BGE-46-II-356

356 Sachenrecht. N° 61.

unfähig wäre, selbst einen Vermögensverwalter zu. bestellen. In
dieser Hinsicht aber fehlt es sogar an einer Behauptung von seiten der
Vormundschaftsbehörde und des Regierungsrates. Die früheren Vorwürfe
Häfligers. die übrigens nicht ohne weiteres als von der Beklagten
anerkannt zu betrachten sind, betreten vor allem die Willensschwäche
der Rekurrentin, ihre Beeinflussbarkeit durch die Tochter. Diese
Willensschwäche wie auch das vorgerückte Alter bilden aber keine
Grundlage für die Annahme, dass der Rekurrentin die Fähigkeit abgeht,
einen Verwalter zu bestellen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird gutgeheissen und die über die Beschwerdeführerin am
10. September 1920 angeordnete Beistandsehaft aufgehoben. -

Ill. SACHENRECHT ])ROITS RÉELS

61. Urteil der II. Zivilabteilun'g vom 30. September 1920
i. S. Kankursmasse Jenny gegen Kämpf. Verpfändung von Schuldbriefreehten
nach

der Eintragung im Grundbuch aber vor der Ausstellung des Titels. Art. 868

,
869

ZGB.

A. Am 25. Februar 1919 ersuchte der Kridar Jenny das Grundbuchamt
Küsnacht, auf seiner Liegenschaft in Küsnacht zwei Inhaberschuldhriefe
von je 10,000 Fr. zu errichten und die Titel nach ihrerAusstellung ihm
aussubändigen. Das Grundbuchamt übergab ihm darauf zweiSachenrecht. N°
61 . 357

Interimsscheine , welche diese Anmeldung bestätigen; Am 8. März 1919
ermächtigte Jenny das Amt schriftlich, die Titel seinerzeit dem Kläger
Dr. Kampf als Zessionar ... zu übergeben. Gleichzeitig übel-machte
er diesem die beiden Interimsscheine. In einem Briefe an Dr. Kampf,
vom 24. März 1919, in welchem der Kridar dessen Forderungen gegen ihn
aufzählte, bemerkte er sodann : Als Sicherheit besitzen Sie meinerseits
zwei Inhaberschuldbriefe.. Nachdem über Jenny unterm 15. Mai 1919 der
Konkurs eröffnet worden war, wurden am 30. Juni 1919 die vom Grundbuchamt
inzwischen ausgestellten beiden Schuldbriefe durch den Präsidenten des
Bezirksgerichtes gemäss Art. 857 Abs. 2 ZGB unterzeichnet.

Im Konkurse Jennys meldete der Kläger ein Faustpfandrecht an den beiden
Titeln für eine Forderung von 79,022 Fr. 25 Cts, an und klagte, als die
Konkursverwaltung nur die Forderung nicht aber das Pfandrecht kollezierte,
auf Anerkennung dieses letzteren. Er machte insbesondere geltend,
die Interimsscheine haben die beiden Werttitel vor ihrerAusfertigung
ersetzt und ihm das Pfandrecht an ihnen verschafft. Die Masse beantragte
demgegenüber Abweisung der Klage und zwar im wesentlichen unter Hinweis
darauf, dass es an einem schriftlichen Verpfändungsvertrage fehle, und
dass zudem eine Verpfändung ohne Uebertragung der Briefe ausgeschlossen
gewesen sei.

B. Beide Vorinstanzen, das Obergericht mit Urteil vom 26. April 1920,
haben das mit der Klage beanspruchte Pfandrecht anerkannt. Das Obergericht
hat ausgeführt :

Die Eintragung eines Eigentümerschuldbriefes begründe nur formell
ein Pfandrecht, dem mangels Vorhandenseins einer Forderung materielle
Wirksamkeit fehle. Eine Aenderung trete aber ein, sobald der Eigentümer
des Grundpfandes über den im Schuldbrief bezeichneten Wertteil verfüge,
was durch Uebertragung der Briefrechte oder durch ihre Verpfändung
geschehen könne. Im letzteren Falle erhalte der Pfandgläubiger das
Recht, das

353 Sachenrecht. N' 61.

einstweilen noch ruhende Fordernngsrecht aus dem Vermögen des
Grundeigentümers auf dem Wege der Pfandverwertung auszuscheiden, das gelte
auch für die Verpfändung von Sehnldhriefrechten, die zwar im Grundbuch
eingetragen, aber noch nicht in einem Titel verkörpert seien. Der Art. 868

ZGB stehe der Verpfändung eines erst eingetragenen Inhaberschuidbriefes
durch den Eigentün' er des Grundpfandes nicht entgegen, er beziehe sich
nicht auf Verfügungen des Pfandeigentümers, welche der Begründung der
Schuldbriefforderung dienen. Für die Form der Verfandung sei Art. M
Abs. 1 ZGB massgebend, dessen Requisite die Parteien im vorliegenden
Falle erfüllt haben.

