BGE-46-II-399 - 1920-11-11 - DTF - Diritto civile - M VMware-elit. N'. 200 000 fr. indiquée dans l'acte de vente. En effet, au point

M VMware-elit. N'.

200 000 fr. indiquée dans l'acte de vente. En effet, au point de vue
économique, Ia situation est la meme que si, au lieu de scinder ainsi
ses prestations, l'acheteur avait payé un prix global de 210 000 fr. ;
en vertu meme de son contrat avec le défendeur, .le demandeur peut donc
prétendre à la partie de ce prix qui dépasse 200 000 fr. Mais d'ailleurs
voulùt-on meme consîdérer les 10 000 fr. payés en sus comme réellement
distincts du prix de vente proprement dit, c'est cependant au demandeur
qu'ils devraient étre attribués, puisque Cayrac a stipulé qu'ils devaient
servir au paiement des commissions: on se trouverait en present-e d'une
stipulation pour autrui au bénéfiee de laquelle le demandeur peut se
mettre. Il est vrai qu'il y avait également d'autres courtiers, soit
Demierre et Frioud et que ceux-ci ont touché 5000 frs Mais, outre que
l'acheteur Cayrac a été procuré par le demandeur et non par Demierre et
Frioud. il avait été entendu dès le début que la commission due à ces
derniers serait supportée par le vendeur personnellement et serail:
prélevée sur le prix de 200 000 fr. (v. lettre Menoud du 10 janvier
1918) de sorte qu'il ne se justifierait certainement pas de renvoyer le
demandeur à partager avec ces courtiers les 10 000 fr. versés en sus de
la somme de 200 000 fr.

Le Tribunal fédéral pronome : . Les deux recours sont rejètés et l'arrét
cantonal est confirme'.Obligationenrecht. N° 67. 399

67. emu der n. wishde vom 11. November 1920 in Sachen Winkler gegen
Schweizer.

OR Art. 160 Abs. 1: Alternativoder Kumulativkonventionalstrafe".?
Auslegung eigentlicher Konventionalsîrasverskreehen im allgemeinen und
speziell solcher zum Schutze von Verpflichtungen zu einem Nichttun,
die unzählige Male verletzt werden können.

A. Am 22. Januar 1916 kaufte der Kläger Schweizer von der Firma
Winkler & C'e, Eisenwarenhandlung, in Wallisellen deren Detailund
Migroseisenwarenge--

schaft mit einem Warenlager von 8 bis 9000 Fr. zum

Ankaufspreis.... sowie Mobiliar und Bureaumaterial im Betrage von
1000 bis 1200 Fr. Ziffer 3 u. 10 des Vertrages lauten: Die Inhaber
Herr Heinrich Winkler und... verpflichten sich für die Dauer von
sechs Jahren, auf 10 Kilometer im Umkreis von Wallisellen kein äh}?
liches Detailgeschäft zu betreiben noch zu vertreten.... Für den
Uebertretungsfall ist eine Konventionalstrafe von 2000 Fr. bestimmt
worden. Als in der Folge die Inventur einen Warenund Mohiliarwert von
18,862 Fr. 50 Cts. ergab, bezahlte der Kläger diesen Betrag als Kaufpreis.

B. Am 16. Dezember 1919 machte der'Kläger gegen Heinrich Winkler
Klage anhängig anf Bezahlung von 2000 Fr. Konventionalstrafe und
Feststellung. dass die §§ 3 und 10 des Vertrages noch bis 22. Januar
1922 weiter fortdauern und der Beklagte in jedem Uebertretungsfall eine
Konventionalstrafe von 2000 Fr. an den Kläger zu bezahlen habe.

