BGE-46-II-77

76 Prozessrechta N° 16.

während dagegen die Behauptungspflicht und Beweislastverteilung diesem
entsprechend geregelt bleibt, so-

dass die Aberkennungsklage nur eine Aufforderung an

den Gläubiger, seinen Anspruch geltend zu machen, enthält. Wenn daher
Art. 110 Ziff. 2 BV und Art. 48 Ziff. 2 OG, wie ausgeführt wurde, auf das
materielle Streitverhältnis abstellen, so kann der im Aberkennungs-prozess
Beklagte nicht Beklagter im Sinne dieser letzteren Bestimmungen sein.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Klage wird nicht eingetreten.

16. Beschluss des Bundesgericht vom 13. Februar 1920 über das
Bemfungsverfahren.

Das Bundesgericht hat in seiner Sitzung vom 13. Februar 1920 beschlossen,
seine mit Beschluss vom 30. November 1918 aufgestellte Praxis, wonach
die Parteien berechtigt sind, das schriftliche statt das mündliche
Verfahren auch in Berufungsfällen _von über 4000 Fr. anzuwenden, bis
auf weiteres aufrechtzuerhalten und zwar nach Massgabe der in jenem
Beschluss enthaltenen Bestimmungen.

ss

III-·-

Versich'erungsvertrag. N * 17 77

IV. VERSICHERUNGSVERTRAG

CONTRAT D'ASSURANCE

17. Urteil der II. Zlvila'ot-eilung vom 4. Podner 1920 i. S. 251111
gegen Phönix.

Art. 41 VVG. Zeitpunkt der Fälligkeit des, Ersatzanspruches
bei Gebäude-Feuerversicherung mit offener Police, wonach die
Schadensermittelnng Sachverständigen (Arbitratoren) überlassen
ist. Rechtliche Natur des Entscheider der Sachverständigen. Wirkung der
Aufhebung desselben durch den Richter unter gleichzeitiger Erhöhung
der Schätzung auf die Fälligkeit des Ersatzanspruches. Art. 102
OR. Unwirksamkeit einer Mahnung, die auf einen höheren als den zur Zeit
der Mahnung geschuldeten und fälligen Betrag geht, sofern sich aus der
Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Gläubiger den fälligen Betrag
nicht als Teilleistung annehmen Würde.

_ A. Der Kläger Meinrad Kälin, Briefträger in Einsiedeln, versicherte
am 19. August 1915 bei der Beklagten, der französischen Gesellschaft
des Phönix, Versicherung gegen Feuerschaden, sein in der Langrüti in
Einsiedeln gelegenes Wohnhaus mit Stallung, Schopf und Oekonomiegebäude
für die Summe von 21,300 Fr. gegen Feuerschaden. Ueber das Verfahren zur
Ermittelung eines allfälligen Brandschadens bestimmen die allgemeinen
Versicherungsbedingungen folgendes : -

§ 13. Wird der Betrag des Schadens nicht durch freie Vereinbarungen der
Parteien bestimmt, so ist er durch Sachverständige festzustellen. Jede
Partei bezeichnet einen Sachverständigen. Können sich die beiden
Sachverständigen über den Betrag des Schadens nicht einigen, so
bezeichnen sie einen dritten

78 Versicherungsvertrag. N° 17.

Sachverständigen. Die drei Experten stellen mit Stimmenmehrheit den
Betrag des Schadens fest...