C. Gegen das Urteil des Obergerichtes hat die beklagte Konkursmasse die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage.

Der Kläger hat auf Bestätigung des angefochtenen Entscheides antragen
lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

I. Es ist der Vorinstanz ohne weiteres darin beizuslimmen, dass ein
Pfandrecht an den Schuldbriefen selbst nicht in Frage kommen kann, weil
sie erst nach der Konkurseröifnung durch die Unterzeichnung seitens
des Bezirksgerichtspräsidenten also zu einer Zeit perfekt wurden,
in der keine neuen Rechte mehr am Vermögen des Kridaren bw. der Masse
entstehen konnten. Zu untersuchen bleibt daher nur, ob vor der Errichtung
der Titel die Schuldbriefrechte, die nach Art. 856 Abs. 2 schon mit der
Eintragung in das Grundbuch zur Entstehung gelangen, verpfändet werden
konnten. Dabei ist die Tatsache der Ausstellung von Interimsscheincn
seitens des Grundbuchamtes ohne jede Bedeutung. Als blosse Bescheinigung,
dass eine Anmeldung erfolgt ist, sind diese Interimsscheine nicht im
Stande die Pfandtitel irgendwie bei der Begrün-dung eines Pfandrechtes
zu erzetzen. Die Antwort auf die gestellte Frage ergibt sich vielmehr
aus Art. 868

undSachenrecht. N61. ' 359

869 ZGB und zwar, da diese Bestimmungen keine Unterscheidung machen,
in gleicher Weise für Schuldbriefe auf den Inhaber wie für solche auf
den Namen.

Nach Art. 868 Abs, i kann die Forderung aus Schuldbrief und Gült nur in
Verbindung mit dem Besitze des Pfandtitels veräussert, verpfändet oder
ii b e r h a u 1) L geltend gemacht werden . Für das hier streitige
Vorstadium nach Eintragung aber vor Ausstellung des Briefes dagegen
behält Art. 868 Abs. 2 die Geltendmachung der Forderung vor. Diese
Geltendmachung des Abs. *.). kann somit auch ohne den Besitz des
Papiers erfolgen.

Unter Geltendmachung im Sinne von Abs. 2 versteht nun die erste Instanz
auch die Veräusserung und Verpfändung der pfandversicherten Forderung,
da in Abs. I die V eräusserung und Verpfändung durch das ver-bindende
überhaupt dem nachfolgenden Oberbegriff der Geltendmachung unterstellt
werde. Diese Argumentation hat um so mehr den Anschein der Berechtigung
für sich , als auch das Marginale den Artikel ganz allgemein mit
Geltendmachung überschreiht. Allein dass die Auffassung der ersten
Instanz dennoch unrichtig ist, ergibt sich aus Art. 869 Abs. 1 : Zur
Uebertragung der Forderung aus Schuldbriet oder Gült bedarf es in allen
Fällen der Uebergahe des Pfandtitels an den Erwerber n. Die kategorische,
eine Ausnahme ausschliessende Fassung dieser Bestimmung zeigt, dass der
Begriff der Geltendmachung in Art. 868 Abs. 2 doch nur eine beschränkte
Bedeutung haben, dass er Bechtsübertragungen nicht umfassen kann. Hiefür
sprechen übrigens auch sowohl der französische als der italienische
Text. Beide verwenden für das, was im deutschen Text in Abs. l und 2
gleicherweise als Geltendmachung bezeichnet wird, verschiedene Ausdrücke
und vermeiden insbesondere in Abs. 2 sorgfältig eine T erminologie,
die irgendwie auf eine Bechtsübertragung hinweisen könnte. So sagt der
französische Text zwar in Abs. 1, die Forderung könne ohne das Papier
weder veränssert noch verpfändet werden noch faire l'objet de

360 Sachenrecht, N° 61

quelque autre disposition , in Abs. 2 aber ist nur die Rede von faire
valoir la créance . Noch augenfälliger unterscheidet die italienische
Fassung essere n e g o zia t o und far valere il credito .