C. Das Bezirksgericht Bülach verurteilte den Beklagten zur Bezahlung
von 2000 Fr., wies aber die Feststellungsklage ab in der Meinung,
dass inskünftig Wäh rend der Vertragsdauer kein Anspruch des Klägers
mehr besteht auf Konventionalstrafe, dass dagegen

400 Obllgationenrecht. N° 67.

:, das Konkurrenzverbot aufrecht bleibt bis zum Ver tragstermin und dem
Kläger das Recht gewahrt wird, später nachweisbaren schaden nach den
allgemeinen Regeln über Schadenersatz separat einzuklagen . Es ging dabei
davon aus, dass der Beklagte das Konkurrenzverbot dreimal übertreten und
daher die eingeklagte Konventionalstrafe zu bezahlen habe, dass ihm zwar
gegen deren Erlegung der Rücktritt vom Konkurrenzverbot nicht freistehe
und dieses demnach weiter bestehen bleibe, dass der Kläger jedoch in der
Folge bei dessen Uebertretung nicht mehr die Konventionalstrafe sondern
nur noch Schadenersatz verlangen könne.

D. Das Obergericht des Kantons Zürich hat am 26. Juni dieses Urteil,
gegen das nur der Beklagte appelliert hatte, bestätigt. Im Gegensatz
zum Bezirksgericht hat es angenommen, esliege eine andere Ahrede im

Sinne von Art. 160 Abs. ] OR vor, wonach der Kläger ,

die Konventionalstrafe und die Fortdauer des Konkurrenzverbotes unter
Konventionalstrafe zu fordern berechtigt sei, es jedoch aus prozessualen
Gründen beim Urteil des Bezirksgerichts bewenden lassen.

E. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die. Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Antrage, festzustellen, dass die §§ 3 und 10 des
Vertrages noch bis 22. Januar 1922 in Rechtskraft bestehen bleiben,
und die Klage im übrigen abzuweisen, eventuell mindestens die Strafe
herahzusetzen. Die Begründung der Berufung geht dahin, dass er bestreitet,
eine. Kumulativkonventionalstrafe versprochen zu haben.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Nach dem Urteil der Vorinstanz ist der Kläger berechtigt,
sowohl für die erfolgten Uebertretungen des Konkurrenzverbotes
die Konventionalstrafe, als auch weiterhin die Erfüllung des
Konkurrenzverbotes _ immerhin ohne Konventionalstrafschutz zu
fordern. Der Beklagte ficht dieses Urteil einzig noch mit der
Begrün-Obligationenrecht. N° 67 401

dung an, dass aus dem von ihm gegebenen Konventionelstrafversprechen die
Kumulation dieser Ansprüche nicht hergeleitet werden könne. Er verweigert
also die Bezahlung der Konventionalstrafe nicht mehr deswegen, weil
er das Konkurrenzverbot nicht übertreten habe, sondern lediglich noch
deswegen, weil a u s s e r d e ... auch noch dessen weitere Einhaltung
verlangt und zugesprochen werden ist. Es erhebt sich deshalb zunächst
die Frage, ob, wenn im Falle einer Alternativkonventionalstrafe der
Strafund der Erfüllungsanspruch kumulativ gerichtlich geltend gemacht
werden, der gerichtliche Schutz unter Ausschluss des Strafanspruches
dem ErfüllungsEinspruch zuteil werden soll (in diesem Sinne BECKER,
Kommentar, Note 16 zu Art. 160), oder ob nicht vielmehr, zumal wenn
wie hier das Strafzahlungsbegehren vorangestellt werden ist, diesem der
Vorrang einzuräumensei. Jedoch braucht zu dieser Frage nur dann Stellung
genommen zu werden, wenn das Bundesgericht im Gegensatz zur Vorinstanz
zur Verneinung einer Knmulativkonventionalstrafe gelangen sollte.

