248 Obligationenreeht N° 46.

sie nun unter diesen Umständen es auf sich habe nehmen wollen, ihren
Anspruch zunächst gegen Rau & Cle geltend zu machen, d. h. gegen Rau &
(3ie zu prozessieren, statt sich zunächst an den Beklagten zu halten
und den Arrest zu prosequieren, ist ohne weiteres ausgeschlossen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons St. Gallen vom 22. März 1920 bestätigt.

46· Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juli1920 i. S. Hanni und
Mit-beklagte gegen Beckham.

W e r k v e r t r a g : Für Rücktritt nach Art. 366

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 366
	1.	Ove l'appaltatore non cominci l'opera in tempo debito, o la differisca oltre il convenuto, o l'abbia senza colpa del committente ritardata di tanto da far prevedere che non sarà compiuta in tempo debito, il committente può senza attendere il termine di consegna, recedere dal contratto.
	2.	Se durante l'esecuzione dell'opera sia prevedibile con certezza, che per colpa dell'appaltatore essa sarà per riuscire difettosa, o non conforme al contratto, il committente può fissargli o fargli fissare un congruo termine per rimediarvi, sotto comminatoria che diversamente sarà affidata ad un terzo la riparazione o la continuazione dell'opera a rischio e spese dell'appaltatore.

OR gelten allgemeine
Bestimmungen von Art. 107 bis

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 366
	1.	Ove l'appaltatore non cominci l'opera in tempo debito, o la differisca oltre il convenuto, o l'abbia senza colpa del committente ritardata di tanto da far prevedere che non sarà compiuta in tempo debito, il committente può senza attendere il termine di consegna, recedere dal contratto.
	2.	Se durante l'esecuzione dell'opera sia prevedibile con certezza, che per colpa dell'appaltatore essa sarà per riuscire difettosa, o non conforme al contratto, il committente può fissargli o fargli fissare un congruo termine per rimediarvi, sotto comminatoria che diversamente sarà affidata ad un terzo la riparazione o la continuazione dell'opera a rischio e spese dell'appaltatore.

109 OR (Fristensetzung). Schuldner hat sich
auf Unangemessenheit der Nachfrist zu berufen und innert angesetzter Frist
nach Möglichkeit zu erfüllen. Rücktrittserklärung schon bei Fristansetzung
zulässig und genügend.

A. Die Beklagten sind Eigentümer des Grundstückes Kat. Nr. 4655, einer
ehemaligen Kiesgrube im obern Hard in Zürich. Unterm 7. u. 8. Oktober
1910 haben sie einen Vertrag mit dem Beklagten Bockhorn abgeschlossen,
nach welchem sich der Beklagte zur Ausfüllung der Kiesgrube
verpflichtet hat. Die Ausfüllung hatte in der Weise zu geschehen,
dass vom Kiesgruhenweg aus, der gegen die Badenerstrasse führt, Schutt
abgeladen werden soll. Der Beklagte war verpflichtet, von der Seite des
Kiesgrubeniueges aus auf der ganzen Länge der auszufüllenden Grube das
Terrain jedes Jahr in der Höhe des Weges zum mindesten 5 m vorzurücken,
d. h. die Grube auf der Höhe des Weges je 5 m in der Rich--Obligationenre
cht. N° 4 i. 249

tung gegen seine eigene Grube auszufüllen, bis die ganze Liegenschaft
ausgeebnet sein würde. Hierfür und für den Unterhalt des Grubenweges
hatten die Beklagten dem Kläger eine jährliche Entschädigung von 600 Fr.,
zahlbar je am Ende eines Jahres, zu entrichten. Der Vertrag begann am
1. Januar 1911 und sollte bis zur vollständigen Ausfüllung der Kiesgrube
dauern. ' Am 31. Januar 1918 stellte der Kläger den Beklagten Rechnung
über seine Landausfüllung im Jahre 1917. Mit Brief vom 12. Februar
1918 lehnten die Beklagten die Bezahlung dieser Rechnung mit der
Begründung ab, der Kläger sei seiner vertraglichen Verpflichtung, die
Ausfüllung um wenigstens 5 m vorzurücken, nicht nachgekommen. Wenn
eine Ausfüllung vorgenommen werden sei, so sei es in geringer, kaum
merklicher Weise geschehen ; es werde ihm daher eine Frist bis zum 12.
März 1918 angesetzt, um die Ausfüllung in vertragsgemässer Weise
nachzuholen, widrigenfalls die Beklagten gezwungen sein würden, vom
Vertrage zurückzutreten. Mit Schreiben vom 14. Februar 1918 wies der
Kläger diese Aussetzungen als unbegründet zurück. Bis dahin habe er
vertragsgemäss ausgefüllt; infolge des Krieges sei aber nicht wie in
normalen Zeiten gebaut worden;

