486 Prozessrecht. N° 84.

84. Urteil der !. Zivilabteilung vom 18. Dezember 1920 i. S. Labin &
Zoppi-gegen Gutsche.

OG Art. 56. Anwendung ausländischen Rechts: Kauf, Erfüllung des
Verkäufers.

A. Die in Hamburg niedergelassenen Beklagten schlossen im August 1918,
mit Gerichtsstand in Hamburg, einen Vertretungsvertrag mit Karl Roerich in
Zürich, wonach dieser den Vertrieb der von ihnen hergestellten Hartpapier
Eimer für die schweiz übernahm. Roerich verkaufte darauf dem Kläger,
der in Zürich wohnt, einen Wagen von 4000 Eimern zu 2 Fr. 75 Cts.
das Stück, Fracht und Zoll zu Lasten der Beklagten. Der Kläger bezahlte
am 15. August den Kaufpreis von 11,000 Fr. Die Beklagten sandten darauf,
in Ausführung einer Abänderung des Vertrages, wonach zwei Wagen zu 2000
Stück zu liefern waren, zunächst einen Wagen, jedoch zu 2500 Stück und
baten den Kläger, den zweiten Wagen ebenfalls auf diese Anzahl zu ergänzen
und ihr für die Mehrheferung von 1000 Stück zu 3 Fr. 10 Cts. noch 3100
Fr. einzusenden. Der Kläger kam diesem Verlangen nach, mit der Erklärung,
dass er nun umgebende frachtund. zollfreie Lieferung erwarte.

Der erste Wagen langte am 11. Oktober in Zürich an, jedoch mit 609 Fr. 36
Cts. Frachtu. Zollspesen belastet, die der Kläger unter Mitteilung
an die Beklagten auslöste. Die Beklagten bestritten anfänglich, dass
krachtund zollfreie Lieferung vereinbart sei, gaben dies dann aber in
ihrem Schreiben vom 25. Oktober zu. Inzwischen war am 21. Oktober der
zweite Wagen mit angeblich 2560 Eimern, wieder unfrankiert und unverzollt,
von Hamburg abgegangen, und die Beklagten stellten dafür Rechnung, laut
welcher der Versand auf Kosten und Gefahr des Empfängers gehen sollte,
auch wenn frachtfreie Lieferung vereinbart sei. Der Kläger verwahrte

Prozessrecht. N° 84. 487

sich hiergegen, und, da sich die Parteien nicht einigen konnten,
telegraphierte er den Beklagten am 4. November, er habe nicht nur den
ersten Wagen, sondern sämtliche 5000 Eimer frachtund zollfrei Zürich
gekauft ; wenn die ausstehenden 2500 Stück bis Donnerstag den 7. November
nicht spesenfrei in seinen Besitz gelangt und ihm die Frachtund Zollspesen
des ersten Wagens nicht vergütet seien, so trete er vom Kaufe zurück und
verlange Schadenersatz. Da der Fristansetzung nicht nachgekommen wurde,
erklärte er mit Telegramm vom 8. November den Vertrag für aufgehoben und
verlangte Schadenersatz. Als der zweite Wagen in Zürich ankam, nahm der
Kläger für seine Fordemng Arrest darauf und leitete die Arrestbetreibung
ein. Die Beklagten erhoben Rechtsvorschlag, und der Kläger reichte die
Arrestanerkennungsklage ein mit den Begehren um Rückzahlung des für den
zweiten Wagen vorausbezahlten Kaufpreises und um Ersatz der Frachtund
Zollspesen des ersten Wagens, sowie der Arrestund Betreibuugskosten. Die
Beklagten übernahmen Fracht und Zoll für den ersten Wagen und für weitere
1500 Eimer, nicht aber für die 1000 Stück, die zur Vervollständigung der
Sendung nachbestellt wurden und anerkannten nach Verrechnung einzelner
Gegenforderungen, dem Kläger im Ganzen 295 Fr. 35 Cts. schuldig zu sein. .

B. Das Bezirksgericht Zürich hat mit Urteil vom 25. März die Klage
gutgeheissen und die Beklagten verurteilt, dem Kläger 6985 Fr.,nebst 5 0/0
Zinsen seit dem 8. November 1918 und 609 Fr. 35 Cts. nebst 5 l Zinsen seit
dem 1. November 1918 sowie die Betreibungsund Arrestkosten von 10 Fr. 90
Cts. zu bezahlen. Mit Urteil vom 18. Juni 1920 hat das Obergericht des
Kantons Zürich dieses Urteil, gestützt auf deutsches Recht, bestätigt,
wogegen die Beklagten die Berufung an das Bundesgericht erklärt haben,
mit dem Antrag, die Klage sei nur in dem anerkannten Betrage von

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295 Fr. 30 Cts. zu schützen, im übrigen aber abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

Da die Vorinstanz den vorliegenden Fall nach deutschem Rechte beurteilt
hat, fragt es sich in erster Linie, ob nicht schweizerisches Recht
hätte angewendet werden sollen, und ob daher in dieser Nichtanwendung
eine Verletzung von Bundesrecht liege. Die Vorinstanz hat dabei auf das
Recht des Versandortes als das dem mutmasslichen Willen der Parteien
entsprechende Recht abgestellt, da es sich bei der zu benrteilenden
Rechtsfrage um die Verpflichtungen der Verkäufer bei einem Distanzkauf,
speziell um die richtige Versendung der . Ware hinsichtlich die Frachtsi
und Zollbelastung handle.

