BGE-46-II-230

230 Erbrecht. N° 43.

dass es der Wille des Testators war, den Grütlizentralverein, den er
doch dauernd als Eigentümer und Ver walter des Kapitals bestimmte, zu
verhalten die Zinsen dieses Kapitals einer ihm feindlichen Organisation in
Grenchen zuzuweisen auch für die Zeit, während welcher eine Grütlisektion
in Grenchen wiederum bestand.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich (III. Kammer) vom 19. Februar 1920 bestätigt.

43. Urteil der II. Zivilabteiiung vom 14. Juli 1920 i. S. Bucher gegen
Kretz. Art. 55 Scth 2. ZGB. Oeffentliche Urkunde. Vorliegen einer solchen
? Stellung des Bundesgerichts zu dieser Frage. --

Unterschied Zwischen einem Erbeinsetzungsbezw. Verinäehtnisvcrtrag und
einem Rechtsgeschäft unter Lebenden.

A. Unterm 20. Oktober 1912 schloss Josef Bucher, der Rechtsvorfahr der
heutigen Beklagten Erben Bucher in Hostettli bei Kerns mit den. Klägern
Josef und Paul Kretz in Kerns einen Vertrag ab, wonach er ihnen die
ihm gehörende Matte Niederwil auf die Dauer von zehn Jahren für einen
jährlichen Zins von 1200 Fr. versi mietete und ihnen überdies das Recht
einräumte, sie um den Kaufpreis von 23,000 Fr. eigentümlich zu erwerben,
falls er innert der Mietdauer mit Tod abgehen sollte oder nach Ablauf
derselben das Grundstück nicht mehr selber antreten wollte. Einige Wochen
später, am 10. November 1912 sodann ging Christian Ettlin als Vertreter
des J. Bucher mit dem heutigen Kläger J. Bucher. einen Mietvertrag über
die ebenfalls jenem gehörende Liegen-Erbrecht. N° 43. 231

schaft Hostettli ein. Auchin diesem V ertrage wurde dem

Mieter ein Kaufsrecht unter den nämlichen Bedingungen, wie in dem
vol-erwähnten Vertrags zwischen J. Bucher und den Klägern Gebrüder
Kretz mit dem einzigen Unterschied, dass der Kaufpreis nur 11,000
Fr. betrug. Beide Verträge sind in Schrift verfasst und tragen die
Ueberschrift Oeffentliche Urkunde . Im Eingange des Textes befindet
sich die Formel Kund und zu wissen sei hiemit etc. ; hernach folgen
die Vertragsbestimmungen und die Unterschriften der Parteien. Der
Schlusspassus des Aktes lautet : Die Echtheit der Unterschriften
der Kontrahenten bezeugt der öffentliche Schreiber: O. Egger.
Der Unterschrift des Urkundsbeamten isi

der Amtsstempel beigesetzt. Beide Verträge sind ,im

Urkundenprotokoll eingetragen.

Nachdem J. Bucher am 25. Oktober 1918 gestorben war, machten die Kläger
gegenüber den Beklagten das ihnen in den Verträgen vom 20. Oktober
bezw. 10. November 1912 eingeräumte Kaufsrecht geltend. Da diese sich
indessen weigerten, zur Fertigung Hand zu bieten, erhoben die Kläger die
vorliegende Klage mit dem Begehren, die Beklagten seien gerichtlich zu
verhalten, das Kaufsrecht anzuerkennen und den bezüglichen Kaufvertrag
sofort Öffentlich beurkunden zu lassen. Die Beklagten beantragten
Abweisung der Klage. Sie nahmen den Standpunkt ein, die Verträge seien
ihnen gegenüber nicht wirksam, weil sie nicht im Grundbuch Vergemerkt
worden seien, die dingliche Wirksamkeit gegenüber Dritten, als welche sie
als Erben des Kontrahenten J. Bucher betrachtet werden müssten, von der
Vormerkung abhänge. Abgesehen davon seien die Verträge überhaupt nichtig,
weil die vom Gesetz für Verträge über die Einräurnung eines Kaufsrechts
geforderte Form der öffentlichen Beurkundung nicht gewahrt sei ; denn es
gehöre zum Wesen der öffentlichen Urkunde, dass ihr Inhalt als Parteiwille
verurkundet werde, was aber hier nicht zutreffe, indem der öffentliche

