BGE-46-II-25 - 1920-01-20 - BGE - Zivilrecht - 2 1 Sachenrecht. N° 5. teres angenommen werden, die Berechtigten bilden eine juristische

2 1 Sachenrecht. N° 5.

teres angenommen werden, die Berechtigten bilden eine juristische Person
(vgl. in diesem Sinne BÎÎHLMANN a.a. O. S. 328). Die Richtigkeit dieser
Annahme ergibt sich übrigens auch daraus, dass die an den Brüschenbergen
Berechtigten das in Art. 20 EG z. ZGB vorgesehene Ver-fahren durchgeführt
haben, indem sie ein Alpreglement aufstellten und dieses dem Regierungsrat
verlegten, der es genehmigte, wodurch ohne Eintragung im Handelsregister
eine aus den Anteilern bestehende juristische Person entstand. Dass das
Alpreglement in gl hestimmt, die Alp werde nach den Bestimmungen von
Art. 646 ZGB

über das Miteigentum benutzt, ändert hieran nichts ;

denn die rechtsirrtümliche Bezeichnung eines Rechtsverhältnisses ist
für dessen rechtliche Natur unerheblich

und der erwähnte § I des Reglementes will denn auch ,

offenbar bloss dem Prinzip Ausdruck geben, dass die An-

si teiler nach Massgabe der ihnen zustehenden Kuhrechte in gleichen
Rechten stehen sollen und die Art der Benutzung analog derjenigen
gestalten, Wie sie unter Miteigentümern stattfindet. Bestimmungen des
kantonalen Rechts, gestützt auf die ihr ein Zugrecht an den dem kantonalen
Recht unterstehenden Anteilrechten an einer Alpgenes-senschaft (Art. 59
Abs. 3 ZGB) zustehen würde, hat die Klägerin nicht angeführt. Wenn
auch ein solches Zugrecht wirtschaftliche Vorteile bieten wiirde und
angesichts der rechtshistorischen Entwicklung der Alpgenossenschaft
aus der Markgenossenschaft verständlich wäre, so bedürfte es doch
eines positiven Rechtssatzes des kantonalen Rechtes, um ihm Geltung
zu verschaffen.'

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird abgewiesen. -m Or

0hljgationenreeht. N° 6.

IV. OBLIGATION ENRECI IT

DROIT DES OBLIGATIONS

6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1920 i. S. Fun-er &;
Cie. gegen Bons quin.

Art. 811 OR. Einrede der Arglist gegenüber der Vechselklage. Massgebender
Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob der Wechselgläubiger
in bösem Glauben sei. Kann der Wechselschuldner die Einrede des
nichterfùllten Vertrages erheben, wenn er den Wechsel zur Bezahlung
einer Ware hin=,egehen hat, die vom Wechselgläubiger einem Dritten und
von diesem ihm verkauft worden ist '?

A. Laut Vertrag vorn 2. Dezember 1918 kaufte Holzhändler Schmalz
in Interlaken von César Bourquin, Sägerei in Le Locle, dem heutigen
Beklagten, 10 Wagen Madriers in Längen von 4 bis 8m, bestimmt zur Ausfuhr
nach Frankreich gemäss der Convention france suisse vom 1. Mai 1918 zu
145 Fr. pro mi. Nach der Korrespondenz sollte der Kaufpreis durch ein
Akkreditiv vorausbezahlt werden. Schmalz bot die gekaufte Ware der Firma
Furrer & Cie. in Ostermundigen, der heutigen Klägerin, zum Kaufe an und
um die Ware zu besichtigen,

vreisten Schmalz, Eurer und noch der Einkäufer der Firma

Aloys Spycher in Ueberstorf, Wildbarger, nach Locle, am 20. Februar
1919. Bourquin war bei dieser Besichtigung abwesend und der Angestellte
Pfister zeigte das vorrätige Holz, das Madn'ers von 4his 7 m Länge
aufwies. Auf der Rückreise traf Schmalz den Beklagten Bourquin auf
dem Bahnhofe in La Chaux de-Fonds; sie kamen überein, das verkaufte
Holzquantum von 10 Wagen auf 300 m3 abzurunden. Am folgenden Tage, am
21. Februar 1919, verkaufte Schmalz diese 300 m3 an die Firma Furrer &
Cie. weiter zu 146 Fr. per m3. Im Vertrage ist

