonen in ihrer Eigenschaft als solche
ohne widerrechtlich zu handeln die Schutzsphäre des Zivilrechtes
überschreiten dürfen.

Eine ausdrückliche Norm, die die Widerrechtlichkeit derartiger von
Militärpersonen vorgenommenen Schädigungen allgemein ausschliessen würde,
besteht nicht. Dagegen bestimmt Art. 27 hfilitärorganisation : a Wenn in--

folge militärischer Uebungen eine Zivilperson getötet oder

körperlich verletzt wird, so haftet der Bund für den daraus

entstandenen Schaden.... . Für den Fall der Tötung und

der Körperverletzung anlässlich militä ri s eher U e--

.b u n g e n wird damit die Haftung der einzelnen Militär-

person dem Geschädigten gegenüber aufgehoben. Art. 27 AS u n _ 1921 13

180 . Obligationenrecht. N° 31.

sagt dies zwar nicht ausdrücklich, doch kann ein Zweifel darüber, dass das
die Auffassung des Gesetzes ,ist, nicht bestehen. Zunächst spricht hiefür
Art. 29 MO, wo der Rückgriff des Bundes auf den Täter geregelt ist, sodann
aber ergibt sich die Richtigkeit dieser Interpretation aus Art. 28 MO, der
den Grundsatz des Art. 27 auf Sachschäden ausdehnt, für die in den meisten
Fällen eine Belangang des einzelnen soldaten schon der Natur der Sache
nach als ausgeschlossen erscheint. Was aber für den Instruktionsdienst
gilt, muss a fortiori für den Aktibund Kriegsdienst gelten, wo solche
Eingriffe sich in der Regel noch weniger leicht vermeiden lassen als bei
zu Instruktionszwecken angeordneten Uebungcn. Art. 27 MO ist, insoweit
er die Haftung des einzelnen Täters aufhebt, der Ausflusseines für das
gesamte militärische Dienstverhältnis selhstverständlichen Grundsatzes,
dass der Soldat, der im Rahmen seiner Dienstpflicht handelt, keine
Widerrechtlichkeit begeht. Die besondere Natur der militärischen
Dienstverrichtungen und der damit verfolgten Zwecke bringt es mit sich,
dass der Dienstpflichtige, um seine Dienstpflicht erfüllen zu können,
oftmals in die Lage kommt, die Rechtssphäre der Zivilbevölkerung
überschreiten zu müssen. Diese Eingriffe können sich auf die blosse

Beeinträchtigung von Sachgütern beschränken, in vielen--

Fällen ist aber auch die Beschränkung der persönlichen Freiheit,
und namentlich wenn der Ausführung militärischer Aktionen Widerstand
geleistet wird, selbst der Eingriff in die körperliche Integrität der
Bürger nicht zu vermeiden (vgl. Art. 202 ff. Dienstreglement für die
schweiz. Truppen vom 23. Oktober 1908). Indem der Staat seine Bürger,
zur Leistung von Militärdienst zwingt, ermächtigt er sie daher implicite
auch, in Erfüllung der Militärpflicht solche Eingriffe vorzunehmen. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass die Dienstpflicht sich nicht erschöpftin der
direkten Befehlsausführung. Soweit der Soldat lediglich einen direkten
Befehl ausführt, ist der Ausschluss der Wi--

derrechtlichkeit selbstverständlich da ja jeder Dienst _

Obligatlonenrecht. N' 31. 181

pflichtige unter Strafandrohung seinen Vorgesetzten zum Gehorsam
verpflichtet ist (vgl. M Str G Art. 61, und über

den Ausschluss der strafrechtlichen Widerrechtlichkeit .

M Str G Art. 30). Das militärische Dienstverhältnis verlangt aber ausser
der direkten Befehlsausführung rasches Entschliessen und Handeln auch da,
wo es an einem direkten und detaillierten Befehl, und sogar da, wo es an
einem Befehl überhaupt fehlt. Für die Frage, ob ein Ein-griff in Rechte
Dritter gerechtfertigt ist oder nicht, wird in diesen Fällen der Soldat
in weitestgehendem Masse auf sein eigenes Ermessen verwiesen. Stellt aber
die Rechtsordnung die Bürger zwangsweise vor solche Aufgaben, so muss sie
sie auch so lange decken, als sie im Rahmen dieser aufgenötigten Stellung
handeln. Es genügt daher, dass der von dritter Seite belangte Soldat im
Rahmen seiner dienstlichen Verrichtungen gehandelt hat, um der Schädigung
den Charakter der Widerrechtlichkeit zu nehmen und die Haftung des Täters
auszuschliessen. 013 den Beklagten ein gewisses Verschulden trifft, ob
er bei etwas grösserer Sorgfalt einen Eingriff hätte vermeiden können,
ob er einen erhaltenen Befehl bei genauerer Ueberlegung

