322 l'ersonenrecht. N° 54.

Klägers zum Beklagten begrenzt werden, für die Genossen aher, die damit
einig gehen, der Beschluss aufrecht erhalten bleiben soll. Auch hievon
kann jedoch in casa nicht die Rede sein, weil der Beschluss seiner
Natur nach nur gegenüber allen Genossen oder aber dann überhaupt keine
Wirksamkeit haben kann.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird begründet erklärt und die Klage zugesprochen.

54. Arrèt de la. II...8 Section civile du 27 Octobre 1920, dans la cause
Commune d'Avry-devant Pont contre Fragni'ere et consorts.

F o n d a t i o n : Fondation mixte en faveur, d'une part, d'umceuvre
de bienfaisance et, d'autre part, de la famille du fon--

dateur ; conse'quences du défaut d'inscription, dans les 5 ans -

dès l'entrée en Vigueur du code civil suisse.

A Jean Leclerc, décédé en 1883, a laissé un teste-

ment daté du 28 septemhre 1871 pa1 lequel il léguait la jouis sanee des
inté1èts de ses biens à ses frères et soeurs, llBV-ZUÎL, petits-neveux et
arrières-petits-ueveux; après la jouissance ainsi léguée, il instituait
hén'tier de tous _ses biens le rentier des pauvres de la commune
d'Avry-devantPont ou un orphelinat établi par 1a commune ; il désignait
comme executeur testamentaire la Justice de Paix du im cercle de la
Gruyère ou un curateur qu'elle nemmerait et qui serait charge de percevoir
les intéré'ss et de les distribuer conformément à ce qui precede.

Tous les frères de Jean Leclerc sont décéde's avant lui; par contre sa
soeur Nanette lui a survécu; les demandeurs au present procés sont ses
petits enfants eiPersonen:-echt. N° 54. 328

arrières-peljts enfants, par conséquent les petits-neveux et
anières-petits neveux de Jean Leeierc.

En aoùt 1884 la commune d'Avry devant Pont a ouvert action aux hoirs
Leclerc pour faire prononcer que le legs d'usufruit devait etre limite aux
enfants nes ou concus a l'époque du déc-és de Jean Leclerc. Devant le Jugo
de Paix de Vuippens les defend-euro ont reconnu que ce legs de-vait etre
limite aux descendants des légataires actuels qui étaient nes ou coneus
lors du décès de Jean Leclerc. Cette declaration a mis fin au proeès.

Le 28 mai 1884 le Grand Conseil a approuve sous reserve de tous
droits, la fondation Leclerc en faveur das pauvres de la commune
d'Avry-devant-Pont. En 1904, la Justice de Paix de Vuippens étant
entrée en conflit avec la commune d'Avry et ayant refusé de continuer
à désigner les curateurs prévus par le testament, le Conseil d'Etat a
nomine le Credit gruyérien administrateur des biens de la fondation
Leclerc. Actuellement ces biens sont gérés par la Banque de I'Etat
de Fribourg.

B. Jusqu'à la fin de 1915 les revenus dela fondation Leclerc ont été
distrihués chaque année entre les interessés A partir de cette date la
commune d'Avry a contesté aux demandeurs tous droits à ces leveuns.

Par citation en conciliation du 12 septembre 1917 et demande du 29 janvier
1918, les demandeurs ont ouvert action à la commune d 'Avry, en sa double
qualité d'héritière et d'administratrice des biens de Jean Leclerc et
èventuellement comme représentante de la fondation Leclerc, en eoncluant
à ce qu'il soit prononcé qu'ils ont droit à l'usufruit imposé à titre dc
charge ou qui leur a été legué, que par eonséquent la commune doit leur
faire parvenir la répartition annuelle dont ils ont été privés dès 1916 et
qu'elle doit leur fournir le compte exact des l'epartitions antérieures
et actuelles et leur rapporter les repartitions non touchees pendant les
5 dernières années. Ils soutiennent qu'ils ont droit à ces revenus seit
en qualité de légataires, soit comme hénéficiaires de la fondatiou

324 Personenrecht. N° 54.

instituée et ils invoquent en outre la transaction de 1884 qui éqnivaut
à un jugement en leur faveur.