245 Obligationenrechl. N° in

gesagt wie durch die Herren Furrer und Wildberger besichtigt 73/225 mm
in Längen von 4bis7m. Am gleichen Tage, am 21. Februar, schrieb Schmalz
an Bourquin, dass er seine Abnehmer angewiesen habe, für das Akkreditiv
zu sorgen. Mit Brief vom 28. Februar schrieb Schmalz an Bourquin:
Je vous autorise à delivrer à mon acheteur M]r Furrer les 300 m3 de
madriers 73/225 qu'il réceptionnera personnellement dans vos chantiers
à partir de mercredi matin le 5 mars prochain. . . . Pour les paiements
vous serez convert avant l'enlèvement des bois. Un chèque de 35,000
fr. doit arriver eette semaine encore. Am 3. März sendet Schmalz an
Bourquin eine Anweisung der Klägerin per 35 000 Fr. comme avance sur
livraisons de madriers que la mai-

. son Furrer réceptionnera à partir de mercredi matin le

5 mars el dont credit . Am 4. März bestätigte der Kläger den Empfang der
Anweisung. Am 5. wollte dann Furrer die Madriers in Locle übernehmen,
da aber Bourqnin nur 4 m lange abgeben wollte, verweigerten Furrer &
Cie. Annahme der angebotenen Ware und sperrten die Anweisung bei der
Sparund Leihkasse Bern. Es erfolgte Betreibung, Rechtsvorschlag und
provisorische Rechtsöffnung.

B. Î Innerhalb nützlicher Frist, am 30. Mai 1919. reichte die Firma
F'urrer & Cie. Klage ein mit dem Begehren, es sei die Forderung von
35,211 Fr. 45 Cts. nebst Zins und Betreihungskosten, für welchen Betrag
Rechtsöl'inung gewährt wurde, gerichtlich abzuerkennen. Zur Begründung
wird ausgeführt, dass der Beklagte, wenn er bloss 4 m lange Hölzer abgeben
wollte, seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Es
habe sich um einen Kauf auf Besicht gehandelt. Jedenfalls sei Beklagter
zur Zeit, als er die Anweisung erworben habe, in bösem Glauben gewesen,
es sei ihm genau bewusst gewesen, dass er seinen Verpflichtungen aus
dem Vertrag mit schmalz über 4 bis 6 m lange Hölzer nicht nachkommen,
sondern nur 4 m lange liefern und damitWW. ist-i22

indirekt die Klägerin schädigen wolle. Die Entgegennahme der Anweisung
und die Geltendmachung der aus dem Indossament abgeleiteten formalen
Rechte durch den Beklagten verstossen deshalb gegen Treu und Glauben.