232 Erbrecht. N° 43.

Schreiber lediglich die Unterschriften der Kontrahenten beglaubigt
habe. Und endlich müsse die Klage, selbst wenn angenommen werden wollte,
die gesetzliche Form des Vertrages auf Einräumung eines Kaufsrechtes sei
erfüllt, aus dem weiteren Grunde abgewiesen werden, dass es sich bei den
Verträgen um Verfügungen auf den Todesfall handle, das Rechtsgeschäft
demnach in die Form des Erbvertrages hätte gekleidet werden müssen,
was aber nicht geschehen sei. Eventuell werde der Klage die Einrede der
Herabsetzung entgegengebalten, da der Erblasser durch die beiden Verträge
die Pflichtteilsrechte der Beklagten verletzt habe.

B. Mit Urteil vom 30. Januar 1920 hat das Obergericht des Kantons
Unterwalden ob dem Wald die Klage der Gebrüder Kretz sowohl als
des J. Bucher geschützt. Es lehnte zunächst die Auffassung der
Beklagten, dass ein Rechtsgeschäft auf den Todesfall in Frage stehe,
als rechtsirrtümlich ab und führte zu der gegen die Form der Verträge
gerichteten Einwendung der Beklagten aus, es sei allerdings richtig,
dass die beiden Vertragsinstrumente an verschiedenen formellen Mängeln
litten, doch seien diese nicht derart, dass daraus die Nichtigkeit der
Verträge gefolgert werden müsse ; denn die beiden Akte enthielten alle
wesentlichen formellen Bestandteile, die zur Gültigkeit des Geschäftes
erforderlich seien, einmal seien sie als öffentliche Urkunde hetitelt
und begännen mitder üblichen Solennitätsformel, sodann trügen sie neben
den Unterschriften der Kontrahenten, auch Stempel und Unterschrift der
Urkundsperson und seien im Urkundenbuch eingetragen. Damit werde aber
erklärt, dass der öffentliche Schreiber die Urkunden verfasst und die
Parteien zum Inhalte derselben ihr Einverständnis erklärt hätten. Dass
dies tatsächlich geschehen sei ergehe sich übrigens auch aus dem
Beweisverfahren. Durch die spezielle Bestätigung der Unterschriften der
Parteien sei von der Urkundesperson eine einzelne Tatsache besonders
bezeugt und hervorge-

-Erbrecht. N° 43. 233

hoben worden, doch beziehe sich die Unterschrift nicht

nur auf diese Tatsache allein, sondern auf den ganzen Inhalt der Urkunde.

C. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten
mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Die Kläger beantragen Bestätigung
des angefochtenen Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der von den Beklagten in erster Linie eingenommene Standpunkt dass
gleichgültig ob ihre übrigen Einwendungen Stich hielten oder nicht
die beiden Verträge ihnen als Erben desKontrahenten J. Bucher nicht
entgegengehalten werden könnten, weil sie nicht im Grundbuch vorgemerkt
und daher Dritten gegenüber nicht wirksam seien, ist rechtsirrtümlich ;
denn die Erben können nicht als Dritte angesehen werden, vielmehr haben
sie die Verträge des Erblasses gegen sich gelten zu lassen, wie dieser
selbst. Dass aber J. Bucher wegen des Fehlens einer Vormerkung nicht an
die Verträge gebunden gewesen wäre, behaupten die Beklagten selbst nicht.

2. Was sodann die Einwendungen der Beklagten gegen die Form der beiden
streitigen Rechtsgeschäfte betrifft, so ist davon auszugehen, dass nach
Art. 216 OR Verträge, die ein Kaufsrecht an einem Grundstück begründen,
zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung bedürfen und dass nach
Art. 55 Scth 2. ZGB die Kantone bestimmen, in welcher Weise auf ihrem
Gebiete die öffentliche Beurkundung hergestellt wird. im vorliegenden
Falle fällt in Betracht, dass nicht nur die Vertragsinstrumente sich
selbst als öffentliche Urkunde hezeichnen und im Eingange die für
diese übliche Solennitätsformel Kund und zu wissen sei etc. enthalten,
sondern es steht auch fest, dass der Urkundsbeamte seine Unterschrift
und den Amtsstempel beigefügt hat, nachdem die Parteien die Erklärung
abgegeben hatten, der