La défenderesse a conclu à liberation. Elle soutient que les effets
de la suhstitution se sont arrètés à la personne de Benoît Fragnière
fils de Nanette FragnièreLeclerc et que par conséquent les demandeurs,
enfants ct petits-enfants du dit Benoît, n'ont aucun droit aux revenus
des biens laissés par Jean Leclerc. Elle invoque aussi en faveur de sa
these. la trausaction de 1884.

La Cour d'appel du canton de Fribourg, jugeaut en application du droit
cantonal, a estimé qu'on ne se trouvait pas en présence d'une institution
d'héritier avec charge ou d'une suhstitution fidéicommissaire, mais bien
d'une fondation poursuivant deux buts successifs: d'abord l'assistance
des parents désignés par le testamentss. et ensuite l'assistance des
pauvres ou la fondation d'un orphelinat. Cette fondation est licite et
elle profite meme aux parents qui n'ètaient pas nes ou concus lors du
décés du testateur. Les demandeurs agissant en vertu de droits qui leur
appartiennent en propre, ils ne peuvent se voir opposer la transaction qui
a été conclu non par eux, mais par leur grand'mèrc. L'instaucc cantonale
a dès lors condamné la commune d'Avry q en qualité d'heritière de Jean
Leclerc et en tant qu'elle agit au nom de la fondation Leclerc à verser
aux demandèurs, petits neveux de Jean Leclerc, leurs parts aux revenus
de la fondation Leclerc dès l'année 1916, et à verser aux demandeurs,
arriérespetits-neveux de Jean Leclerc, leurs parts aux dits revenus pour
les 5 années qui ont précédé le 9 aoùt 1917 et pour la période suivante,
la commune devant d'ailleurs produire le compte exact des répartiiions
déjà effectuèes et de celles à effectuer.

C. La défenderesse a recouru en reforme contre cet arrèt. Elle fait
Observer que la transaction qui a fixe' les droits des parties doit
etre appréciée à la lumière du droit fédéral. Elle ajoute que c'est
à tort que l'instance cantonale a admis en faveur des demandeurs
l'existencePersonenrecht. N° 54. 325

d'une fondation alors que la; demandeurs ne l'ont jamais prétendu.

Considérant en droit :

La plupart des questions soulevées dans le present proeès échappent à
la competence du Tribunal fédéral. D'après l'art. 15 Tit. fin. CCS la
succession d'une personne décédée avant l'entrée en vigueur du Code est
regie, mème postérieurement, par la loi ancienne. Le Tribunal fédéral ne
saurait donc revoir l'interprétation que l'instance cantonale a donnée des
dispositions de dernières volontés de Jean Leclerc, décédé en 1884, ni par
consequent rechercher si l'on se trouve en présence d'une suhstitution
fidéicommissaire, d'un legs d'usufruit, d'une institution d'héritier
avec charge; il doit tenir pour constant, d'après l'arrèt cantoria],
qu'il s'agit d'une fondation valablement constituée en vertu du droit
fribourgeois. ll ne peut pas davantage examiner la validité et la portée
de la transaction conclue en 1884, puisqu'elle avait pour objet des
rapports juridiques relevant du droit cantonal (R0 21 p. 219). Enfin la
fondation ayant été instituée avant l'entrée en vigueur du CCS, c'est
à l'instance cantonale exclusivement qu'il appartenait de déterminer
la nature et l'ètendue des droits que cette i'ondation conférait aux
demandeurs d'après l'intention du fondateur et, s'agissant ainsi d'un
jugement rendu en application du droit cantoria], la question de savoir
si, en admettant l'existence d'une fondation en faveur des demandeurs,
le tribunal a adopté un point de vue qui n'avait pas Inéme été indiqué
en procédure, est natureilement soustraite au pouvoir de contròle du
Tribunal fédéral.

Il reste toutefois à rechercher à la lumière des règles èdictées en
cette matière par le droit fédéral si la fondation Leclerc & conservé
l'existence juridique qu'elle avait acquise sous l'emprise du droit
fribourgeois. Sur ce point, l'art. 7 Tit. fin. CCS pose le principe du
maintien de la per-

