BGE-47-I-242 - 1921-07-16 - ATF- Droit constitutionnel - 242 Staatsrecht. II. HANDELSUND GEWERBEFREIHEIT LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

242 Staatsrecht.

II. HANDELSUND GEWERBEFREIHEIT

LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

36. Urteil vom 16. Juli 1921 i. S. Stute gegen Zürich Regierungsrat.

Bestimmung des Strombezugsreglements eines Gemeindeelektrizitätswerkes,
wonach Strom nur für die vom Werk selbst ausgeführten Installationen
und die bei ihm bezogenen Motoren, Apparate und Beleuchtungskörper
abgegeben wird. Das damit beanspruchte c Monopol kann auch dann nicht
aus Art. 81 BV angefochten werden, wenn die Beziehungen zwischen dem
Werke und seinen Abnehmern als öffentlichrechtliche und die streitige
Reglementsbestimmung nicht als privatrechtliche Vertragshedingung, sondern
als autonome öffentliehrechtliche. Satzung der Gemeinde angesehen werden.

A. Die Gemeinde Küsnacht, Kanton Zürich ist Eigentümerin eines aus
Transformatoren und einem Leitungsnetz bestehenden Elektrizitätswerks,
das, gemäss Beschluss der Gemeindeversammlung vom 28. September 1982, zum
Zweck der Versorgung der Gemeinde mit Elektrizität aus 'Gemeindemitteln
erstellt worden ist. Die Verwaltung besorgt eine vom Gemeinderat
bestellte Elektrizitätskommission nach einem ven ihr aufgestellten, vom
Gemeinderat genehmigten Reglement. Der Strom wird von auswärts bezogen
und an die Abnehmer auf Grund eines Abonnementvertrags abgegeben. Nach
Art. 5 des gegenwärtig geltenden Reglemente, vom 1., genehmigt am
26. September 1910, haben die Erstellung, Abänderungen und Reparatnren
sämtlicher an das Elektrizitätswerk anzuschliessender Hausinstallationen,
inkl. Hauseinführung sowie Installationen von Elektromotoren, Bügeleisen
und anderen Apparate-n ausschliesslich durch das

,-si-sisisisi_.._

su-um. ; ... A.

Handelsund Gewerbefreiheit. N° 36. 243

Elektrizitätswerk auf Rechnung des Abonnenten zu geschehen und
sind sämtliche Beleuchtungskörper, Motoren, Bügeleisen und anderen
Apparate vom Elektrizitätswerk zu beziehen. Ausnahmsweise kann das
Elektrizitätswerk die Erstellung von Hausinstallationen durch andere
Installateure bewilligen gegen eine Konzessionsgebühr. Für Anlagen,
die nicht vom Elektrizitätswerk oder ohne Bewilligung desselben erstellt
worden sind, Wird die Stromabgabe verweigert, ebenso für Motoren, Apparate
und Beleuchtungskörper, die nicht vom Elektrizitätswerk oder ohne dessen
Bewilligung von andern Lieferanten bezogen worden sind. Die Kosten der
Zuleitungen werden nach Art. 4 des Reglements bis auf eine bestimmte
Länge vom Elektrizitätswerk, wenn sie diese Länge überschreiten, vom Werk
und vom Abonnenten gemeinsam nach Vereinbarung getragen. Das Reglement
enthält auch die. übrigen Bezugsbedingungen, insbesondere den Tarif.
Art. 14 räumt dem Elektrizitätswerk das Recht des Stromentzuges ein
im Falle rechtswidrigen Stromverbrauchs, sowie bei Zuwiderhandlungen
gegen die übrigen Bestimmungen des Reglemente, bei eigenmächtigen
Aenderungen an den Installationen, bei Zutrittsverweigernngen zu
diesen, 'oder wenn die Installationen den Anforderungen, welche für
einen sichern Betrieb nötig sind, nicht mehr genügen und auf erfolgte
Aufforderung bin nicht in Stand gestellt werden, sowie bei saumseliger
Bezahlung der Stromund Installationsrechnungen; überdies wird die
Geltendmachung von Schadenersatz und die Überweisung an den Richter
vorbehalten. Nach Art. 15 ist die Kommission des Elektrizitätswerkes
mit Zustimmung des Gemeinderates berechtigt, die Reglementsbestimmungen
unter Beobachtung einer Anzeigeirist von drei Monaten abzuändern, was
durch die obligatorischen Pnblikationsmittel bekannt zu geben ist.