234 Erbrecht. N ° 43.

Inhalt der Urkunden sei ihr Vertragswille. Da die Vorinstanz feststeilt,
dass diese Art der Beurkundung die für alle öffentlichen Beurkundungen
übliche sei und damit auch zum Ausdruck gebracht werden wolle,
dass der Vertragswille dem Urkundsbeamten gegenüber ausgesprochen
worden sei, so könnte eine Verletzung von Bundesrecht selbst dann
nicht angenommen werden, wenn davon ausgegangen würde, der Begriff
der öffentlichen Beurkundung als solcher gehöre im Gegensatz zu den
blossen Formalitäten der Errichtung dem eidgenössischen Rechte an und
es müssten von Bundesrechts wegen gewisse Mindesterfordernisse erfüllt
sein, damit eine Urkunde als 6 f f e n t l i c h e Urkunde anerkannt
werden könne. Ob allenfalls die durch das kantonale Recht (Art. 7
ff. EG z. ZGB) aufgestellten Formvorschriften missachtet worden sind,
kann im Berufungsverfahren nicht überprüft werden, da das Bundesgericht
als Berufungsinstanz nur gegen die Verletzung von Bun-desprivatrecht
einzuschreiten befugt ist, und es muss daher bei der Feststellung der
Vorinstanz sein Bewenden haben, dass vom Standpunkt des kantonalen
Rechtes aus der Anerkennung der Vertragsinstrumente als öffentliche
Urkunden nichts entgegenstehe.

3. Rechtsirrtümlich ist aber auch die von den Beklagten weiter
vertretene Auffassung, dass die Verträge als nichtig angesehen werden
müssten, weil sie sich ihrem Inhalte nach als Erbverträge darstellten,
die hiefür im Gesetze vorgesehene Form der öffentlichen letztwilligen
Verfügung in Verbindung mit der Unterschrift der Kontrahenten (Art. 512
ZGB) aber nicht gewahrt sei. Der Unterschied zwischen einem Erbvertrag
(Erbeinsetzungsund Vermächtnisvertrag) und einem Rechtsgeschäft unter
Lebenden besteht darin, dass hier die rechtsgeschäftliche Bindung init
dem Abschlusse des Vertrages eintritt, während dies dort erst auf den
Zeitpunkt des Todes des Erblassers geschieht. Danach darf der Erblasser
überErbrecht. N° 43. 235

die den Gegenstand eines Erbvertrages bildenden Sachen und Rechte unter
Lebenden grundsätzlich frei verfügen, und es ist ihm nur eine mit dem
Erbvertrage im Widerspruche stehende Schenkung oder Verfügung von Todes
wegen darüber versagt, weil eben der Erbvertrag sich nicht auf das
2. Z. seiner Errichtung vorhandene Vermögen, sondern auf den Nachlass
bezieht (Art.'494 ZGB ; Gnome, System Bd. V S. 160 ff. ; HERZFELDER,
N. 1 zu §2286 DBGB ; TUOR, S. 276 f.). Stellt man aber hierauf ab, so
kann im vorliegenden Falle von einem Erbvertrag nicht die Rede sein,
denn ein solcher würde nur dann vorliegen, wenn dem J. Bucher nach dem
Inhalte der Verträge über die beiden Grundstücke das freie Verfügungsrecht
zugestanden hätte. Dies trifft aber nicht zu, indem er nach den Verträgen,
die jeder für sich als ein einheitliches Rechtsgeschäft aufzufassen sind,
seit dem 20. Oktober bezw. 10 November 1912 unabhängig vom Todesfall,
kraft Pachtvertrages verpflichtet war den Klägern die Liegenschaften
auf die Dauer von 10 Jahren zu überlassen, und mit dem Aufhören dieser
Bindung die Kläger unter den in den Verträgen festgesetzten Bedingungen
zur Geltendmachung des Kaufsrechtes berechtigt waren. Wenn daneben
bestimmt wird, dass das Kaufsrechtauch früher ausgeübt werden könne,
sofern nämlich der Verpächter vor Ablauf der Pachtzeit mit Tod abgeben
sollte, so wird dadurch an der mit dem Vertragsschluss eintretenden
Bindung nichts geändert, sondern nur eine Modalität mit Bezug auf den
Zeitpunkt der Ausübung des Kaufsrechtes geordnet. Der Umstand allein,
dass eine Wirkung des Geschäftes auf den Tod eines Kontrahenten gestellt
ist, vermag dieses nicht zu einem Geschäfte von Todes wegen zu stempeln,
sofern nicht auch die rechtsgeschäftliche Bindung sich nur auf das zu
diesem Zeitpunkte vorhandene Vermögen, d. h. den Nachlass be-schränkt,
was aber nach dem Gesagten hier nicht zutrifft. 4. --