Am 20. Mai 1917 brannten die versicherten Gebäulichkeiten zum grössten
Teile nieder. Der Kläger zeigte der Generalagentur der Beklagten in
Basel den Brandfall unverzüglich an und vereinbarte am 24. Mai mit deren
Vertreter, dass das in g 13 der allgemeinen Versicherungsbedingungen
vorgesehene Absehatzungsverfahren durchgeführt werden sollte. Der Kläger
bezeichnete als Experten den Zimmermeister Birchler in Einsiedeln,
die Beklagte den Architekten Braun in Zürich. Am 24. u. 25. Mai
nahmen die Experten die Schätzung vor und schlugen den Schaden
auf 13,228 Fr. 50 Cts. an. Der Kläger, der bei der Abschätzung
anwesend war, beanstandete die Schätzung sofort als erheblich
zu niedrig gegriffen. Nichtsdestoweniger unterzeichneten beide
Experten das Schätzungsprotokoll. Birchler, als Zeuge einvernommen,
behauptete freilich, er habe zuerst die Unterschrift verweigert und
die Zuziehung eines Obmannes verlangt, sei aber in der Folge von
Braun zur Unterzeichnung veranlasst worden, unter dem Hinweis darauf,
dass beide Experten einig seien und es mithin eines Obmannes nicht
hedürfe. Mit Zu-schriften vom 6. und 21. Juniwiederholte der Kläger
seine Bemängelungen der Schätzung, am 21. Juni insbesondere verlangte er
Zuziehung eines Obmannes; dieses Begehren liess er am '10. Juli durch
seinen Anwalt wiederholen. Inzwischen am 7. Juli hatte die Beklagte,
da sie die Sache als erledigt ansah, dem Kläger eine Saldoquittung über
13,228 Fr. zugestellt, mit dem Ersuchen, sie zu unterzeichnen und ihr
Zurückzuschicken, woraufhin sie die Entschädigung deponieren werde. Da
der Kläger sich weigerte, Saldoquittung zu erteilen, sah die Beklagte von
ihrem Verlangen ab und deponierte die Brandentschädigung am 28. August
beim Bezirksgerichtspräsidenten von Einsiedeln, wie im schwyzerischen
Rechte vorgeschrieben (gg 26 ff. VO

Versicherungsvertrag. N° 17. 79

über Versicherung gegen Feuerschaden vom 28. November 1890). Der
Gerichtspräsident setzte den Kläger hievon in Kenntnis unter
gleichzeitiger Ansetzung der in der erwähnten V0 vorgesehenen
Einspruchsfrist. Da die Beklagte die in dem Briefe des Klägers vom
10. Juli enthaltene Behauptung, Birchler habe sich bei der Unterzeichnung
des Abschatzungsverbals in einem Irrtum befunden, bestritt und den
Kläger aufforderte, den Richter anzurufen, wenn er sich mit der Schätzung
nicht einverstanden erklären wolle, liess der Kläger durch Einsiedler
Handwerker auf eigene Kosten eine neue Expertise vornehmen. Diese kam
auf einen Gesamtschaden von 17,884 Fr. 70 Cts. Gestützt hierauf reichte
der Kläger am 4. September 1917 beim Bezirksgericht Einsiedeln ein
Revisionsbegehren ein, in dem er verlangte, es sei eine neue Schätzung
anzuordnen. Daraufhin nahmen die Experten Birchler und Braun eine neue
Schätzung vor. Braun erhöhte die Schätzung vom 25. Mai am 10. November für
den Vergleichsfall auf 15,060 Fr. Birchler erklärte sich jedoch hiemit
nicht einverstanden, sondern erstattete im April 1918 ein neues Gutachten,
in dem er den Schaden auf 17,160 Fr. festsetzte. Am 11. November hatte
der Kläger der Beklagten geschrieben, dass er sich vergleichsweise mit
17,000 Fr. zufrieden geben würde. Da indessen die Beklagte hierauf nicht
reagierte, leitete er am 15. Februar 1918 beim Bezirksgericht Einsiedeln
gegen sie Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen,
ihm 17,000 Fr. zu bezahlen. Er behielt sich dabei ausdrücklich vor, den
Schaden, der ihm aus der Verschleppung der Angelegenheit erwachse, noch
besonders geltend zu machen; das Revisionsbegehren hatte er inzwischen,
weil es prozessual nicht zulässig war, zurückgezogen. Durch Urteil
vom 20. Juni, zugestellt den 10. August 1918 hiess das Bezirksgericht
Einsiedeln die Klage im Betrage von 16,879 Fr. 80 (Its; gut. Das Gericht
nahm in erster Linie an, die Schätzung