Die im vorstehenden gegebene Interpretation wird aber auch allein den
Zwecken gerecht, denen zu dienen der Schuldbrief berufen ist. Durch
die Einführung dieser Grundpfandart sollte der Bodenwert mobilisiert
werden . (Erläut. II S. 191.) Damit sie hiezu im Stande sei, wurde für
sie ein besonderes Verkehrsinstrument geschaffen, das Forderung und
Pfandrecht in sich derart verkörpert, dass sie damit wertpapiermässig
übertragen werden können, ohne dass ein Auseinanderkallen von Brief und
pfandversicherter Forderung und damit eine Schädigung des Verkehres zu
befürchten ist. Wenn nun auch die blosse Eintragung eines Schuldbriefes in
das Grundbuch schon eine gewisse Bedeutung, namentlich für den Konkursfall
hat, so kann ihr doch nicht die spezifische Verkehrsfunktion zukommen,
um deretwillen gerade die Errichtung des besonders ausgestalteten
Pfandtitels vorgeschrieben wurde. Es ergäbe sich die Gefahr, dass, sei es
auf Veranlassung des Eigentümers, sei es auf irgendwelchem unrechtmässigem
Wege, der Titel dem, der im Vorstadium Schuldbriefrechte erworben hat,
nicht zukommen würde. (Erlant. II S. 295.) Insbesondere steht nichts im
Wege, dass

der Pfandeigentümer selbst, auch wenn er dem Grund '

buchamt die Anweisung gegeben hat, den Titel dem im Vorstadium mit
gewissen Rechten Ausgestatteten aushinzugehen, diese Anweisung, die als
bloss einseitiger Verfügungsakt zu qualifizieren ist, widerruft. (Das
ZGB kennt aber auch keine dem § 1117 BGB anologe Bestimmung, wonach die
Vereinbarung mit dem Gläubiger, der Titel solle nach der Errichtung ihm
übergeben werden, an Stelle der Uebergabe des Titels treten kann.)

Das Verhältnis zwischen Bestand des Rechtes und Verfügbarkeit über das
Recht, so wie es im vorgehenden umschrieben wurde, ist endlich auch
nicht etwas dem

Sachenrecht. N° 81. 361

ZGB Fremdes. Auch Art., 656 Abs. 2 ZGB sieht vor, dass zwar ein Recht
entsteht, dass aber vor Erfüllung gewisser Formvorschriften darüber
nicht verfügt werden kann.

Nach dem Gesagten gilt für die Uebertragung der Schuldbriefforderung
Art. 889 Abs. 1 bezw. 868 Abs. I unbeschränkt, d.h. diese Uebertragung
ist nur in Verbindung mit dem Papier zulässig, vor Ausstellung des Titels
also überhaupt ausgeschlossen. Was aber für die Uebertragung des Rechtes
gilt, muss der Natur der Sache nach auch gelten für die Verpfändung In
diesem Sinne nur ist daher, weil durch die lex specialis der Art. 868
Abs. 1 und 869 Abs. I eingeschränkt, die grundsätzliche Bestimmung des
Art. 856 Abs. 2 aus zulegen, die Eintragung von Schuldbrief und Gült
habe schon vor Ausstellung der Titel Schuldbriefund Gültwirkung.

2. Das Obergericht hat, weniger weit gehend als die erste Instanz, die
Verfügung über eingetragene, aber noch nicht in einem Titel verkörperte
Schuldbriefrechte nur ausnahmsweise gelten lassen wollen, nämlich nur
für die hier streitige erste Verfügung des Pfandeigentümers über einen
lnhaberschuldbrief, welche die Schuldbriefforderung erst zur Entstehung
bringe. Allein, wenn nach Art. 868 Abs. 1 und 869 Abs. 1 Abtretung und
Verpfändung der Schuldbriefrechte ohne Titel grundsätzlich ausgeschlossen
sind, ist nicht einzusehen, warum das für Uebertragung und Verpfändung
dieser Rechte seitens des Grundeigentümers auf den ersten Inhaber anders
sein sollte. Gerade bei einer solchen vorzeitigen Verfügung über einen
Inhaberschuldbrief ist die Gefahr besonders gross, dass nachher der
Titel nicht in die Hände des aus dem Eintrag Berechtigten, sondern in
die Hände Dritter kommt. Diesen Erwägungen gegenüber, können die mehr
konstruktiven Argumente der Vorinstanz nicht in Betracht fallen. Dass
beim Inhaberschuldbrief die Forderung erst im Augenblick der Verfügung
über den Brief entsteht oder die infolge Zusammenfallens von Gläubiger
und Schuldner latent bleibende Forderung durch die Verfügung wirksam wird,