Am 4. September 1920 stellte der Elektrotechni-

244. Staatsreeht.

ker Traugott Stutz in Erlenbach an die Verwaltung des Elektrizitätswerkes
Küsnacht das Gesuch, es sei ihm für die Ausführung elektrischer
Installationen, im Anschluss an das Verteilungsnetz des Werkes,
die Konzession zu erteilen; es handle sich, wurde beigefügt, um ein
kleineres Installationsgeschäft, und es wurden verschiedene Zeugnisse
alsNachweis der Befähigung zur fachgemässen Ausführung elektrischer
Anlagen beigelegt. Die Kommission des Elektrizitätswerkes antwortete am
27. September, dass sie zur Zeit auf das Gesuch nicht eintreten könne:
solange die ' private Bautätigkeit nicht intensiver einsetzt und unser
Werk immer noch im Stande ist, die eventuell vorkommenden Erweiterungen
am Leitungsnetz aus zuführen, solange können wir nicht daran denken,
einem fremden Bewerber die Konzession für elektri sehe Installationen
in unserer Gemeinde zu erteilen. Ein Viedererwägungsgesuch, worin
dieGewerbetreiheit angerufen wurde, blieb unbeantwortet. Stutz
beschwerte sich hierauf gegen den Bescheid vom 27. September 1920
beim Bezirksrat Meilen. Dieser erklärte sich in seinem Entscheid vom
5. November zuständig, da die Elektrizitätskommissioi i Küsnacht eine
Spezialkommission im Sinne von § 81 Abs. 2 des Gemeindegesetzes sei,
gegen deren Beschlüsse direkt an den Bezirksrat rekurriert werden könne,
wies aber die Beschwerde als sachlich unbegründet ab. Im gleichen Sinne
entschied auf erfolgten Weiterzug am 22. Januar 1921 der Regierungsrat mit
der Begründung: Nach Art. 5 des Reglementes des Elektrizitätswerkes der
Gemeinde Küsnacht hat sich dieses das Recht re serviert, die elektrischen
lnstallationsarbeiten im An schluss an sein Leitungsnetz allein ausführen
zu diir fen. Das von einer Gemeinde betriebene Elektrizisin tätswerk
ist ein privatrechtliches Unternehmen. Wenn sich das Elektrizitätswerk
Küsnacht in seinen Ver trägen mit seinen Stromabnehmern die Besorgung

sc

Handelsund Gewerbefreiheit. N° 36. 2.45-

der Installationsarbeiten ausbedingt, so handelt es sich deshalb um eine
rein privatrechtliche Willens erklärung. Da ein privatrechtlicher Vertrag
und kein hoheitlicher Akt in Frage steht, so liegt in dem Ver halten der
Elektrizitätskommission keine Verletzung der Gewerbefreiheit. Tatsächlich
besteht für die Elek trizitätskommission deshalb auch keine Rechtspflicht,
eine Konzession an Traugott Stutz zu erteilen. Die bundesgerichtliche
Praxis hat solche Installations- monopole bisher grundsätzlich geschützt,
unter Ben rufung auf die privatrechtliche Natur des Verhält. nisses
zwischen Werk und Benutzer.