C. Mit Urteil vom 2. Oktober 1919 hat das Handelsgericht des Kantons
Bern die Klage abgewiesen. Nach Art. 839 in Verbindung mit Art. 811
OR könne, da es sich vorliegend um eine Anweisung an Ordre handle,
der Aussteller sich nur solcher Einreden bedienen, die sich entweder
aus der Anweisung selbst ergeben oder ihm unmittelbar gegenüber dem
belangenden Anweisung-sinhaber zustehen. Die Klägerin könne deshalb
ihre Einrede der nicht richtigen Vertragserfüllung lediglich ihrem
Gegenkontrahenten Schmalz, nicht. aber dem Beklagten gegenüber erheben,
es sei denn, dieser habe sich im Momente des Amreisungserwerbes in
bösem Glauben befunden (exceptio doli generalis). Ein solcher böser
Glauben zur Zeit des Anweisung-scrxrerbes sei aber nicht anzunehmen,
indem die Art und Weise, wie der Beklagte seinen Vertrag mit Schmalz
aus-legen wolle, der allgemeinen, in diesem Kanton unter den SE;-gem
geltenden Auffassung entspreche. Überdies lasse sich feststellen, dass
der Beklagte Verträge über Holz in Längen von 4 bis (i in durch Lieferung
von 4 m langen Stücken abgewickelt habe, ohne dass Differenzen entstanden
seien. Ein böser Glauben könne deshalb dem Beklagten nicht vorgeworfen
werden. Immerhin sei es der Klägerin überlassen, gegebenenfalls in einem
andern Verfahren gegenüber Schmalz die Behauptung der nicht gehörigen
Erfüllung des Vertrages zu erheben.

D. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgen'cht
ergriffen mit dem Antrage, es sei das Rechtsbegehren der Aberkennungsklage
zuzusprechen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1.-Die Anweisung, um die es sich
handelt, lautet. aus-

es ss Obllgationenrecht. N° G..

drücklich an Ordre und entspricht im übrigen den Erfordernissen des
gezogenen Wechsels. Nach Art. 839 rückweisend auf Art. 811 OR kann
die Klägerin dem Beklagten gegenüber nur Einreden entgegenhalten,
die entweder aus der Anweisung selber sich ergeben oder die sich auf
rechtliche Verhältnisse zwischen den Parteien zu stützen vermögen. In
allen Fällen steht dem Anweisungsschuldner die Einrede der Arglist zu
(exceptio doli generalis) und diese ist denn auch erhoben worden. Bei
Beurteilung dieser Einrede geht das Handelsgericht von einem engern
Begriffe derselben aus. Es untersucht, ob der Beklagte am 4. März 1919
die Anweisung entgegennahm mit dem bewussten Willen, seine dem Schmalz
gegenüber eingegangenen Verpflichtungen nicht zu erfüllen. Mit der
Vorinstanz ist anzunehmen, dass ein derartiger böser Glaube beim Erwerber
der Anweisung nicht vorlag. Gegen einen solchen sprechen der von der
Vorinstanz angeführten Umstände, lokale Übung in Neuenburg u.s.w. Die
Einrede der Arglist wird aber von der Rechtsprechung und Wissenschaft
auch in einem weitern Sinne aufgefasst. Danach ist nicht auf den bösen
Glauben beim Erwerbe der Anweisung, sondern darauf abzustellen, ob der
Anweisungsinhaber nach all den Vorgängen, die sich abgespielt haben,
sich noch im Rechte befinde, wenn er von seinem formalen Rechte zum
Nachteil des Ausstellers Gebrauch macht. Es kann sich fragen, ob der
Beklagte, nachdem er erfahren hatte, dass die Klägerin, gestützt auf
die mit Schmalz vorgenommene Besichtigung, von dem Glauben ausging,
es würden auch längere Hölzer als 4 m geliefert werden, noch einseitig
durch Geltendmachung der Anweisung in die Verhältnisse eingreifen und
die Parteirolle verändern durfte, da die Bedingung der Vorauszahlung
nur den Sinn haben konnte, den Verkäufer sicher zu stellen. Allein es
erübrigt sich diese Frage zu lösen, da sich aus den Tatsachen ergibt,
dass zwischen den Parteien Rechtsbeziehungen bestehen, die der Klägerin
erlauben, die Einrede der nicht

Obligaticnenrecht. N° G. 29

gehörig erfolgten Vertragserfüllung unmittelbar dem Beklagten gegenüber
zu erheben.