326 Personenrecht. N° 54.

sonnalité des fondations valablemeut constituées en vertu du
droit. ancien, mais ajoute _qu'elles doivent se faire inscrire dans les 5
ans dès l'entrée en vigueur du CCS meme si la loi ancienne ne prévoyait
pas cette fonnalité et que... à ce dèfaut elles perdent leur qualité
de personnes murales. Cette exigence n'est fonnulée, il est vrai, qu'à
l'ègard des fondations dont la loi nouveile subordonne la constitution
à une inscription dans un registre public , elle. ne s'applique donc
pas aux fondations de famille qui d'après l'art. 52 al. 2 CCS, sont
dispensées de se faire inscrire. Mais la fondation Leclerc n'est pas
une fonda-tion de famille an sens de cette disposition. Sans deute
momentanément ses revenus doivent servir à l'assistance de parents dn
fondateur, mais ensuite (c'est-à-dire après l'extinction de 4 generations
de collatéraux du fondateur) ils seront consacrés aux pauvres de la
commune d'Avrydevant-Pont on a un orphelinat communal. Il ne s'agit pas
de deux fondations successives dont la première serait une fondation de
famille. L'organisation est la meme dès le début. Dès le début aussiles
capitaux appartiennent à la fondation de bienfaisance publique qui en
repartit simplement les revenus aux membres de la famille Leclero. On
se trouve donc en présenee d'une fondatjon mixte avec deux huts, deux
categories de destinataires succcssifs et la dispense d'inscription
édictéc en faveur des fondations de famille proprement dites ne saurait
étre etendne à une fondation qui' profite temporairement aux parents
du fondateur mais dont l'objet durable est d'intérèt public (WH-AFTER,
Note 4 sur art. 87 CCS et EGGER, Commentaire, p. 243).

Bien que la défenderesse ne se solt pas prévalue du défaut d'inscription
de la fondation Leclerc, le Tribunal fédéral doit nécessairement tenir
compte de cette circonstance pour apprecier le bien fonde, en droit
fédéral, des conclusions de la demande, car l'existence de la fondation
est une condition indispensahle du succès de l'action dirigée contre
elle et doit donc etre prouvée par laPersonenrecht. N 0 54. 327

partie demanderesse {cf. arrét du 19 mai 1920 dans la cause Legato
Bini-Giudici contre Attilio Guidici, consid. 2). En l'espèce, il est vrai,
le procès a été intenté contre la commune et non contre la fondation
et quoique, dans le dispositif de i'arrét, l'instance cantonale ait
condamné la commune envers les demandeurs en qualité d'héritiére de
Jean Leclerc et en tant qu'elle agit au nom de la fondation Leclerc,
il resulte très nettement des considérants de l'arrèt que la commune
n'est ni héritière de Leclero, ni représentante de la fondation (dont
l'administratiou a été confiée successivement à d'autres personnes et
appartientainsi que le constate l'arrét lui meme -aujourd'hui à la Banque
de l'Etat de Fribourg). Si les demandeurs ont ouvert action à la commune
c'est que celle-ci, en sa qualité de représentante des pauvres d'Avry qui,
après les membres de la famille Leclerc, doivent bénèficier des reveuus
de la fondation, contestait que les demandeurs eussent encore des droits
à ces revenus. La contestation se déroulait donc. entre deux groupes de
hénéficiaires successiss ayant des intéréts opposès et l'action ne pouvait
tendi-e à autre chose qu'à faire constater par le juge lequel de ces
deux groupes doit recevoir les prestations du tieis débiteur, soit, de la
fondation. Mais il n'en reste pas moins que cette constatation présdppos'e
l'existence d'une dette de ce tiers; par conséquent l'extinction de la
personnalité de la fondation en vertu de l'art. 7 al. 2 est un element
esseutiel de la cause dont il ne saurait étre fait abstraclssion.

Quand à ses conséqueuces, il y a lieu de cljstinguer suivant que
les revenus auxquels prétendent les demandeuls sont antérieurs ou
postérieuis au 1er janvier 1917. Pour ceux qui sont postèrieurs à cette
date, la demande ne peut naturellement pas étre admise puisque, faute
d'inscription dans les 5 ans dés l'entrée en viguenr du CCS, la fondation
a perdu sa personnalité juridique le31 décembre 1916, que par conséquent
des obligations n'ont plus pu prendre naissanee à sa charge à partir de ce

328 Personenrecht' N° 54.

moment et que, d'autre part, les demandeurs n'ont jamais allégué
que la commune füt leur debitrice comme ayant ,recueilli la fortune
de la personne morale ainsi dissoute (art. 57 CCS) ; la question de
savoir quelles sont à ce point de vue les obligations de la commune
(art. 57 al. 2) n'a jamais fait l'objet du present proeès et demeure
done entièrement réservée.