B. Gegen den Entscheid des Regierungsrates hat Stutz staatsrechtliche
Beschwerde beim Bundes gericht erhoben mit dem Antrag, dieses möge
in Aufhebung des Entscheides dem zürcherischen Regierungsrat die
verbindliche Weisung erteilen, er habe die Gemeinde Küsnacht, bezw. die
gemeinderechtliche Elektrizitätskommission Küsnacht dazu anzuhalten, dass
sie dem Rekurrenten, ohne Erhebung einer Anschlussoder Konzessionsgebühr,
lediglich gegen Entrichtung einer Verwaltungsgebühr, die Bewilligung
geben:

) zur Erstellung von elektrischen Hausinstallationen innerhalb der
Gebäude im Anschluss an das Verteilungsnetz des Elektrizitätswerkes der
Gemeinde Küsnacht, und zu deren Unterhalt für Abonnenten des zitierten
Elektrizitätswerkes.

b) zur Lieferung und Installation von Beleuchtungskörpern, Elektromotoren,
Bügeleisen und andern Apparatenan Abonnenten des Elektrizitätswerkes
Küsnacht und zu deren Unterhalt, wobei es selbstverständlich dem
Gemeinderat Küsnacht bezw. der gemeinderätlichen Elektrizitätskommission
unbenommen bleiben soll, die Hansinstallationsarbeiten des Reknrregten
und die von ihm gelieferten Apparate, unbeschadet der ausschliessliehen
Verantwortlichkeit desselben, amtlich zu polizeilichen Zwecken
unentgeltlich

246 Staatsrccht.

zu kontrollieren und zu prüfen im Sinne von Art. 26 des Bundesgesetzes
betreffend die elektrischen Schwachund Starkstromanlagen vom 24. Juni
1902. Die Begründung lehnt sich an ein von Prof. FLEINER abge.
gebenes Gutachten an und geht im wesentlichen dahin : Die Annahme des
Regierungsrates, dass das Elektrizitätswerk der Gemeinde Küsnacht ein
privatrechtliches Unternehmen sei, sei willkürlich und verstosse gegen
Art. 4 BV. Bei der Gründung sei nicht die Erwerbsabsicht entscheidend
gewesen, sondern man habe es mit einem Akt öffentlicher Fürsorge
zu tun, den die Gemeinde nicht als Privatrechtssubjekt kraft ihrer
Gewerbefreiheit,' sondern in Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben
vornehme. Willkürlich und gegen Art. 4 BV verstossend sei es auch,
den Art. 5 des Reglements des Elektrizitätswerkes'von Küsnacht als eine
privatrechtliche Willenserklärung hinzustellen. Die Reglementsbestimmungen
stellten sich nicht als genereller Vertragsinhalt, sondern als eine auf
der Gemeindeautonomie im engeren Sinne beruhende öffentlichrechtliche
Satzung dar. Das folge nicht bloss daraus, dass sich Art. 5 des
Reglements' nicht nur an die Abonnenten, sondern auch an Dritte,
Gewerbetreibende,

richte und für diese ein Verbot aufstelle, sondern auch

aus den Bestimmungen in Art. 15 betreffend die Abänderung des
Reglements. So habe sich auch das Bundesgericht in seinen Entscheidungen
Bd. 39 I S. 187; 40 I S. 192; 41 I S. 249 ausgesprochen. Die
Elektrizitätskommission sei deshalb nichts anderes als eine
Spezialkommission imss Sinne von § 81 Abs. 2 des zürcherischen
Gemeindegesetzes, also ein Organ der Gemeindeverwaltung. Aus Art. 46
Abs. 3 des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwachund
Starkstromanlagen ergehe sich nun allerdings die Möglichkeit und
Zulässigkeit der Monopolisierung der Erzeugung und Weiterleitung von
Elektrizität, wie die bundesrätliche Praxis angenommen habe (Bundesratsbe-

