BGE-46-II-457 - 1920-12-06 - ATF - Droit civil - 456 Obligationenrecht. N' 78. à raison duquel les membres de l'administration et

456 Obligationenrecht. N' 78.

à raison duquel les membres de l'administration et Les contròleurs soient
recherches consiste dans l'inexécution des devoirs de ieur charge, il
faut que, en toutétat de cause, ou suivant l'expressisson employee dans
l'ai-ret Sparu. Leihkasse Bern c. Bern (BO 23 Il p. 1071); indépendamment
des devoirs d'administration et de eontròle , cet acte se caractérise
comme une Violation d'un précepte de droit général et impératif (ein
Gebot der allgemeinen Rechtsordnung).

En vertu de ces principes, il resterait donc à recherches si cette
condition peut étxe tenue pour réalisée en l'espèce. Comme les obligations
qui incombent aux administrateurs et contröleurs de sociétès anonymes
sont multiples, il siserait vain, semble-t il, de vouloir énonsscer en
cette matière de règles generales et absolues. Il convient au contraire
de juger chaque cas en particulier. Aussi bien ne saurait on se homer
à invoquer en l'espèce les considérations émises au sujet de l'affaire
Schelling contre Brueck et Wilson C° (RO 43 II p. 299). La question
à juger était toute differente, et à comparer d'ailleurs l'art. 630 a
l'art. 828 C0, qui interdit à la Société anonyme d'acquérir ses propres
actions, aucune ,assimilation ne serait possible non plus quant à la
portée de ces deux dispositions. Tandis que la règle posee à l'art. 628
peut etre considérée en effet comme s'adressant à la fois au vendeur
et à l'acheteur et comme ayant ainsi une portée générale, l'obligation
de _veiliei: à l'observation des prescriptions relatives aux intéréts
de construction ne concerne manifestement que les personnes chargées de
l'administration ou du contròie et si elle interesse bien les créanciers,
ce n'est également qu'en cette qualité. Lein de pouvoir etre érigée en
un précepte de droit absolu, cette obligation ne saurait, au contraire,
etre envisagée que comme une obligation spécifique des administrateurs
et des contròleurs, dérivant du contrat passe avec la Société, et dont
l'inexéeution, par couséquent, n'est susceptible d'entraîner d'autres
suites à

Obligatiouenrecht. N° · 79. 457

l'égard des créanciers et des actionnaires que celles fixées

par l'art. 674 CO et dans les conditions qu'il prévoit.

L'application des art. 41 et sv. se trouvant ainsi exclue déjà de par ce
qui précède, il n'est pas nécessaire de rechercher ici si ces dispositions
peuvent etre invoquées au cas où le dommage allégué n'a pas été suhi
directement par la ou les personnes prétenduement lésées, mais n'au-rait
pu, en tout état de cause, les atteindre que d'une maniere indirecte,
c 'est à-dire par répercussion des effets produits sur la fortune de
leur debiteur. Il serait de meme superflu de s'arrèter à examiner si
ce dommage lui-meme peut ètre considéré comme étant à l'égard des faits
prétenduement dommageables dans un rapport de causalité suffisant pour
entraîner l'application de ces mémes dispositions.

5. Quand au moyen soulevé en dernier lieu par les demandeurs et pris
de l'art. 671 CD, il doit etre égalesi ment rejeté. Le dossier ne
contient en effet aucun fait, aucun indice meme susceptible d'appeier
l'application de cette prescription et à ce point de vue l'action et
le recours apparaissent incontestablement, en l'état de la cause, comme
dépourvus de toute espèce de justification.

* Le Tribunal fédéral pronome :

Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.

79. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Dezember 1920
i. S. Baumann gegen Bellomo.

D 1 s t a n z k a u f. Haftung für Gewichtsverlust. Einfluss der
Frankoklausel auf die Bestimmung des Erfülllungsortes und den Uebergang
der Gefahr (Art. 185 OR).