trotzdem seien im Jahre 1917 über 1000 Bennen Schutt

abgeladen worden, und es werde die Zeit Wieder kommen, wo der doppelte
Flächeninhalt ausgefüllt werde; die Fristansetzung werde nicht angenommen.
Die Beklagten bestritten mit Brief vom 16. Februar 1918, dass der
Kläger seine vertraglichen Verpflichtungen erfüllt habe und hielten
an der Fristansetzung zur nachträglichen Erfüllung unter Androhung
des Rücktrittes fest. Sodann behaupteten sie, der Kläger habe gemäss
Vereinbarung nicht etwa Bauschutt, sondern gute Erde in die Grube zu
führen. Es verstehe sich von selbst, dass der Preis von 600 Fr. nicht
nur für Schuttahlagerung vereinbart worden sei. Der Kläger verwahrte
sich am 18. Februar gegen diese Auslegung, und am 4. April 1918

250 Obligationenrecht. 133 ° 46

erklärten die Beklagten den Rücktritt vom Vortrage indem sie geltend
machten, der Kläger habe jedes Jahr mindestens 5 m auszufüllen ; wenn
er in frühem Jahren mehr als 5 m ausgefüllt habe, so könne er das nicht
auf die Verpflichtung eines nächsten Jahres anrechnen. _

Der Kläger führte die Ausfüllung auch Während und nach der Nachfrist nicht
weiter, und die Beklagten schlossen mit dem Strassenjnspektorat der Stadt
Zürich unterm 21. Mai 1918 einen Vertrag über die Ausfüllung der Grube ab.

B. Der Kläger erhob am 17. Juni 1918 gegen die Beklagten Klage auf
Bezahlung von 600 Fr., die am 31. Dezember 1917 fällig gewesen seien,
sowie zur Feststellung, dass die Beklagten an den Vertrag vom Oktober 1910
gebunden seien. Das Bezirksgericht Zürich (111. Abteilung) hat mit Urteil
Vom 4. Juli 1919 die Beklagten solidarisch verpflichtet, den Vertrag zu
halten und dem Kläger 600 Fr. zu-bezahlen. Das Obergericht des Kantons
Zürich (II. Abteilung) hat jedoch mit Urteil vom 12.Februar 1919 die
Klageauf Bezahlung der 600 Fr. abgewiesen, dagegen die Feststellungsklage
gutgeheissen.

C. Gegen dieses Urteil haben'die Beklagten die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und beantragt, es sei auch die Feststellungsklage
abzuweisen, eventuell sei die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Der Kläger hat Gutheissung des angefochtenen Urteils
beantragt. -

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Vor der Bundesinstanz ist nur noch die Feststellungsklage streitig. Zu
ihrer Beurteilung ist das Bundesgericht zuständig, da die Voraussetzungen
der Berufung, auch was den Streitwert anbelangt, gegeben sind. Denn der
Kläger behauptet selbst, und es ist von den Beklagten nicht bestritten,
dass es bis zur vollständigen Ausfiillung der Kiesgrube noch wenigstens
10 Jahre gehen werde. Mit dem Rechtsstreit über denObligationenrecht. N°
46. 251

Weiterbestand des Vertrages ist somit eine zehnmalige Jahresleistung
von 600 Fr. in Frage gestellt, so dass der gesetzliche Streitwert von
2000 Fr. mehr als erreicht ist.

2. In der Sache selbst hat die Vorinstanz den zwischen den Parteien
bestehenden _Vertrag mit Recht in der Weise ausgelegt, dass der
Kläger die Ausfüllungsarbeiten jährlich wenigstens um 5 m weiterführen
müsse, und dass eslihm, entgegen der Auffassung der ersten In :tanz,
nicht gestattet sei, die allfällige Minderarbeit eines Jahres mit der
allfälligen Mehrarbeit eines andern Jahres zu verrechnen. Dabei hat
die ,Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass der Kläger Ende 1917
statt 35m nur circa 30m aufgefüllt habe. Er hat sich also mit einer
Mindestjahresleistuug im Verzuge befunden. Da der streitige Vertrag
ein Vcrkvertrag ist, so beurteilen sich die Folgen dieses Verzuges nach
Art. 366

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 366
	1.	Ove l'appaltatore non cominci l'opera in tempo debito, o la differisca oltre il convenuto, o l'abbia senza colpa del committente ritardata di tanto da far prevedere che non sarà compiuta in tempo debito, il committente può senza attendere il termine di consegna, recedere dal contratto.
	2.	Se durante l'esecuzione dell'opera sia prevedibile con certezza, che per colpa dell'appaltatore essa sarà per riuscire difettosa, o non conforme al contratto, il committente può fissargli o fargli fissare un congruo termine per rimediarvi, sotto comminatoria che diversamente sarà affidata ad un terzo la riparazione o la continuazione dell'opera a rischio e spese dell'appaltatore.