80 Versicherungsvertrng. N° 17.

vom 25. Mai sei unverbindlich, weil die Schätzer sich über die
Baumaterialpreise und über die Verwendbarkeit der Brandruine beim
Wiederaufbau der Ge-

bäude geirrt und zudem verschiedene Schadensposten

nicht. berücksichtigt hätten. Es nahm daher von sich aus eine neue
Schätzung vor, in der es die Irrtümer und Unterlassungen der beiden
Experten Braun und Birchler korrigierte, was zu einer Erhöhung des
ErsatzWertes auf 16,879 Fr. 80 Cts. führte. Dieses Urteil ist in
Rechtskraft erwachsen und die Beklagte hat noch im August 1918 die
Differenz zwischen der Entschädigung von 13,228 Fr. 50 Cts., die sie
nach dem Befund der Schätzer zu zahlen verpflichtet war und bereits
deponiert hatte und dem vorerwähnten Betrage von 16,879 Fr. 80 Cts. beim
Gerichtspräsidenten hinterlegt.

B. Am 18. Oktober sodann leitete der Kläger beim Friedensrichter
von Einsiedeln gegen die Beklagte eine zweite Klage ein mit dem
Antrage: die Beklagte sei zu verurteilen ihm ausser der im Urteil des
Bezirksgerichtes vom 20. Juli 1918 festgesetzten Brandsehadenssumme wegen
' verspàteter Erfüllung 15,000 Fr. zu bezahlen nebst 5 % Zins seit dem
Friedensrichtervorstande. Die Parteien konvenierten in der Folge, diesen
Prozess durch'si das Bundesgericht als einzige Instanz (Art. 52 Ziff. 1
OG) beurteilen zu lassen. In der am 17. Dezember beim Bundesgericht
eingereichten Klageschrift, in der das beim Friedensrichter gestellte
Rechtsbegehren wiederholt wird, nimmt der Kläger den Standpunkt ein, die
Beklagte sei mit der Erfüllung der ihr. nach dem Versicherungsvertrage
obliegenden Leistungen in Verzug geraten. Schon unmittelbar naeh der
Schätzung vom 25. Mai, spätestens am 10. Juli habe sie die nötigen
Angaben über die Höhe des zu ersetzenden Schadens besessen, mithin sei die
Fälligkeit des ganzen Anspruches, wie 'er in der Folge vom Bezirksgerichte
festgesetzt worden sei, spätestensVersichemng'svertrag. N° 17. 81

anfangs August eingetreten. An der zur Herbeiführung des Verzuges
notwendigen Mahnung habe es der Kläger nicht fehlen lassen; eine solche
müsse schon in seiner Mitteilung vom 21. Juni, jedenfalls aber in der
Einreichung des Revisionsgesuches gesehen werden. Demnach habe die
Beklagte unter allen Umständen Verzugsp zinsen zu bezahlen. Ausserdem
sei sie aber verpflichtet, ihm den durch den Verzug herbeigeführten
weiteren schaden zu ersetzen. Dieser bestehe in der Differenz zwischen
dem Preise, den er nunmehr für den Neubau bezahlen müsse und dem Preise,
zu dem er das Ge-

bäude im August 1917 hätte aufbauen können, wenn'

die Beklagte die ganze Summe bezahlt hätte, wozu sie verpflichtet
gewesen sei. Diese Differenz allein belaufe sich, mit Rücksicht auf die
Steigerung der Preise der Baumaterialien und die Erhöhung der Löhne auf
zirka 15,000 Fr. (was näher ausgeführt wird). Weil die Beklagte nur eine
Teilsumme deponiert habe wobei sie zudem das durchaus ungerechtfertigte
Verlangen auf Erteilung einer Saldoquittung gestellt habe hätten die
Grundpfandgläubiger die Freigabe des Depositums verweigert, indem
sie erklärten, es sei schlechthin unmöglich mit 13,000 Fr. den Bau
zu erStellen; 'vielmehr könne davon erst nach Auszahlung der ganzen
Entschädigung die Rede sein. Infolgedessen habe der Kläger im Jahre
191,7 davon absehen müssen, mit dem Neubau zu beginnen.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.