A. ssDer Kläger Salleras ist Inhaber eines Exportgeschäftes in Figueras
(Spanien) und ist in der Schweiz A8 46 n 1920 st

458 Obligationenrecht. N° 79._

durch die Firma Albert Colomb & Cie in Neuenburg vertreten. Er stand mit
dem ' Beklagten Baumann, Kaufmann in Bern, bezw. mit dessen Vertreter
Bind--

' schädler in Barcelona, von Ende 1917 bis Januar 1919 in regem
Geschäftsverkehr. Er lieferte ihm während dieser Zeit auf Grund
sogenannter S S S Zertifikate Industriefeigen, Kastanien, Hirse und Wicken
in Quantitäten, die in dem klägerischen Buchauszug vom 18. Februar 1919
näher angegeben sind. Ueber die Lieferungsbedingungen geben die Akten nur
soweit Aufschluss, dass der Beklagte dem Kläger die Bestimmung des Preises
für die einzelnen Sendungen, und zwar in spanischer Währung, überlassen
hat, weil die Preise damals sehr schwankten und auch die Seefracht
nicht zum voraus zu bestimmen war. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen
enthalten die vier ersten Fakturen den Vermerk : zahlbar zur Hälfte bei
Erhalt der Faktur, zur Hälfte bei Uebergabe der Ware ; die folgenden :
conditions connues und comptant net. Der Kläger behauptet, vom 18. Mai
1918 hinweg habe nur noch die Klausel : comptant net gegolten. Im übrigen
befindet sich auf sämtlichen Fakturen die Klausel: france Geneve-transit.

Der Kläger lieferte im Ganzen Waren für 1,012,414 Pesetas 35 ; hieran
hat der Beklagte in acht Malen bezahlt 780,000 Pesetas, während er nach
dem klägerischen Rechnungsauszug vom 18. Februar 1919 die Differenz von
232,414 Pes. 35, bezw. nach der vom Kläger vorgenommenen Berichtigung
den Betrag von 223,599 Pes. 35 schuldig geblieben ist.

B. Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger das Rechtsbegehren gestellt,
der Beklagte sei schuldig, ihm diesen Betrag von 223,599 Pes. 35, nebst
6% Zins seit 7. Februar 1919, oder die entsprechende, durch das Gericht
festzustellende Summe in Schweizerfranken zu bezahlen. Er beruft sich
wesentlich darauf, dass der Beklagte sämtliche Fakturen, sowie die
RechnungsausZüge ohne Reklamation entgegengenommen und auch

Obligationenrecht. N° 79. 459

die einzelnen Warensendungen, mit Ausnahme der Kastanienliefernngen vom
11. September und 10. November 1918, nicht beanstandet habe.

C. Der Beklagte hat in seiner Antwort von der Klageforderung 57,202
Pes. 73 wegen angeblicher Gewichtsmanki in Abzug gebracht, und auch den
Rest ven 166,396 Pes. 62 nur, unter Vorbehalt der Verrechnung mit den
widerklageweise gestellten Forderungen anerkannt, bezw. mit Rücksicht auf
die Widerklage gänzliche Abweisung der Hauptklage beantragt. Er behauptet,
bei den verschiedenen Lieferungen seien durch die bahnamtlichen Wägungen
folgende Gewichtsdifferenzen festgestellt worden: '

a) bei den. Feigenlieferungen ein Fehlgewicht von 51,682 '

kg entsprechend einem Fakturapreis von Pes. 37,372 .08

b) bei den Hirselieferungen 2070 kg bezw. 3,622 .50 c) bei den Kastanien
7237 kg, bezw. . . 15,609 .65 d) bei den Wicken 630 kg, bezw. . . .
598 .50

Total Pes. 57,202 .73

Für diese Manki habe der Kläger aufzukommen, weil er mit der
Verpflichtung zur Frankolieferung die Verantwortlichkeit für die
Gefahren des Transportes übernommen habe. Zudem habe der Beklagte mit
dem seither verstorbenen Teilhaber der Firma Alb. Colomb & Cie, Gerber,
die Vereinbarung getroffen, dass die Manki erst bei der Schlussrechnung
berücksichtigt werden sollen.