Handelsund Gewerbetreiheit. N° 36. 247

schluss in Sachen Bodmer, Heidenreich & Cie, BBl. 1904 I S. 205 und
OETIKER, Die Eisenbahngesetzgebung des Bundes Bd. I s. 316 f.); dagegen
fielen Gewerbebetriebe, die sich mit Hausinstallationen beschäftigen,
nicht unter diese Vorschrift und das Monopol. Die von der Gemeinde
beanspruchte Monopolisierung der Hausinstallationen wäre deshalb nur
haltbar, wenn sie sich als eine bundesrechtlich zulässige Verfügung über
Ausübung von Handel und Gewerbe im Sinne des Vorbehalts von litt. e des
Art. 31 BV darstellte. Nach der bundesrechtlichen Praxis, die übrigens
auch anfechtbar sei, dürften an sich gewerbliche Betriebe, wie der
Kaminfegerheruf, die Kehrichtabfuhr gemeindeweise monopolisiert werden,
wenn polizeiliche Gründe dafür sprechen. Im vorliegenden Falle habe die
Gemeindebehörde von Küsnacht indessen nicht einmal den Versuch gemacht,
den Art. 5 des Reglements für das Elektrizitätswerk mit polizeilichen
Gründen zu rechtfertigen, sondern es werde ganz offen auf das rein
fiskalische Moment der Rentabilität des Unternehmens abgestellt.
Aus solchen Gründen dürfe aber die Handelsund Gewerbefreiheit nicht
beschränkt werden (wofür auf den bundesgerichtlichen Entscheid Bd. 45 I
S. 347 betreffend die Besteuerung der Warenhäuser verwiesen wird). Der
polizeiliche Zweck (Kontrolle der Stromanlage und Sicherung der
Gemeindeleitungen gegen Störungen usw.) werde bei Hausinstallationen
erreicht durch eine amtliche Kontrolle der von Privaten ausgeführten
Arbeiten (BG betreffend elektrische Schwachund Starkstromanlagen Art. 26)
und durch die Vorschrift, dass solche Installationen nur durch erprobte
fachkundige Techniker hergestellt werden dürfen. Durch die Abweisung
des Gesuchs des Rekurrenten, der die nötige Eignung besitze, verletzten
die zürcherischen Behörden somit den Art..31 BV. Und zwar seien sowohl
das Installationswie das Monopol für die Lieferung von Apparaten
usw. verfassungswidrig Auch hier

248 Staatsrech

genüge zur Wahrung der polizeilichen Interessen ein Kontrollrecht.

C. Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die Elektrizitätskommission
Küsnacht tragen auf Abweisung der Beschwerde an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

I. Die Beschwerde ist von vorneherein abzuweisen, wenn das
Elektrizitätswerk der Gemeinde Kris-' nacht als ein selbständiges
oder von der Gemeinde abhängiges Unternehmen privat-rechtlicher
Natur betrachtet wird. Unter dieser Annahme, auf der der angefochtene
Entscheid des zürcherischen Regierungsrates beruht, stellt sich die
Bestimmung in Art. 5 des Reglements des Elektrizitätswerkes einfach
als Vertragsbedingung gegenüber den Bezügern' von Strom dar, für
deren Zulässigkeit öffentliches Recht überhaupt nicht in Frage kommt,
Wie auch das Begehren des Reknrrenten um Zulassung zur Ausführung von
Installationen im Anschluss an das Leitungsnetz des Werkes alsdann nichts
anderes ist als ein Gesuch um Vergebung von Arbeiten, die das Unternehmen
grundsätzlich sich'selbst vorbehaltenhat, sodass ihm von den Organen des
Unternehmens nicht entsprochen werden konnte, wenn sie sich nicht über
das Reglement hinwegsetzen wollten. Von diesem Gesichtspunkte aus hat
das Bundesgericht im Entscheide ins Sachen Walser & Cie, vom 25. April
1912 (AS 38 I S. 61 ff.), wo die tatsächlichen und die rechtlichen
Verhältnisse im wesentlichen gleich lagen wie hier, ausgesprochen, dass
eine Bestimmung, wie die in Art. 5 des Reglements des Elektrizitätswerkes
Küsnacht enthaltene, keine staatsrechtlich anfechtbare Verfügung sei
und keinesfalls die Gewährleistung del" Handelsund Gewerbetreiheit
verletze. Im gleichen Sinne hatte schon der Bundesrat in den im Entscheid
Walser angeführten FällenHandelsund Gewerbetreiheit. N° 36. 249

entschieden (S.-tms II N. 747, 747 a, 748 ; BB}. 1905 IV S. 137 ff.).