AS 46 n 1920 "

236 Sachenrecht. N° 44.

Den-much erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Unterwalden ob dem Wald vom 30. Januar 1920 bestätigt.

,III. SACHEN RECHTDROITS RÉELS

44. Arrét de la Ire section civile du 13 juillet 1920 dans la cause
Clerc contre G. F. ?.

Les C. F. F., comme tout autre propriétaire Îoncier, doivent recevoir les
eaux qui s'écoulent naturellement des fonds supérieurs; ils ne peuvent
donc ètre rendus responsables du dommage attribuable à une modification
de l'écoulement naturel des eaux par les propriétaires supérieurs.

A. Joseph Clerc est propriétaire de divers immeubles sis au sud de la voie
ferree Fribourg-Lausanne, le long de la route cantonale Fribourg-Buika,
dans la partie de la commune de Villar s-sur-Glàne qui est appclée La
Gläne . Il y possède spécialement une maison d'habitation avec cour et
jardin (art. a u a c b ?} du regis-tre foncier) situés au sud de la route
cantonale, sur une falaise au bord d'un laVin descendant vers la Sarine. _

Dans la nuit du 23 au 24 décembre 1916, après de fortes chutes de
neige, suivies d'une fonte subite et de pluies torrentielles, une venue
d'eau anormale, provenant des terrains qui dominent au nord la voie
ferree, a provoqué des érosions dans les talus de la voie, chan iant
la tei-re et les graviers sur la route. Celle-ci a dirige le torrent
contreSachenrecht. N° 44. 237

la propriété de Joseph Clerc où des dégäts importante ont

été constatés. -

Le terrain situé au nord de la voie ferree des C. F. F., au point où s'est
produit l'accident de 1916, comprend deux cuvettes principales. L'une
forme un bassin hydrographiqué Spécial, avec pente dans la direction
nord-sud, venant abeutir à la voie ferree. L'autre s'étend aux terrains
au Sud de Cormanon ; cette cuvette est limitée au sud par celle déjà
décrite; sa pente, descendant du nordest au sud-ouest, déverse les eaux
dans l'étang de Villars.

B. Par demande du 12 décembre 1917, Clerc a conclu à ce qu'il plüt au
Tribunal fédéral, jugeant comme instance unique, condamner avec dépens
les C. F. F. : 1° à payer au demandeur une indemnité de 32 521 ir. 45
avec intérèts à 5 % dès le 29 décembre 1916 ; 2° à exécuter à leurs
talus artificiels au dessus et au-dessous de la voie ferree des travaux
de protection à dire d'experts pour empècher tout nouvel éhoulement ou
dommage aux immeubles du demandeur, sis à la Glàne.

A l'appui de ces conclusions, le demandeur fait valoir en substance
: La construction du talus de la voie ferree en 1862 a formé un
barrage artificiel qui a supprimé l'écoulement des eaux provenant du
plateau supérieur. Les C. F. F. n'ont, alors déjà, pas pris toutes les
precautions nécessaires. Au moyen d'une coulisse avec canal de vidange,
ils recueillent non seulement les eaux provenant de leur propriété,
mais aussi celles des fonds supérieurs, soit de la propriété Sciboz et
de différents terrains situés à Cormanon. La canalisation des C. F. F. a
été modifiée défavorablement vers 1888. En cas de pluie abondante ou
de crue subite des eaux, la coulisse devient insuffisante. Un premier
accident est survenu en 1888 déjà. Malgré cet avertissemcnt, les
C. F. F. n'améliorèl ent pas l'état des lieux. Aussi, dans la nuit du 23
au 24 décembre 1916, un second accident s'est produit au meme endroit.
Les C. F. F. négligèrent de prendre immédiatement les mesures nécessaires
pour que l'eau ne s'accumulàt pas