2. Gemäss Art. 160 Abs. 1 OR ist die Konventionalstrafe mangels
anderer Abrede als Alternativkonventionalstrafe aufzufassen. Ob diese
gesetzliche Regelung für den Fall, wo es sich wie hier um den Schutz einer
V'erpflichtinng zu einem Nichttun handelt, die unzählige Male verletzt
werden kann, angemessen ist, erscheint allerdings zweifelhaft. Jedoch
sind die Ergebnisse, zu welchen man bei Anwendung jener Vorschrift auf
solche Verhältnisse gelangt, nicht derart, dass sie geradezu als durch
die Natur der Sache ausgeschlossen bezeichnet werden müsste. Dagegen ist
der Besonderheit dieses Falles immerhin in der Weise Rechnung zu tragen,
dass an den Beweis für eine andere Abrede weniger strenge Anforderungen
gestellt werden. Abgesehen hievon ist bei der Auslegung eigentlicher
Konventionalstrafversprechen, die ja im Interesse des Strafberechtigten
gegeben werden, ohnehin vor allem darauf Gewicht zu

-i02 Obligationenrecht. N° 67. ,

legen. welche Meinung dies er damit verbunden wissen, welchen Zweck
e r damit erreichen wollte, weil der Verpflichtete zur Zeit der
Abgabe des Versprechens meist an eine Zuwiderhandlung gegen die
unter Konventionalstrafschutz gestellte Verpflichtung gar nicht
denken, ihm vielmehr nur formale Bedeutung beizumessen geneigt sein
dürfte. für den Strafberechtigten aber handelt es sich, abgesehen von
der Entlastung vom Schadensbeweis, darum, durch die Konventionalstrafe
seinem Vertragsgegner einen psychischen Zwang zur Erfüllung der
dadurch gesicherten Verpflichtung aufzuerlegen, insofern nämlich,
als der Verletzung dadurch vorgebeugt werden soll, dass die für den
Verpflichteten damit verbundenen Interessen durch die ihm erwachsen--

den Nachteile mehr als aufgewogen werden. Im vorliess

genden Falle hätte sich nun aber der vom Kläger verfolgte Zweck, dass
sich die Verkäufer während der vereinbarten Zeit jeglicher Konkurrenz
enthalten, durch eine blosse Alternativkonventionalstrafe offenbar nicht.
erreichen lassen, da sein Strafanspruch auch dann, wenn jene sofort nach
dem Verkauf Wieder ein eigenes gleichartiges Geschäft eröffnet hätten,
auf 2000 Fr. beschränkt geblieben Wäre und er ihn zudem nur unter Aufgabe
des Konkurrenzverbotes hätte geltend machen können. Hieraus folgt, dass
die streitige Vereinbarung als Kumulativkonventionalstrafe aufzufassen
ist, wobei freilich, da der Kläger das vorinstanzliche 'Urteil nicht
angefochten hat, die Konventionalstrafe nur einmal gefordert wer-den
kann. Dies führt zur grundsätzlichen Bestätigung des angefochtenen
Urteils. 3. .....

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 26. Juni 1920 bestätigt.Obligationenrecht. N° 68. 403

68. Umi] der II. Zlvila'nteilung vom 1. Dezember 1920 i. S. Banfi gegen
Strîtzky.

Oertliche Rechtsanwendung : deutsches Recht massgehend für einen in der
Schweiz von einem Deutschen abgeschlossenen in Deutschland in deutscher
Währung zu erfüllenden Darlehensvertrag. U m r e c h n u n g (1 e r
Markschuld in Frankenwährung auf Grund einer in der Schweiz eingeleiteten
A r r e s t b e t r e i b u n g Art. 67 Ziff. 3 SchKG Für die Frage, zu
welchem Ansatz, und in welchem Zeitpunkt die Umrechnung zu erfolgen hat,
welche Bedeutung ihr für den materiellen Bestand der Markschuld zukommt,
ist Schweizerrecht massgebend Kursschwankungen: Haftung für sie bei
verspäteter Rückzahlung eines D a rl e h e n s ?