2. Die Rüge der Verletzung des Art. 31 BV ginge aber auch dann fehl,
wenn man unter Ablehnung jener Annahme dem Unternehmen den Charakter
einer öffentlichen Anstalt und dem Reglement für den Bezug elektrischen
Stroms von ihm die Bedeutung einer antonomen öffentlichrechtlichen Satzung
der Gemeinde beilegen wollte.. Die Frage Wäre an sich als Vorfrage für
die Anwendbarkeit der erwähnten Verfassungsvorschrift frei und nicht
nur vom Standpunkte des Art. 4 ,ebenda, der Willkür zu prüfen. Sie
könnte andererseits auch so, wie das Bundesgericht bereits in dem
Urteile in Sachen Elektrizitätswerk Kerns gegen Obergericht Obwalden
vom 21. Oktober 1915 (AS 4! I S. 249) betont hat, beim heutigen Stand
der Rechtsentwicklung nicht allgemein, in für alle. W'erke dieser Art
ohne weiteres gültiger Weise, sondern nur von Fall zu Fall für jedes
besonders, an Hand der dafür in Be.tracht kommenden konkreten Umstände
beantwortet werden. Massgebend für die Entscheidung müsste in

erster Linie das betreffende kantonale Recht sein, dem

es auf den Gebieten, in denen die kantonale Hoheit nicht durch den Bund
beschränkt ist, zusteht, den sachlichen und persönlichen Geltungsbereich
der in ihm enthaltenen öffentliche-ehrlichen Rechtssätze, die davon
betroffenen Tätigkeiten und Organismen zu bestimmen (Art. 6 ZGB und
Kommentare dazu). Es ist dabei nicht ausgeschlossen, dass ein Unternehmen,
das im Verhältnis zu Gemeinde und Staat als öffentliche Anstalt behandelt
und durch das öffentliche Recht beherrscht wird, doch andererseits, was
das Verhältnis zu den Benutzern und Dritten betrifft, dem Privatrechte
unterstellt bleibt, wie dies 2. B. für die Eisenbahnen nach geltendem
Rechte trotz des ihnen auferlegten Kon-trahierungszwangs zweifellos
zutrifft. In dem vom Rekurrenten angerufenen Urteile in Sachen Gemeinde

250 . Staatsrecht.

Le Locle gegen Staatsrat Neuenburg (AS 42 I S. 180 ff.) hat sich denn auch
das Bundesgericht darauf beschränkt, den Streit über die Zulässigkeit
des einem solchen Gemeindewerke von der Staatsbehörde auferlegten
Kontrahierungszwangs als öffentlichrechtlichen zu erklären, während es
die andere Frage nach dem rechtlichen Charakter der Beziehungen zwischen
dem Werke und seinen Abnehmern selbst offen liess und ausdrücklich als
kontrovers bezeichnete. Aus dem gleichen Grunde ist die Berufung auf
die Urteile in Sachen Rorschach gegen Rorschaeherberg und Staat Aargau
gegen Aarau (AS 40 I S. 188'ff.; 41 I S. 349 ff.) nicht schlüssig, soweit
daraus eine allgemeine Anerkennung. des öffentlichrechtlichen Charakters
auch jener Beziehungen hergeleitet werden will. Für den vorliegenden
Fall kommt indessen darauf nichts an, weil wie bereits angedeutet,
die Beschwerde selbst unter dieser Voraussetzung verworfen werden müsste.