D. Das Handelsgericht des Kantons Bern hat durch Urteil vom 4. Juni 1920
die Hauptklage im vollen Betrage von 223,599 Pes. 35, die Widerklage
im Betrage von 46,568 Pes. gutgeheissen, und nach Verrechnung der
beiderseitigen Forderungen den Beklagten zur Bezahlung des Saldos
von 177,03] Pes. 35, nebst 6% Zins seit 30. April 1919, an den Kläger
verurteilt.

E. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt und sämtliche in der Antwort und Widerklage gestellten Begehren
erneuert.

460 Obligationenrecht. N° 79.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : '

1.(Zuständigkeit des Bundesgerichts).

2. Der Beklagte fordert in erster Linie die Herabsetzung der eingeklagten
Kaufpreisforderung, mit der Begründung, der Kläger habe die mit ihm
abgeschlossenen Verträge nicht vollständig erfüllt, weil die meisten
Warenlieferungen einen beträchtlichen Gewichtsausfall aufgewiesen
haben. Es fragt sich zunächst, ob wegen dieser Gewichtsdifferenzen
gegenüber den in den Fakturen verzeichneten Warenmengen überhaupt die
Einrede des nichterfüllten Vertrages erhoben werden könne. Denn es
liegt in der Natur der Sache, dass bei dem Verkehr mit solchen Waren
Gewichtsverluste nicht zu vermeiden sind. Allein die Vorinstanz hat sich
nicht darüber ausgesprochen, ob und eventuell inwieweit die Vom Beklagten
behaupteten Manki das Mass des normalen Gewichtsabganges überstiegen.

Da andererseitsin für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt
ist, dass das Fakturengewicht der einzelnen Lieferungen tatsächlich
verschifft worden ist, steht und fällt die Einrede des Beklagten mit
der Entscheidung der Frage, wer für die auf dem Transport entstandenen
Gewichtsverluste ,einzustehen hat. Der Beklagte beruft sich für
seine Auffassung, dass der Kläger für dieselben aufzukommen habe, zu
Unrecht darauf, dass durch die Vereinbarung'der Frankolieferung der
Erfüllungsort nach Genf verlegt worden sei. Wie schon die Vorinstanz
zutreffend ausgeführt hat, wird beim Distanzkauf dadurch allein,
dass der Verkäufer die Transportkosten übernimmt, der Bestimmungsort
noch nicht zum Erfüllungsort im Sinn des Art. 74 OR. Als solcher ist
hier vielmehr Barcelona zu betrachten, woselbst der Beklagte denn auch
sämtliche Zahlungen, in spanischer Währung, geleistet hat. Nach Art. 185
OR, den der Beklagte weiter anruft, gehen Nutzen und Gefahr der Sache
beim Distanzkauf schon mit deren Abgabe zur

Obligationen-echt N° 79. 461

Versendung auf den Käufer über, sofern nicht besondere Verhältnisse
oder Verabredungen eine Ausnahme begründen. Eine solche von der
gesetzlichen Regel abweichende, die Gefahren des Transportes dem
Kläger als Verkäufer überbürdende Vereinbarung erblickt der Beklagte
Wiederum in der Frankoklausel, indem er unter Hinweis auf das Urteil des
Bundesgerichts vom 11. Oktober 1918 i. S. Beer, Sondheimer & Cie gegen
Aubert, Grenier & Cm (AS 44 II S. 419 ff.) geltend macht, es bestehe
in der Schweiz eine Handelsübung, wonach die Abrede der Frankolieferung
allgemein in diesem Sinne auszulegen sei. Allein abgesehen davon, dass
der diesem Urteil zu Grunde liegende Tatbestand von dem vorliegenden
im entscheidenden Punkt abweicht, hat das Bundesgericht damals nur
aussprechen wollen, es sei beim Distanzkauf im Zweifel zu vermuten, dass
der Verkäufer, welcher die Kosten des Transportes übernimmt, auch die
Gefahr desselben bis zur Ankunft der Ware am Be,stimmungsort trage. Denn
die Frage, ob und unter welchen Umständen eine Parteiverabredung eine
Ausnahme von der gesetzlichen Regelung des Gefahrsüberganges begründe,
ist vom Richter in jedem einzelnen Falle unter Würdigung der besonderen
Umstände zu entscheiden. Dabei fällt die Bestimmung des Art. 189 Abs. 2
OH ausser Betracht.