In Replik und Duplik haben die Parteien an ihren Standpunkten
festgehalten.

C. Am 7. Juni 1919 hat die Instruktionskommission in Einsiedeln
einen Rechtstag abgehalten und verschiedene Zeugen abgehört und einen
Augenschein vorgenommen. .

D. In der heutigen Verhandlung, haben die Parteien die im Schriftenwechsel
gestellten Anträge und Vorbringen wiederholt.

A8 46 n _ 1920 5

82 Versicherungsvertrag. N° 173.

.. . Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

. 1. _ Da der Eintritt der Verzugsfolgen die Fällig' keit des Anspruches
voraussetzt, ist in erster Linie zu prüfen, wann die Ersatzforderung
des Klägers fällig geworden ist. Massgebend hiefür ist Art. 41 VVG,
wonach die Fälligkeit des Anspruches des Versicherungsnehmers aus dem
Versicherungsvertrage nicht mit dem befürchteten Ereignis, sondern erst
mit dem Ablaufe von 4 VVochen, von dem Zeitpunkte an gerechnet eintritt,
in dem der Versicherer die Angaben erhalten hat, 'aus denen er sich von
der Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann. Was unter diesen Angaben
zu verstehen ist, wird in Art. 38 , 39 VVG nur allgemein umschrieben und
es ist daher im einzelnen Falle gestützt

auf die besondere Natur des Versicherungsvertrages

und allfällig in den Versicherungsbedingungen enthaltene Vereinbarungen zu
prüfen, welche konkreten Tatsachen der Versicherungsnehmer dem Versicherer
zur Kenntnis bringen muss, damit die Deliberationsfrist zu laufen
beginnt. Bei Schadensversichernngen insbesondere wird verlangt werden
müssen, dass der Versicherer nicht nur die Angaben erhält, aus denen
sich die Begründetheit des Anspruches als solchen ergibt, sondern auch
Angaben über Art und Höhe des Schadens, den er zu ersetzen hat. Sofern
es sich nicht um eine Versicherung mit taxierter, sondern um eine solche
mit offener Police handelt was bei Gebäude-Feuerversieherungen in der
Regel zutrifft _und daher, da der von der Versicherungsgesellschaft
zu leistende Ersatz nicht von vorneherein ieststeht, von Gesetzes
wegen oder gestützt auf die allgemeinen Versicherungsbedingungen ein
besonderes Schadenermittlungsverfahren durchgeführt werden muss, so kann
die Deliberationsfrist erst mit dem AbschluSSe dieses Verfahrens ihren
Anfang nehmen ; denn erst dann stehen dem Versicherer die Angaben zu
Gebote, deren er bedarf, um sich überVersicherungsvertrag. N° 17. 83