AS 45 n 1920 25

362 Sachenrecht. N° 61.

schliesst nicht aus, dass auch hier die Verfügung nur in Verbindung
mit dem Titel möglich ist. Beim Inhaberschuldbrief fehlt es vor seiner
Ausstellung sogar dem Grundpfandrechte an einem Berechtigten, da erst
durch die erste Begehung die Person des Berechtigten festgestellt wird;
ein Grundpfandrecht ohne Berechtigten anzunehmen, erscheint aber so wie
so als ausgeschlossen .

3. Richtig ist allerdings, dass die VerfügungsbesChränkung während der
Zeit von der Grundbucheintragung an bis zur Schuldbriefausstellung für
den Verkehr ein gewisses Hemmnis bedeutet, weil so lange die Valuta nicht
erhältich gemacht werden, die Finanzoperation, die mit der Verpfändung
yerhunden wird, nicht durchgeführt werden kann. Die Parteien kommen
damit in Abhängigkeit vom guten Willen und von der Geschäftslast des
Grundhuchamtes (dass wie imyorliegenden Fall von der Eintragung an über
4 Monate verstreichen bis die Titel ausgestellt sind, dürfte allerdings
zu den Ausnahmen gehören). Allein diese Bedenken Wiegen nicht so schwer
wie die Gefährdung des Verkehrs, die aus der gegenteiligen Lö-sung nach
den schon gemachten Ausführungen resultieren würde. Zudem ist es Sache
der Kantone dafür zu sorgen, dass das Pendenzstadiurn nicht von zu langer
Dauer sei.

4. Da eine Verpfändung des unverbrieften Schuldbrielrechtes nach den
vorstehenden Ausführungen überhaupt ausgeschlossen ist, fällt die von
der Vorinstanz weiter geprüfte Frage der Wahrung der Verpfändungsformen
für das Bundesgericht ausser Betracht.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt und die ,Klage. abgewiesen.

Sachenrecht. N' 62 363

62. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. November 1920 S. S. Bierbrauerei
am Uetli'nerg gegen Schweiz. Liegenschaftsgenossenschaft.v Art. 58 OG:
Haupturteil oder Feststellungs-

urteil. Auslegung einer Servitutseintragung. Art.?3SZGB.

A. Auf der Liegenschaft der Beklagten, Kataster Nr. 1003 in Zürich 1,
haftet eine Dienstbarkeit zu Gunsten der Liegenschaft der Klägerin,
Kataster Nr. 982 in Zürich 1, wonach dem jeweiligen Eigentümer
des dienenden Grundstückes verboten ist, darauf ein Hotel oder ein
Restaurant zu betreiben oder betreiben zu lassen. Im Frühling 1916
leitete gestützt hierauf die Klägerin gegen die Beklagte, die auf dem
erwähnten Grundstück den Betrieb einer Conditorei zuliess, Klage ein. Sie
verlangte 1. Feststellung, dass dem jeweiligen Eigentümer des dienenden
Grundstückes verboten sei, ein Conditorei-Café oder eine Conditorei
mit Erfrischungsraum zu betreiben; 2. gerichtliche Einstellung des
bestehenden Conditoreibetriebes. Mit Urteil vom 23. März 1916 hiess
das Bezirksgericht Zürich die Klage in dem Sinne teilweise gut, dass es
erklärte, es sei der Beklagten nicht gestattet, Dessertweine und andere
Weine, Wurstund Fleischwaren zum Genuss an Ort und Stelle zu verkaufen
oder Verkaufen zu lassen und dem Verkaufslokal den Namen Café beizulegen.
Das Bezirkzgericht nahm an, diese Auslegung der Servitut ergebe sich
im Rahmen des Eintrages aus dem Erwerbsgrund und aus der Art, wie die
Dienstbarkeit seit langer Zeit ausgeübt worden sei (Art. 738 ZGB). Dieses
Urteil vom 23. März 1916 erwuchs in Rechtskraft. In der Folge stellte
die Klägerin beim Einzelrichteramt Zurich das Begehren,