Das Bundesgericht hat nun bei der Frage der örtlichen Rechtsanwendung
immer in erster Linie den ausgesprochenen oder mutmasslichen Willen
der Parteien als massgebend erklärt und dabei namentlich dann
auf Unterstellung des Rechtsgeschäftes unter schweizerisches Recht
geschlossen, wenn die Parteien im Prozess übereinstimmend dieses Recht
angerufen, also das Rechtsgeschäft im Prozess dem schweizerischen
Rechte zur Beurteilung unterstellt haben. (AS 41 II S. 435 ; 43 II S,
228 Erw. 2).'Im vorliegenden Falle liegt jedoch eine ausdrückliche
Vereinbarung oder eine beidseitige Anrufung von schweizerischem Rechte,
die als massgebend angesehen werden könnte, nicht vor. Erst in der
Replik hat der Kläger eine Bestimmung des schweizerischen Rechts,
nämlich Art. 108

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 108 - La fissazione di un termine per l'adempimento tardivo del contratto non è necessaria:
1	quando dal contegno del debitore risulti che essa sarebbe inutile;
2	quando per la mora del debitore la prestazione abbia perduto ogni interesse pel creditore;
3	quando dal contratto risulti l'intenzione dei contraenti che l'obbligazione debba adempirsi esattamente ad un tempo determinato od entro un dato termine.

OR, angerufen, und die Beklagten sind ihm hierin in
der Duplik gefolgt. Zur Annahme, die Parteien hätten-von Anfang an ihr
Rechtsgeschäft dem schweizerischen Recht unterstellen wollen,. kann dies
nicht genügen ; die Beklagten haben im Gegenteil mit ihrer Einrede der
Unzuständigkeit der zürcherischen Gerichte wohl auch die Anwend-barkeit
schweizerischen Rechts abgelehnt.

Prozessrecht. N° 84. 489

sieht man daher vom Parteiwillen, soweit er sich im Prozesse bekundet
haben mag, ab, so .liesse sich für die Anwendbarkeit schweizerischen
Rechts anführen, dass der Vertrag zwischen dem Kläger und einem in der
Schweiz wohnenden Vertreter der Beklagten in der Schweiz abgeschlossen
worden ist und diese beiden, den Vertrag unmittelbar abschliessenden
Personen doch wohl an die Anwendung schweizerischen Rechts gedacht,
ss haben werden; da aber der Vertreter nur als solcher gehandelt hat,
so kann hierauf entscheidend nichts ankommen. Auch der vom Bundesgericht
aufgestellte Grundsatz (AS 40 II S. 481 spez. 485 Al. 2), dass der Richter
im Zweifel die lex fori anwenden soll, ist im vorliegenden Falle nicht
anwendbar, weil der Gerichtsstand Zürich (und damit der der Schweiz)
nur durch den für die Rechtsanwendung zufälligen Umstand herbeigeführt
worden ist, dass der Kläger den zweiten Wagen nicht angenommen hat und ihn
verarrestieren liess; das forum arresti aber kann nicht als natürliches
forum der Beklagten erscheinen und daher für die Rechtsanwendung auch
nicht von durchschlagender Bedeutung sein.

Muss demnach auf die Frage des Erfüllungsortes zurückgegriffen werden,
so ist im vorliegenden Falle die Streitfrage die, ob die Beklagten durch
Versendung mit Belastung von Fracht und Zoll richtig erfüllt oder durch
die Zögerung, Fracht und Zoll zu ersetzen, vertragswidrig gehandelt
haben, Entscheidend ist also die Frage der richtigen Erfüllung durch
die Beklagten, und da diese die Verkäufer sind, ist der Versandart, der
in Deutschland liegt, deren Erfüllungsort. Danach ergibt sich zwanglos
die Anwendbarkeit deutschen Rechts, denn die Beklagten haben auch in
internationalen Beziehungen einen Anspruch darauf, dass die Frage,
ob sie richtig erfüllt haben, nach ihrem natürlichen Gerichtsstande
beurteilt werde.

Die Vorinstanz hat daher mit Recht schweizerisches

AS 46 n mu 33

'490 Prozessrecht. N' 85.