die Höhe des Anspruches zu vergewissern (ROELLI, N. 3 zu Art. 41
VVG). Ein solcher Fall liegt hier vor, indem nach § 13 der
allgemeinen Versicherungsbedingungen der Schade in einem besonderen
Abschatzungs-verfahren durch Sachverständige festzustellen ist. Somit
konnte der Ematzanspruch, da die Schätzung am 25. Mai stattgefunden hatte,
frühestens am 20. Juni fällig werden. Allein es trägt sich, in welchem
Umfange damals die Fälligkeit eingetreten ist; denn die Schätzung der
Experten Braun und Birchler ist in der Folge vom Kläger angefochten und
vom Bezirksgericht Einsiedeln auf 16,879 Fr. 80 Cts. erhöht worden,
weil Braun und Birchler wie der Kläger behauptet hatte ,nicht nur
verschiedene Schadensfaktoren nicht berücksichtigt, sondern sich auch
mit Bezug auf die Preise der Baumaterialien in einem wesentlichen Irrtum
befunden hatten. Der Kläger nimmt nun den Standpunkt ein, dass der vom
Bezirksgericht ermittelte Betrag schon am 20. Juni, spätestens im November
1917 fällig geworden sei, indem die Beklagte schon z. Z. der Vornahme
der Schätzung durch Braun und Birchler, spätestens aber im November
1917 habe wissen müssen, dass der von diesen beiden Schätzern ermittelte
Ersatzwert unzureichend sei ; denn schon Ende August hätten Einsiedler
Handwerker den schaden auf 17,884 Fr. 70 Cts. angeschlagen und auch Braun
und Birchler hätten sich im November 1917 davon überzeugt, dass ihre
Schätzung vom 25. Mai erheblich zu niedrig gewesen sei. Somit habe die
Beklagte lange vor dem bezirksgerichtlichen Urteil die nötigen Angaben
besessen, aus denen sie habe schliessen müssen; dass der Ersatzwcrt
sich erheblich höher stellen werde. Diese Auffassung ist indessen nicht
haltbar. Nachdem der Entscheid der Schätzer Braun und Birchler am 25. Mai
1917 vertragsmässig richtig zu Stande gekommen war, so war die Beklagte
berechtigt, sich an ihn zu halten, bis er durch richterliches Urteil
als unverbindlich erklärt und ersetzt

84 VersicherungSvertrag. N° 17.

wurde, denn die Schätzung vom 25. Mai stellt sich als Ergänzung des bei
offenen Policen hinsichtlich des

Schadensumfanges offen gelassenen Vertragsinhaltes dar

(AS 25, I Nr. 6 Erw. 2; 26, II Nr. 94 Erw. 2; KÙHLENBECK, N. 1 zu §
317 DBGB); sie war demnach Vertragsbestandteil und konnte nur durch
Partei-vereinbarung oder -' nach den für die Anfechtung von Verträgen
geltenden Grundsätzen durch den Richter aufgehoben werden. Solange dies
aber nicht geschehen war, schuf sie zwischen den ss Parteien Recht, und es
konnten ihr gegenüber die privaten ,ExPertisen anderer Sachverständiger
und die Erhöhung der Schätzung durch Braun und Birchler selbst der
Beklagten keine für die Fälligkeit eines grösseren Betrages massgebende
Angaben im Sinne von Art. 41 VVG verschaffen. Hieraus ergibt sich aber,
dass am 20. Juni 1917 nur eine Forderung von 13,228 Fr. 50 Cts'.' fällig
wurde, während die Fälligkeit des dem Kläger durch das Bezirksgericht
zugesprochenen Mehrbetrages erst 4 Wochen nach der Rechtskraft des
Urteils eingetreten ist.

'Z Da die Beklagte diesen letztgenannten Betrag mit der Fälligkeit (Ende
August 1918) deponiert hat, kann sich nur noch fragen, ob mit Bezug auf
den von den Schätzern Braun und Birchler festgesetzten Betrag von 13,228
Fr. 50 cts. Verzug vorliegt. Dies ist indessen zu verneinen und zwar in
erster Linie schon deswegen, weil der Verzug des Versiéherers erst nach
erfolgter Mahnung seitens des Versicherungsnehmers eintritt, der Kläger
aber in der Zeit Zwischen dem 20. Juni und dem 28. August, d. h. dem Tage
der Fälligkeit und dem Tage, da die Beklagte durch Disposition der 13,228
Franken 50 Cts. die ihr damals obliegenden Vertragspflichten erfüllte,
es an einer Mahnung hat fehlen lassen;

denn in den Zuschriften des Klägers an die Beklagte vom 21. Juni und
10. Juli kann eine Mahnung nicht gesehen werden, weil nicht Zahlung,
sondern Vornahme eines neuen Abschatzungsverfahrens unter Beizug
einesVersicherungsvertrag. N° 17 85