Die Gemeinde hätte alsdann durch Errichtung des Elektrizitätswerkes eine
Anstalt, mittelst deren sie eine öffentliche Aufgabe, die Versorgung der
Gemeinde mit elektrischer Energie, erfüllt, ein gemeinwirtschaftliches
Unternehmen geschaffen; wodurch für die dazu gehörenden Handlungen in
gewissen Grenzen ein tatsächliches Monopol begründet und die private
Tätigkeit ausgeschlossen wird. Die in Frage stehende Regle-mentsbestimmung
aber erscheint auch von diesem Standpunkte entgegen der Auffassung des
Rekurses nicht als eine allgemeine polizeiliche Verfügung, sondern als
ein Bestandteil der speziellen Anstaltspolizei, der inneren Ordnung
des Unternehmens, die für dessen Benützung bestimmte Bedingungen
aufstellt, was sich klar darin zeigt, dass ihre Nichtbeachtung nur für
den Stromabnehmer unmittelbar einen Nachteil in Gestalt der Versagung
des Anschlusses mit sich bringt, während der Dritte d. h. der private
Installateur davon nur mittelbar insofern betroffen wird, alsÈMWMss

Handelsund Gewerbefreiheit. N° 38. 251

die Abonnenten des Werkes dadurch tatsächlich gehindert werden, seine
Dienste in Anspruch zu nehmen. Jeder gemeinwirtschaftliche Gewerbebetrieb
schränkt aber notwendig die freie Gewerbeausübung in gewissem Umfange ein,
mag er auf einem eingentlichen Mo-

nopole beruhen oder nicht. Der Streit geht deshalb ' auf diesen
Boden gestellt in Wirklichkeit darum, ob und inwieweit gewerbliche
Unternehmungen als gemeinwirtschaftliche gegründet und betrieben
werden dürfen. Es ist zweifelhaft, ob der angerufene Art. 31 BV
dafür einen Masstab abgebe. Wenn er auch nach seiner Entstehung ein
volkswirtschaftliches System voraussetzt, nach dem im allgemeinen
Handel und Gewerbe der freien Tätigkeit des Einzelnen überlassen sind,
so lässt sich doch die Ansicht vertreten, dass er nicht sowohl die
privatwirtschaftliche gegenüber der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit
gewährleiste, sei es allgemein oder in bezug auf bestimmte Zweige des
Handels und Gewerbes, als lediglich für das Gebiet der ersteren bestimmte
Grundsätze, freie Konkurrenz und Gleichbehandlung aller Gewerbegenossen
aufstelle. Danach könnte er aber der Erstellung und dem Betrieb

staatlicher oder gemeindlicher Unternehmungen trotz

der damit verbundenen Monopolisierung überhaupt nicht entgegengehalten
werden, sondern sich eine Schranke dagegen höchstens aus
anderen Rechtssätzen, insbesondere des kantonalen Rechts ergeben
(vgl. BURCK-HARDT, Kommentar 2. Auf]. S. 256-57, der von diesem
Standpunkte aus dafür eine gesetzliche Grundlage fordert). Für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist es überflüssig dazu Stellung
zu nehmen. Es genügt festzustellen, dass auch vom Boden der herrschenden
Auslegung, _die in der Vorschrift zugleich eine Einengung des Gebiets
der Gemeinwirtschaft erblickt, solche staatliche und gemeiudliche
Unternehmungen mit Monopolcharakter nach der geltenden Praxis, von der
abzuweichen kein Grund vorliegt, jedenfalls dann

252 , Staatsrecht.