anders hätte verstehen müssen, braucht in diesem Falle

nicht untersucht zu werden. Dagegen besteht immerhin insofern eine gewisse
Verquickung der Schuldfrage mit der Frage nach der Widerrechtlichkcit,
als der Nachweis eines groben Verschuldens geeignet ist, Zweifel darüber
entstehen zu lassen, ob der Eingriff in Ausübung der Dienstpflicht erfolgt
sei. Bedient sich der Soldat gänzlich ungeeigneter oder verbotener Mittel
zur Ausführung einer angeblich dienstlichen Massnahme, so kann das den
Schluss rechtfertigen, er habe in Wirklichkeit nicht dienstliche sondern
private Zwecke (z. B. Rachezwecke) verfolgt

2. Im vorliegenden Falle kann ein Zweifel darüber, dass sämtliche
Beklagten in Ausübung ihrer Dienstpflicht und daher nicht widerrechtlich
handelten, nicht bestehen. Hinsichtlich der Beklagten Tanner und Bühler
stellte die Vorinstanz fest, dass sie im wesentlichen den Befehlen des

182 . Obiigationenrecht. N' 31.

Beklagten Hüriimann nachgelebt haben, und dass zudem, wo sie von ihnen
abwichen, ein Kausalzusammenhang zwischen dieser Abweichung und dem
Eintritt des Scha' dens nicht besteht. Was aber den Beklagten Hürlimann
anbelangt, so hatte er von seinen Vorgesetzten den Auftrag erhalten,
den nächtlichen Automobilverkehr bei Benken zu überwachen. In Ausführung
dieses Beiehles, also zweifellos in Ausübung seiner Dienstpflicht,
hat er den Unteroffizierspostens aufgestellt und ihm die Befehle
ge-geben, die zur Tötung Grünzweigs führten. Auch davon, dass ein grobes
Verschulden dargetan sei, das im Sinne der obenstehenden Ausführungen
auf die Verfolgung privater Zwecke schliessen liesse, kann nicht die
Rede sein. Die vom Beklagten ,Hürlimann befohlenen und von den übrigen
Beklagten ausgeführten Massnahmen entsprachen vielmehr, wie die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat, in allen Teilen den gegebenen Verhältnissen
und waren insbesondere auch nicht durch den oben zitierten Befehl des
Generalstabschefs über den Waffengebrauch verboten worden.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des Ober--

geriehts des Kantons Zürich vom 28. Juni 1920 bestätigt. -

Obligationenreeht. N° 82. 183

32. Urteil der II. Zivilabteilungvon 28. April 1921
i. S. _Nesergegenl'stser. Art. 171 OR: Gewährleistung für die B0nität
der abgetretenen Forderung. Ist _die Zusicherung, der Titel sei
gut, Haftungsäbernahme? Art.31 Abs.3 OR:Schad'enersatzanspruch nach
Genehmigung eines wegen Betrugs unverbindlichen Vertrages. Negative:
Vertragsinteresse.

A. Die Klägerin, Witwe Elise 'Naser, fertigte unterm 16. Juni 1915
dem Notar Fatzer, dem Erblasser der Beklagten, ihr in Romanshorn
gelegenes Wohnhaus zum Preise von 37,000 Fr. zu. Laut Kaufvertrag
sollte dieser Betrag getilgt werden durch Uebernahme. einer auf der
Liegenschaft haftenden Hypothek von 26,000 F r. durch Errichtung eines
Schuldbriefes von 6000 Fr. im II. Range und durch Abtretung eines
Kaufschuldver-sicherungsbriefes'per 5700 Fr., lastend auf einem einer
Martha Oberli in Goldach gehörenden Grundstück. Der Käufer versicherte
der Klägerin in Gegenwart des

,Grundbuchbeamten, der Kaufsehuldversicherungsbrier

sei gut. In Wirklichkeit hatte die Schuldnerin Oberli seit Jahren keine
Zinsen mehr bezahlt und Fatzer selbst, der den Brief seinerzeit unter
gleichzeitiger Verbürgung an die Thurgauische Hypothekenbank abgetreten
hatte, war genötigt gewesen, der Bank die Zinsen zu entrichten, weshalb
er sich auch gegenüber den Eheleuten geäussert hatte, der Brief sei
nichts wert.

Am 5. Februar 1916 betrieb die Klägerin die Schuldnerin des abgetretenen
Titels für Kapitalzins-se Ueber die Eheleute Oberli wurde in der Folge der
Konkurs eröffnet, wobei die Klägerin mit ihrem Brief (Zins und Kapital)
zu Verlust kam. Nunmehr erhob Han Naser

am.18 November 1916 gegen Fatzer bei den thurgauisehen Strafbehörden
Strafklage und erklärte, als sie auf Ersuchen des thurgauischen
Untersuchungsrichters