3. Bei der Prüfung der Frage, wie im vorliegenden Fall die Vereinbarung
der Frankolieferung zu verstehen sei, ist davon auszugehen, dass im
Zeitpunkt des Abschlusses der ersten Verträge Ende 1917 die Spe-'
dition von Waren aus Spanien nach der Schweiz mit ausserordentlichen
Schwierigkeiten verbunden war. Trotz dieser Verhältnisse haben
die Parteien bei der Einleitung des Gesehäftsverkehrs die Frage der
Gefahrentragung nicht klar und deutlich gelöst. Nichts spricht aber dafür,
dass der Kläger das Risiko auch für solche Gefahren übernehmen wollte
die nicht durch Versicherung gedeckt werden konnten. Der Beklagte hat
auch nicht

462 OMM-acme...N° es.

behauptet, dass der Kläger deswegen höhere Preise berechnet habe, weil
er die Gefahr für den Transport bis Genf zu tragen hatte. Dagegen ergibt
sich aus'der Korrespondenz, dass der Beklagte Selbst damals der Meinung
' war, dass die Waren auf seine Gefahr versendet werden. Hiefür spricht
insbesondere folgende Stelle in seiner Zuschrift vom 5. Juli 1918 :
Veuillez loger les chàtaign'es en de bons sacs solides, pour m'éviter
une trop grande perte de poids. '

Vollends' muss aus dem späteren Verhalten der Parteien bei der Abwicklung
der Käufe geschlossen werden, dass sie übereinstimmend von der Ansicht
ausgegangen sind, der Kläger habe nur die Kosten, der Beklagte dagegen
die Gefahren des Transportes nach deren Ver-schiffung zu tragen. Zwar
ist anzunehmen, dass der Beklagte hei Empfang der! Fakturen nur die
Hälfte des Kaufpreises, den Rest dagegen erst bei Uebergabe der Waren zu
bezahlen hatte. Deswegen kann dem Umstand, dass er wiederholt nach Erhalt
der Fakturen grössere Zahlungen geleistet und sogar seinen Vertreter
in Barcelona beauftragt hat, die Fakturen . au fur et à mesure zu
regulieren, keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden. Immerhin
verdient dieser Umstand um so eher Beachtung, als der Beklagte vom Kläger
ausdrücklich auf die Gewichtsdifferenzen gegenüber den

Konnossementen aufmerksam gemacht wurde. Ausschlag·

gebend aber ist, dass der Beklagte die Anordnungen für den Transport
selbständig getroffen, insbesondere die Transitäre in Cette bestimmt hat,
wie denn auch der Beklagte selbst nicht geltend macht und den Akten nicht
zu entnehmen ist, dass sich der 'Kläger nach derssVerschiffung der Waren
weiter um dieselben bekümmert habe. Die Tatsache, dass der Beklagte den
Transitären die erforderlichen Weisungen selbst erteilt hat, begründet
die Annahme, dass er dabei von der Auffassung ausgegangen ist, dass die
Ware auf seine Gefahr transportiert werde. Danach kann nicht angenommen
"werden, dass

_Obligatiqnenrecht. N° 80. 463

die Parteien von der gesetzlichen Regelung der Gefahrentragungabgeben.
wollten; insbesondere darf aus der Frankoklausel unter den vorliegenden
Umständen nicht auf die vom Beklagten behauptete Vereinbarung geschlossen
werden.

4. (Einrede der Genehmigung.)

5. und 6. (Widerklage.)

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Bern vom 4. Juni 1920 bestätigt. '

so. oma der n. ziemt-genug vom 16. Dezember 1920 i. S. Wüest gegen Bin-er.