nicht zu beanstanden sind, wenn sich für ihre Errichtung und das
beanspruchte tatsächliche oder rechtliche Monopol allgemeine Interessen,
Gründe des öffentlichen Wohls geltend machen lassen und die Gründung nicht
etwa bloss fiskalischen Motiven, der Absicht der Vermehrung der Staatsoder
Gemeindeeinnahmen entspringt (AS 38 IS. 52 und das bereits zitierte Urteil
Rorschach gegen Rorschacherberg S. 192). Wo dem Unternehmen Gründe der
ersteren Art zur Seite stehen, muss sich der Einzelne die daraus folgenden
Einschränkungen seines privaten Tätigkeitsgebietes ebenso gefallen lassen,
wie jede direkte, durch das öffentliche Wohl begründete Beschränkung,
Nun geht der Rekui rent im Anschluss an das Gutachten von FLEINER selber
davon aus, dass das Elektrizitätswerk von Küsnacht eine öffentliche
Aufgabe erfülle und nicht oder doch nicht nur Erwerbszwecken diene. Durch
die Bestimmung, dass die Strombezüger die Hausinstallationen durch das
Werk vornehmen lassen und die Apparate usw. von diesem beziehen müssen,
wird aber lediglich der Umfang der gemeinwirtschaftlichen Tätigkeit der
Gemeinde um etwas über die Erzeugung und die Zuleitung von elektrischer
Energie erweitert. Und zwar handelt es sich um eine Erweiterung,
die mit dem allgemeinen Zwecke des Unternehmens, der Versorgung der
Gemeindeangehörigen mit der für sie nötigen Elektrizität, in nah'em
Zusammenhang steht, da ja die Hausinstallationen und Apparate erst die
privatwirtschaftliche Verwendung der Elektrizität ermöglichen. Wäre wohl
schon von diesem Gesichtspunkte aus nichts dagegen einzuwenden, dass das
gemeinwirtschaftliche Unternehmen nicht mit der Zuleitung der Elektrizität
sich begnügt und vor den Häusern der Bezüger Halt macht, sondern auch die
zur effektiven Verwendung erforderlichen Anlagen und Apparate mitergreift,
so kommt hinzu, dass hiefür besondere Gründe angeführt werden können,
die eine solcheHandels-, und. Gewerbetreiheit. N° 36. 253

Ausdehnung als im allgemeinen Interesse liegend erscheinen lassen. Einmal
muss nicht nur dem Werk, sondern auch den Strombezügern daran gelegen
sein, dass für einen technisch richtigen Anschluss und eine richtige
Verwendung des Stromes gesorgt wird. Dafür bietet aber die Ausführung
der Installationen und die Lieferung der Apparate durch das Werk wohl die

,beste Gewähr. Der Rekurrent gibt denn auch zu, dass

aus solchen Gründen auf diesem Gebiete eine Beschränkung der freien
Gewerbeausübung Platz greifen dürfe, wie er nicht etwa die Freigabe der
Erstellung von Installationen und der Lieferung von Apparaten verlangt,
sondern nur Anspruch auf Konzessionierung erhebt. Es mag nun sein,
dass mittelst eines Konzessionssystems oder auch mittelst einer blossen
polizeilichen Kontrolle, das Interesse der Sicherheit und Ordnung auch
gewahrt werden könnte. Allein das Regiesystem erfüllt ss diesen Zweck
wohl vollkommener und erscheint des-

halb durch jenes Interesse genügend gedeckt. Den

Behörden, die dasselbe zu wahren haben, muss in der _ Wahl der Mittel
eine gewisse Freiheit gelassen werden, und wenn sie dem Regiesystem den
Vorzug geben

"vor dem Konzessionssystem, so ist darin etwas Ver-

fassungswidriges nicht zu erkennen. Und zwar auch dann nicht,
wenn man grundsätzlich der Ansicht von FRANK, auf dessen Abhandlung
über Gewerbefreiheit und öffentliche Unternehmung FLEINER verweist,
beistimmen wollte, wonach nur polizeiliche Zwecke die Beschränkung der
Gewerbefreiheit rechtfertigen, jeweilen nur das zur Erreichung dieser
Zwecke erforderliche Mindestmass von Beschränkung zulässig ist, und
ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem Zweck und der Beschränkung
gefordert wird (s. Seite 33 f. und 41). Denn im einzelnen Falle kann
eben das geringste Mass der Beschränkung deshalb nicht angemessen sein,
weil mit einer weitergehenden Beschränkung der Zweck besser erreicht wird,
worüber nicht aus der Verfassung AS 47 I 1921 17

254 , Staatsrccht.