A. Mit Vertrag, datiert Lugano-Zürich, den 15.März 1919, verpflichtet sich
der Kläger Max Wilhelm Hauff, Stuttgart, z. Zt. in Zürich der Beklagten
Firma Stritzky & Cw in Berlin, zum Zwecke des Einkaufes elektrotechnischer
Artikel 150,000 Mark zur Verfügung zu stellen. Nach § 5 des Vertrages
sollte das Kapital jederzeit kündbar sein und zwar dergestalt, dass
derjenige Betrag. der von der Firma Stritzky & Cie noch nicht zu Einkaufen
verwendet wurde, sofort an Herrn Hauff in Stuttgart abzuführen ist...
Von diesem Kündigungsrecht machte der Kläger am 28. Mai 1919 Gebrauch und
forderte die Beklagte auf, ihm 65,000 Mark auf sein Bankkonto in Stuttgart
zurückzuzahlen. Da die Zahlung nicht erfolgte, erwirkte Hauff am 6. August
1919 in Zürich auf ein Guthaben der Schuldnerin einen Arrest, wobei er als
Arrestforderung angab: zirka 26,000 Fr. nebst Zins zu 6 % seit 5. Juni.
In der nachfolgenden Betreibung erhob die Beklagte Rechtsverschlag, worauf
der Kläger rechtzeitig die vorliegende Arrestanerkennungsklage erhob.
Er verlangte von der Beklagten Zahlung von 26,000 Fr.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 160 - 1 Allorché fu pattuita una pena per l'inadempimento o l'imperfetto adempimento del contratto, il creditore non può pretendere, salvo patto contrario, che l'adempimento o la pena.
¹	Allorché fu pattuita una pena per l'inadempimento o l'imperfetto adempimento del contratto, il creditore non può pretendere, salvo patto contrario, che l'adempimento o la pena.
²	Se la pena fu pattuita per l'inosservanza del tempo o del luogo dell'adempimento potrà essere richiesta oltre l'adempimento, finché il creditore non vi abbia espressamente rinunciato o abbia accettato l'adempimento senza riserva.
³	È riservata al debitore la prova che fosse in sua facoltà di recedere dal contratto dietro pagamento della pena.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 160 - 1 Allorché fu pattuita una pena per l'inadempimento o l'imperfetto adempimento del contratto, il creditore non può pretendere, salvo patto contrario, che l'adempimento o la pena.
¹	Allorché fu pattuita una pena per l'inadempimento o l'imperfetto adempimento del contratto, il creditore non può pretendere, salvo patto contrario, che l'adempimento o la pena.
²	Se la pena fu pattuita per l'inosservanza del tempo o del luogo dell'adempimento potrà essere richiesta oltre l'adempimento, finché il creditore non vi abbia espressamente rinunciato o abbia accettato l'adempimento senza riserva.
³	È riservata al debitore la prova che fosse in sua facoltà di recedere dal contratto dietro pagamento della pena.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 67 - 1 La domanda d'esecuzione si presenta per iscritto o verbalmente all'ufficio d'esecuzione. Essa deve enunciare:
¹	La domanda d'esecuzione si presenta per iscritto o verbalmente all'ufficio d'esecuzione. Essa deve enunciare:
¹	il nome ed il domicilio del creditore e dell'eventuale suo rappresentante e, ove dimori all'estero, il domicilio da lui eletto nella Svizzera; in mancanza d'indicazione speciale, questo domicilio si reputa eletto presso l'ufficio d'esecuzione;
²	il nome ed il domicilio del debitore e, al caso, del suo legale rappresentante; nella domanda di esecuzione contro un'eredità dev'essere indicato a quali eredi debba farsi la notificazione;
³	l'ammontare del credito o delle garanzie richieste, in valuta legale svizzera, e pei crediti fruttiferi la misura degli interessi e il giorno dal quale sono domandati;
⁴	il titolo di credito con la sua data e, in difetto di titolo, la causa del credito.
²	Pei crediti garantiti da pegno la domanda deve contenere inoltre le indicazioni prescritte dall'articolo 151.138
³	Della domanda d'esecuzione si deve dar atto gratuitamente al creditore che lo richieda.