Par contre le fait que la fondation s'est trouvée dissoute de par la
lei le 1er janvier 1917 n'a naturellement pas eu pour ekket d'èteindre
les obligations qui ont pris naissance à sa charge antérieurement. La
fondation dissoute dont la liquidation a lieu (art. 58 CCS) conformément
aux règles applicables aux sociétés coopératives continue, comme ces
dernières (v. FICK, Note 2 sur art. 709

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 709 - 1 S'il y a plusieurs catégories d'actions en ce qui concerne le droit de vote ou les droits patrimoniaux, les statuts assurent à chacune d'elles l'élection d'un représentant au moins au conseil d'administration.
1	S'il y a plusieurs catégories d'actions en ce qui concerne le droit de vote ou les droits patrimoniaux, les statuts assurent à chacune d'elles l'élection d'un représentant au moins au conseil d'administration.
2	Les statuts peuvent prévoir des dispositions particulières pour protéger les minorités ou certains groupes d'actionnaires.

CO ; ef. § 49 al. 2 BGB),
à exister pendant la période de liquidation dans la mesure qu'exige
le but de la liquidation, c'està-dire qu'elle reste sujet passik des
obligations contractées antérieurement et que par conséquent sa fortune
n'est dévolue conformément à l'art. 57 CCS qu'après paiement de ses dettes
(v. EGGER, Note2et HAFTER, Note 7 sur art. 58). Ainsi donc, pour autant
que les créances constatées en faveur des demandeuxs par l'instance
cantonale se rapportent à la période anterieure au 1er janvier 1917.
elles subsistent contre la fondation malgré que celle-ei ait perdu
pour l'avenir sa personnalité juridique, [aule de s'étre fait inscrire,
et. l'arret eantonal doit etre confirmé dans cette mesure. '

Le Tribunal fédéral pronome :

Le recours est partiellement admis et l'arrét attaqué est reforme dans
ce sens que les droits constatés par l'instance cantonale au profit des
demandeurs et contre la fondation Leclerc ne sont reconnus qu'en ce qui
concerne les revenus antérieurs au les janvier 1917; pour le surplus
les demandeurs sont déboutés de leurs conclusions.

, - ___!Familienrecht. N ° 55. 329

II. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE

55. Urteil der II. Zivilabteîlung vom 29. September 1920 i. S. Scholl
und Konsorten gegen Scholl.

ZGB Art. 521 u. 533, Seth Art. 9 Abs. 1, berssnisches EG zum ZGB Art. 150
f. : Auch wenn die Ehegatten den Güterstand der Gütereinheit nach
dem Recht des alten Kantonsteils von Bern sowohl unter sich als auch
gegenüber Dritten beibehalten haben, können die Nachkommen die Klage
auf Ungültigkeit oder Herabsetzung von Verfügungen des Vaters noch zu
Lebzeiten der Mutter jederzeit anstellen, und die Verjährungsfrist beginnt
nicht erst nach deren Tode. Frage, oh die Erben von der Verletzung ihrer
Rechte Kenntnis erhalten haben.

A. Am 28. Dezember 1911 verkaufte Niklaus Scholl-Dick seinem ältesten Sohn
Niklaus SchollAmstutz, dem heutigen Beklagten, sein landwirtschaftliches
Gewerbe um 30,000 Fr. Im folgenden Jahre-verstarb Vater scholl und im
Jahre 1919 auch dessen Ehefrau, die Mutter des Beklagten. Die Ehegatten
Scholl-Dick hatten ihren bisherigen Güterstand, für den das Recht des
alten Kantonsteils von Bern (Gütereinheit) galt, sowohl unter sich als
auch gegenüber Dritten beibehalten.

B. Anfangs 1920 strengten die übrigen Nachkommen des Vaters Scholl gegen
Niklaus Scholl-Amstutz Herabsetzungsklage an mit der Behauptung, durch den
sub Fakt. A erwähnten Kauf seien ihre Pflichtteilsrechte verletzt werden.

C. Durch Urteil vom 26. März hat der Appellationsbei des KantonsBern
die Klage als verjährt abgewiesen.

D. Gegen dieses Urteil hat Fürsprecher Aebi

A5 46 ll 1920 23