'R'eeht nicht angewendet, weshalb auf die Sache selbst nicht, eingetreten
werden kann. --

Demnach erkennt das Bundesgericht : ' Auf die Berufung wird nicht
eingetreten.

__A,_ A...

85. Urteil der I. Zivila'bbeilung vom 14. Dezember 1920 i. S.
Union A.-G. gegen Lawsczky.

OG Art. 56

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 108 - La fissazione di un termine per l'adempimento tardivo del contratto non è necessaria:
1	quando dal contegno del debitore risulti che essa sarebbe inutile;
2	quando per la mora del debitore la prestazione abbia perduto ogni interesse pel creditore;
3	quando dal contratto risulti l'intenzione dei contraenti che l'obbligazione debba adempirsi esattamente ad un tempo determinato od entro un dato termine.

. Zuständigkeit des Bundesgerichts. Für Anwendung ausländischen
Rechts ist Parteiwille nicht massgebend, wenn nicht die Wirkungen,
sondern die Voraussetzungen des streitigen Rechtsverhältnisses in
Frage sind und bei stellvertretung. Für S t e ] l v e r t r e t u n g
grundsätzlich das Recht des Vertretenen massgebend ;

wenn Stellvertreter aber in einer F i li al e des Vertretenen arbeitet,
dann Recht der Filiale massgebend. Ob Filiale gegründet sei, entscheidet
sich nach Recht der Filiale. Kaufabschluss des Stellvertreters. Lex fori
jedoch anwendbar, soweit Grundsätze des öffentlichen Rechts oder der
Sittlichkeit verletzt ; wenn aber Rechtsgeschäft nach dem ausländischen
Recht nicht nichtig, so auch nicht nach schweizerischem Recht.

A. Durch Urteil vom 16. Juni 1920 hat das Handelsgericht des Kantons
Bern erkannt : 1. Die Klage ist zugesprochen und demgemäss die
Beklagte dem Kläger gegenüber verurteilt zur Bezahlung von 8000 Fr.;
2. (Prozesskostenbestimmung).

B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrage auf Aufhebung und Abweisung aller Klagebegehren
unter Kostenfolge.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

_1.-Am 16. Juni 1919 ermächtigte die Beklagte, die.
"A.-G'. Handelsgesellschait Union in Bern, um' si in

Prozessrecht. N° 85. , 491

Deutsch-Oesterreich ins Geschäft zu kommen , den G. Nachbauer in Bregenz,
dort ein Bureau zu eröffnen, das als Bregenzer-Filiale zu führen und
in das dortige Handelsregister einzutragen sei. Sie wies den Naehbauer
dabei an, die Telegrannnadresse unter dem Stichwort Unieo eintragen
zu lassen. Ebenso ermächtigte der Direktor der Beklagten, Niklaus
Renier, den Naehbauer, ein Zirkular drucken zu lassen, mit welchem
die Beklagte anzeigte, dass sie unter dem Namen Filiale Bregenz der
Handelsgesellschaft Union A.-G. Bern eine Zweigniederlassung gegründet
habe. ss Diese Bregenzer Filiale offerierte im August 1919 dem Kläger,
J. Laweczky, Importhaus in Wien, von Bregenz aus zwei Wagens Schokolade
Tobler Castor zu 7 Fr. 60 Cts. per kg, sofort lieferbar, gegen Eröffnung
eines Akkreditivs bei den Spediteuren Schenker & C19 in Bregenz. Der
Kläger nahm die Offerte durch ein an die genannte Filiale gerichtetes
Telegramm an. Am 9. Sep-tember telegraphierte jedoch die Beklagte dem
Kläger von Bern aus, sie könne die Schokolade Tobler Castor nicht
liefern, und als der Kläger auf dem Vertrage beharrte, erklärte sie am
26. September : ihr Angestellter der Filiale Bregenz habe keine Kompetenz
gehabt, Verkaufsverträge ohne ihre Genehmigung abzuschliessen. · 2. -Mit
der vorliegenden, beim Handelsgericht des Kantons Bern angehobenen
Klage machte nun der Kläger sein Erfüllungsinteresse geltend, indem
er die Verurteilung der Beklagten zu einer Schadenersatzsumme von 8000
Fr. verlangte. · Die Beklagte beantragte, auf die Klage nicht einzutreten,
sie eventuell als unbegründet abzuweisen. Sie machte geltend, Nachbauer
sei nicht ermächtigt gewesen, im Namen der Beklagten zu handeln, da
sie eine Filiale in Bregenz gar nicht errichtet habe; zur Errichtung
einer solchen wären eine Reihe von Förmlichkeiten erforderlich gewesen,
die alle nicht vorgenommen worden seien. Nachbauer habe nicht etwa als
Vertreter der Union