OR, wobei der Verzug darin besteht, dass der Unternehmer die
Ausführung des Werkes in vertragswidriger Weise verzögert hat . Nach dem
Wortlaut dieses Artikels könnte man zur Annahme versucht sein, er räume
dem Besteller ein Rücktrittsrecht ohne weiteres ein; es gelten jedoch
die allgemeinen Bestimmungen" des Obligationenrechtes über den Rücktritt
(Art. 107 bis 109) auch für diesen Artikel, so dass die Fristansetzung
der Beklagten zu ihrem Rücktritte notwendig war.

3.Es fragt sich daher nur noch, ob die angesetzte Nachfrist von einem
Monat im gegebenen Falle angemessen gewesen sei oder nicht ; allein der
Kläger hätte sich

gegenüber der angesetzten Frist selber darauf berufen

sollen, dass sie zu kurz sei (AS 15 S. 867) und hätte auf jeden Fall,
soweit es während der angesetzten Frist möglich gewesen Wäre, mit der
Arbeit weiterfahren sollen, um den Beklagten zu zeigen, dass es ihm mit
der Vertragserfüllung ernst sei (AS 29 II 266). Statt dessen hat er zur
Erfüllung seines Vertrages überhaupt nichts mehr getan. Mag somit die
angesetzte Frist angemessen

AS 46 H 1990 18

252 Obligationessnrecht. N47.

oder zu kurz gewesen sein, so waren die Beklagten angesichts des
Verhaltens des Klägers zum Rücktritt berechtigt (vergl. OSEB,
Komm. S. 334,; BECKER, Komm. S. 446 Anm. 11).

4. Der Kläger erhebt indessen die weitere Einsprache, der Rücktritt sei zu
spät erklärt worden, indem diese Erklärung erst am 4. April 1918 erfolgt
sei, während die Nachfrist bereits am 12. März abgelaufen sei. Allein
der Rücktritt wurde unmittelbar nach der Fristansetzung im Schreiben
vom 16. Februar 1918, angedroht, wodurch die nach dem Ablauf der Frist
unverzüglich abzugehende Rücktrittserklärung gemäss BE vom 23. März 1917
"in Sacher Huber gegen Benesak (AS 43 II 173) unnötig geworden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 12. Dezember _1919 aufgehoben und die Klage gänzlich
abgewiesen.

47. Arrét da la I"? section civile du 19 juillet 1920 dans la cause
Delacrétaz contre Addor & Cie.

Art. 41, 55 et 58 CO Accident survenu au cours de la construction d'un
bätiment et ayant eu pour cause l'état de déiectuosité inhérent aux
travaux. Exclusion de la r e sponsabilité du propriétaire quia confié
la construction à des entrepreneurs indépendants et à la charge duquel
aucune faute personnelle ne peut etre relevée.

A. La société en commandite Addor & Cie & fait construire, en 1917,
sur un terrain situé en bordure des routes d'Ouchy, de Mont-Choisi et
du Closelet, à Lausanne, un bàtiment comprenant notamment un garage
d'automobiles. ' Ohligationenreedt. N° 47 253

Le 27 décembre 1917 au matin, alors que les travaux étaient encore en voie
d'exécution, un des manceuvres employés à la construction découvrit au
fond d'une fosse, à l'intérieur du hätiment. un cadavre qui fui identifie
quelques heures plus tard et qu'on reconnut etre celui d'un agent de la
police locale: le sergent Léon-Jules Delacrétaz, ne en 1883. '

Une enquéte fut aussitòt ouverte par le J uge infosmateur de
Lausanne. D'après le preces-verba] de l'inspection locale, la fosse où
se trouvait le corps de l'agent Delacrétaz avait été creusée en vue de
l'installation d'un ascenseur. Une ouverture avait été pratiquée dans la
paroi nord du hätiment, à niveau et en bordure de l'avenue de Mont-Choisi,
afin de permettre l'acce's direct dans la cage du futur ascenseur. Cette
ouverture pouvait se fermer au moyen d'une porte a trois panneaux mobiles,
mais le seuil n'était pas encore installé et la porte, comme la plupart
des autres portes du bätiment à ce moment là, n'avait encore ni poignée
ni serrure. Elle s'ouvrait alors directement sur la fosse. Celle-ci,
longue de 5 m. et large de 21/si2 m., présentait à partir du niveau de
la route une profondeur de 8 à 9 mètres.

Le Dr Zbinden, commis par le Juge informateur à l'effet de procéder .à
la levée du corps et se déterminer sur les causes de la mort, constata
une fracture à la base du crane et conclut à une mort accidentelle,
survenue au cours de la nuit precedente.

Une enquéte fut également ordonnée sur les occupations du sergent
Delacrétaz au cours de la soirée du 26 décembre. Elle ne fournit que
les renseignements suivants: le sergent Delacretaz avait quitté le
poste de police de la Palud, vers minuit et quart, son service termine,
en compagnie d'un de ses collègues, dont il se sépara au bas de la rue
du Grand Saint-Jean. Quelques instants plus tai-d il fut apergu par un
autre de ses collégues au moment où il montait la rue Pépinet.

Il est établi, d'autre part, que le sergent Delaerétaz,