heraus vom Bundesgericht, sondern nach den jeweiligen Verhältnissen
von den zuständigen kantonalen Behörden zu entscheiden ist. Es ist
dabei nicht ausgeschlossen, dass auch Rücksichten auf die richtige
Verwaltung eines Gemeindewerkes mitsprechen; so ist die Konsolidierung
eines solchen Unternehmens und die Sorge für einen angemessenen Ertrag
ebenfalls ein öffentliches Interesse, das in Betracht gezogen werden darf,
wenn es sich darum handelt, den zulässigen Umfang einer Beschränkung
des freien Gewerbetriebes zu bestimmen, dies jedenfalls dann, wenn es
sich, wie hier, im Grunde nicht um einen unmittelbaren Eingriff in die
Gewerbefreiheit handelt, sondern nur um eine Nebenwirkung der Ausdehnung
eines Gemeindebetriebes auf einen damit zusammenhängenden Zweig der für
die Versorgung der Gemeinde mit Elektrizität erforderlichen Arbeiten und
Lieferungen (vgl. nach beiden Richtungen die allgemeinen Betrachtungen am
Schlusse des Urteils in Sachen Walser, die auch heute noch als zutreffend
erscheinen).

Dass aber nach kanionalem öffentlichen Rechte die Gemeinde Küsnacht
nicht berechtigt war, ihr Elektrizitätswerk mit diesem tatsächlichen
Manopole aus--

zustatten, ist nicht behauptet, weshalb die Legitima-.

tion des Rekurrenten zu einer solchen Rüge nicht untersucht zu werden
braucht.

Auch die Betrachtung aus dem Gesichtspunkte der öffentlichrechtlichen
Natur der angefochtenen Beschränkung führt demnach nicht zur Gutheissung
der Beschwerde und zu einer Aenderung der bisherigen Rechtssprechung. Es
mag lediglich beigefügt werden, dass z. B. in Deutschland derartige
Beschränkungen der freien Gewerbeausübung ebenfalls nicht als gegen den
in § 1 der Gewerbeordnung aufgestellt-en Grundsatz der Gewerbefreiheit
oder gegen das in § 10 derselben enthaltene Verbot von ausschliesslichen
Gewerbeberechtigungen verstossend angesehen werden. In diesemHandelsund
Gewerbetreiheit. N° 37. 255

Sinne haben nicht nur das preussische und das sächsische
Oberverwaltungsgericht in den bei REGER Bd. 13 S. 221 und Bd. 32
S. 196 mitgeteilten Entscheidungen sich ausgesprochen, sondern auch das
Reichsgericht in dem in Bd. 79 S. 224 der Entscheidungen in Zivilsachen
veröffentlichten Urteil. Allerdings handelte es sich in den Fällen,
die zu den angeführten Entscheiden Anlass gaben, um die Zulässigkeit
des Konzessionssystems. Die Begründung, mit der die Zulässigkeit bejaht
wurde, treffen aber in gleicher Weise für das Regiesystem zu. In der
Schweiz hat sich das Installationsmonopol überall, wo es angefochten
wurde, durchgesetzt, derart, dass es gegenwärtig als rechtlich
zu-lässig angesehen werden muss. Nur zwingende Gründe rechtlicher oder
volkswirtschaftlicher Natur vermochte es zu rechtfertigen, dass dieser
Zustand geändert würde. Solche liegen aber nicht vor.

Demnachsserkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen.

37. Urteil vom 7. Oktober 1921 i. S. Held gegen Staatsanwaltschaft des
Kantons Aargau.

Art. 31 BV. Zulässigkeit einer speziellen, mit dem Patentzwang verbundenen
staatlichen Aufsicht über den Handel mit Prämienwerten. Begriff der
Prämienobligation. Dazu gehören auch solche Obligationen mit niedriger
Verzinsung, deren Inhabern der Schuldner Prämien zusiehert, die allenfalls
auf ihm gehörende Prämienwertpapiere fallen sollten.

A. Die Rekurrentin veranlasste als Vertreterin des Bankgeschäftes Steiner
& Cie in Lausanne am 30. November 1920 den Fuhrknecht 'Otto Frischknecht
in Aarau, einen Zeichnungsschein für drei Obligationen der

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 6 - 1 Les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public.
¹	Les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public.
²	Les cantons peuvent, dans les limites de leur souveraineté, restreindre ou prohiber le commerce de certaines choses ou frapper de nullité les opérations qui s'y rapportent.