Art. 339 OR. Haftung des Dienstherm gegenüber den Angestellten für
Betriebsgefahren. Voraussetzungen.

A. Der Beklagte besitzt einen tragbaren, in seiner Dreschtenne auf eine
Holzbettung aufgeschraubten Drehst'rommotor, der eine in einer Entfernung
von zirka zwei Meter aufgestellte, mit ihm durch Treibriemen verbundene
Fruchtbrechmaschine bedient. Auf der vordern, dem Motor abgewendeten
Seite dieser Brechmaschine befindet sich eine durch einen aufklappbaren
Blechdeckel abgeschlossene Oeffnung, die zu den Walzen führt. Bei der
Bedienung dieser Maschine erlitt der bei dem Beklagten als Karrer in
Dienst stehende Kläger am 5. Juli 1917 einen Unfall. Nach seiner eigenen
Darstellung hätte er dabei den Blechdeckel aufgeklappt und in die Oeffnung
hineingegriffen, um ein zwischen die Walzen eingeklemmtes und den Gang der
Maschine aufhaltendes Holzstück zu entfernen, ohne den Motdr vorher abzu--

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 185 - 1 Les profits et les risques de la chose passent à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, sauf les exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières.
¹	Les profits et les risques de la chose passent à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, sauf les exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières.
²	Si la chose n'est déterminée que par son genre, il faut en outre qu'elle ait été individualisée; si elle doit être expédiée dans un autre lieu, il faut que le vendeur s'en soit dessaisi à cet effet.
³	Dans les contrats faits sous condition suspensive, les profits et les risques de la chose aliénée ne passent à l'acquéreur que dès l'accomplissement de la condition.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 74 - 1 Le lieu où l'obligation doit être exécutée est déterminé par la volonté expresse ou présumée des parties.
¹	Le lieu où l'obligation doit être exécutée est déterminé par la volonté expresse ou présumée des parties.
²	À défaut de stipulation contraire, les dispositions suivantes sont applicables:
¹	lorsqu'il s'agit d'une somme d'argent, le paiement s'opère dans le lieu où le créancier est domicilié à l'époque du paiement;
²	lorsque l'obligation porte sur une chose déterminée, la chose est délivrée dans le lieu où elle se trouvait au temps de la conclusion du contrat;
³	toute autre obligation est exécutée dans le lieu où le débiteur était domicilié lorsqu'elle a pris naissance.
³	Si l'exécution d'une obligation qui devait être acquittée au domicile du créancier est notablement aggravée par le fait que le créancier a changé de domicile depuis que l'obligation a pris naissance, l'exécution peut avoir lieu valablement en son domicile primitif.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 185 - 1 Les profits et les risques de la chose passent à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, sauf les exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières.
¹	Les profits et les risques de la chose passent à l'acquéreur dès la conclusion du contrat, sauf les exceptions résultant de circonstances ou de stipulations particulières.
²	Si la chose n'est déterminée que par son genre, il faut en outre qu'elle ait été individualisée; si elle doit être expédiée dans un autre lieu, il faut que le vendeur s'en soit dessaisi à cet effet.
³	Dans les contrats faits sous condition suspensive, les profits et les risques de la chose aliénée ne passent à l'acquéreur que dès l'accomplissement de la condition.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 339 - 1 À la fin du contrat, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles.
¹	À la fin du contrat, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles.
²	Lorsque le travailleur a droit à une provision pour des affaires dont l'exécution a lieu entièrement ou partiellement après la fin du contrat, l'exigibilité peut être différée par accord écrit, mais en général pour six mois au plus; l'exigibilité ne peut pas être différée de plus d'une année s'il s'agit d'affaires donnant lieu à des prestations successives, ni de plus de deux ans s'il s'agit de contrats d'assurance ou d'affaires dont l'exécution s'étend sur plus d'une demi-année.
³	Le droit à une participation au résultat de l'exploitation est exigible conformément à l'art. 323, al. 3.