2. Aus dem eingelegten Briefwechsel zwischen Schmalz und dem Beklagten
geht hervor, dass letzterer volle Kenntnis von dem Weiterverkauf des
Holzes an die Klägerin hatte. Mehr noch als das. Es wurde unter den
Beteiligten abgemacht, dass nicht etwa zunächst Bourquin an Schmalz und
dieser wieder an die Klägerin erfülle, sondern dass Bonrquin unmittelbar
an die Klägerin erfülle und zwar selbstverständlich in dem Umfang,
in welchem der Beklagte an Schmalz zu erfüllen gehabt hätte. Es ist
insbesondere auf den erwähnten Brief vom 28. Februar 1919 hinzuweisen,
worin Schmalz den Bourquin anweist, nicht ihm, sondern der Klägerin
gegenüber zu erfüllen, die Ausstellerin der Anweisung sei. Bourquin ist
denn auch mit der Klägerin zum Zwecke der Erfüllung am 5. März 1919 in
Beziehung getreten, nur zerschlug sich dann die Erfüllung wegen der
verschiedenen Auffassung über die Natur der Lieferung. Das Bestehen
eines Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und Bourquin, wonach
letzterer an erstere so zu erfüllen hatte, wie er nach dem Vertrage mit
Schmalz zu leisten zugesichert hatte, kann also nicht zweifelhaft sein.

3. Die Klägerin ist demnach legitimiert, die Einrede der nicht gehörigen
Erfüllung aus dem zwischen dem Beklagten und Schmalz abgeschlossenen
Kaufabschlusse zu erheben. Sie darf geltend machen, dass der Beklagte ihr
gegenüber nicht in der Weise hat leisten wollen, wie Schmalz zu verlangen
berechtigt wäre. Es fragt sich, ob der Beklagte gemäss den Verträgen
vom 2. Dezember 1918 und 20. Februar 1919 und den Vorgängen, die sich am
letzteren Tage abgespielt haben, in verhältnismässiger Anzahl auch Hölzer
von über 4 m bis zu 6 m Länge zu liefern hatte. Besondere Zusicherungen,
die Schmalz gemäss dem Verträge vom 21. Februar der Klägerin gegeben hat,
sind dabei nicht zu berücksichtigen.

4. Zur Beurteilung der klägerischen Einrede gegen

s30 Obtigationenreeht. N° î. den aus der Anweisung erhobenen Anspruch
ist die Sache

nach Aufhebung des Urteils an die Vorinstanz zurück-_

zuweisen. Letztere hat die Frage der Begründetoder Unbegründetheit der
Einrede nicht entschieden und konnte sie nicht entscheiden, weil die
Zulässigkeit derselben verneint worden ist. Allerdings hat die Vorinstanz
die Frage gestreift, aber nur nach der Seite bin, ob der Beklagte in guten
Treuen war, als er die Anweisung in Empfang nahm. Die Frage aber, ob er
nach den gegenüber Schmalz eingegangenen Verpflichtungen berechtigt war,
nur Hölzer von 4 m anzubieten, ist damit noch nicht entschieden und ist
es zunächst Aufgabe der Vorinstanz,

darüber zu befinden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Bern vom 2. Oktober 1919 aufgehoben und die
Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird.

7. Urteil der II. Zivilabteilung' vom 28. Januar 192EUR) i. S. Güggi gegen
Tschui. Art. 18 0R,Art.975 ZGB. Simulierter Kaufvertrag, dissimulierter
Vertrag auf freiwillige Berichtigung des Grundbuehes. Form dieses
Vertrages. Nichtigkeit des simulierten Geschäf-

tes wegen Formmangels. Voraussetzungen für die Grundbuchberichtigung.
Irrtum nach Art. 24 Ziff. 4 OR. '

A. Die Klägerin F rau Tschui Rüefli ist Eigentümerin der Parzellen
Nr. 2755 2757 des Grundbuches Grenchen, während die daneben gelegenen
Parzellen Nr. 2758-2760 den Beklagten August Güggi und Genossen gehören.
Dazwischen liegt der heute streitige, 4 a 65 m2 haltende