Obmannes verlangt wird. Dass eine mündliche Mahnung erfolgt sei, hat
der Kläger nicht behauptet und es erhellt denn auch aus seinem Briefe
vom 30. August 1917, in dem er seinem Erstaunen darüber Ausdruck gibt,
dass die Beklagte die Brandentschädigung deponiert habe, obschon die
Parteien noch ständig in Unterhandlungen stünden, dass er eine Mahnung
nicht hat ergehen lassen. Selbst wenn man übrigens so weit gehen und mit
dem Kläger die beiden vorerwähnten Zuschriften vom 21. Juni und 10. Juli
als Mahnungen im Sinne von Art. 102 OR auffassen wollte, so wäre ihnen
als solche die _ Rechtswirksamkeit zu versagen, weil sie sich nicht auf
den damals geschuldeten und fälligen, sondern auf einen höheren Betrag
bezogen, indem der Kläger auch heute noch gleich wie im Jahre 1917 den
Standpunkt einnimmt, dass gestützt auf diese Mahnungen die Verzugsfolgen
bezüglich der ihm in der Folge durch das Bezirksgericht zugesprochenen
16,879 Fr. 80 Cts. eingetreten seien. Allerdings ist nicht jede Mahnung
wirkungslos, die auf einen höheren als den z. Z. der Mahnung geschuldeten
Betrag lautet, doch muss dies stets dann angenommen werden, wenn sich aus
der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Gläubiger den vom Schuldner
im Zeitpunkte der Mahnung geschuldeten Betrag nicht als Teilleistung
angenommen hätte (OSER, N. III 5 zu Art. 102 OR; BECKER, N. 3 zu Art. 102
OR; KUHLENBECK, N. I 21) zu § 284 DBGB). Dies trifft aber hier zu; denn
der vom Kläger ausser dem Verzugszins noch geltend gemachte Anspruch
auf Ersatz des weiteren Schadens nach Art. 106 OR, wird damit begründet,
dass der Kläger mit einer Summe von 13,000 Fr. den Neubau nicht habe in
Angriff nehmen können, er hiezu vielmehr und zwar schon im Sommer 1917
zirka 17,000 Fr. benötigt hätte, wcraus aber unbedenklich der Schluss
gezogen werden darf, dass er, wenn die Beklagte auf seine Mahnungen hin
13,228 Fr. 50 Cts. bezahlt haben würde, die An-

86 si Versichemngsvertrag. N° 17.

nahme dieses Betrages als Teilleistung verweigert hätte. Der Umstand,
dass der Kläger gegen die am 28. August 1917 erfolgte Deposition der
13,228 Fr. 50 Cfs. keinen Einspruch erhob, kann nicht als Annahme dieses
Betrages als Teilleistung ausgelegt werden; denn der Kläger unterliess die
Einspraehe nur deswegen, weil keiner der in der VO vom 28. November 1890
über die Versicherung gegen Feuerschaden gestützt auf die die Beklagte
zur Deposition verpflichtet war genannten Einsprachegründe vorlag.

Demnagh erkennt das Bundesgericftt : Die Klage wird abgewiesen.

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SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 110 * - 1 La Confédération peut légiférer:
^a	sur la protection des travailleurs;
^b	sur les rapports entre employeurs et travailleurs, notamment la réglementation en commun des questions intéressant l'entreprise et le domaine professionnel;
^c	sur le service de placement;
^d	sur l'extension du champ d'application des conventions collectives de travail.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 110 * - 1 La Confédération peut légiférer:
^a	sur la protection des travailleurs;
^b	sur les rapports entre employeurs et travailleurs, notamment la réglementation en commun des questions intéressant l'entreprise et le domaine professionnel;
^c	sur le service de placement;
^d	sur l'extension du champ d'application des conventions collectives de travail.