Obligationenrecht. N° 7. 31

Abschnitt, im Mutationsplan und in den Rechtsschriften der Parteien
mit Parzelle A bezeichnet. Diese Parzelle war nach dem Ende der 609r
Jahre aufgenommenen Katasterplan ein Bestandteil der Parzelle 2759,
wurde aber bei Anlass der in den 70er Jahren erfolgten Einführung des
Grundbuches wie die Vorinstanz feststellt, infolge einer gegen den
Katasterplan erhobenen und begründet erklärten Einsprache der Parzelle
2755 zugeschrieben. Dagegen wurde die Parzelle A seit dem Jahre 1890,
als Josef Weber-Tschui die Parzelle 2759 dem Rechtsverfahr der Beklagten
Josef Weber verkauft hatte, von diesem benutzt und in der Folge sogar
teilweise überbaut. Josef Güggi soll sich damals offenbar an Hand des
alten Katasterplanes, auf dem die Korrektur nicht eingetragen war -als
Eigentümer der Parzelle A ausgewiesen haben, und er wurde auch von der
Klägerin, die im Jahre 1889 die Parzelle 2755 erworben hatte, stets
als solcher betrachtet. Diese Verhältnisse blieben bis zum Jahre 1916
unangefochten bestehen. Erst jetzt, als Josef Güggi gesterben war, und
die Beklagten ihr Heimwesen auf die Gant bringen wollten, ersahen sie
aus den Grundbuchplänen, dass die Parzelle A als zu Grundbuch-Nr. 2755
gehörend eingetragen war. Von der Meinung ausgehend dass faktisch
die Parzelle A in Grundbuch-Nr. 2759 inbegriffen sei und um die ihrer
Meinung nach zutreffende ausserbuchliche Rechtslage mit dem Grundbuch
in Uebereinstimmung zu bringen, veranlassten sie die Klägerin mit ihnen
einen Kaufvertrag abzuschliessen und ihnen die Parzelle A käuflich zu
überlassen, was geschah. Hinsichtlich des Kaufpreises bestimmt dieser,
am 14. Oktober 1916'abgeschlossene und in der Folge in das Grundbuch
eingetragene Vertrag, dass jener schon längst bezahlt sei. Nachdem
jedoch die Klägerin in Erfahrung gebracht hatte, dass die Parzelle A
laut Grundbuch ihr gehörte, erhob sie die vorliegende Klage mit der sie
Aufhebung des Kaufvertrages vom 14. Oktober, Löschung der gestützt auf
ihn vorgenommenen Grund-

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 646 - 1 Haben mehrere Personen eine Sache nach Bruchteilen und ohne äusserliche Abteilung in ihrem Eigentum, so sind sie Miteigentümer.
¹	Haben mehrere Personen eine Sache nach Bruchteilen und ohne äusserliche Abteilung in ihrem Eigentum, so sind sie Miteigentümer.
²	Ist es nicht anders festgestellt, so sind sie Miteigentümer zu gleichen Teilen.
³	Jeder Miteigentümer hat für seinen Anteil die Rechte und Pflichten eines Eigentümers, und es kann dieser Anteil von ihm veräussert und verpfändet und von seinen Gläubigern gepfändet werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 59 - 1 Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
¹	Für die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten bleibt das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone vorbehalten.
²	Personenverbindungen, die einen wirtschaftlichen Zweck verfolgen, stehen unter den Bestimmungen über die Gesellschaften und Genossenschaften.
³	Allmendgenossenschaften und ähnliche Körperschaften verbleiben unter den Bestimmungen des kantonalen Rechtes.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 975 - 1 Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
¹	Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt oder ein richtiger Eintrag in ungerechtfertigter Weise gelöscht oder verändert worden, so kann jedermann, der dadurch in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, auf Löschung oder Abänderung des Eintrages klagen.
²	Vorbehalten bleiben die von gutgläubigen Dritten durch Eintragung erworbenen dinglichen Rechte und die Ansprüche auf Schadenersatz.