156 Obligationenrecht. N° 29.

ment dans la conduite du défunt (v. aussi dans ee sens RO 18 p. 347, 31
II p. 285 et 629, 40 II p. 281, 43 II p. 187 ; ef. § 846 BGB). Mais ici,
au point de vue de la gravité de la faute, il n'y a aucune eomparaison à
étahlir contre la culpahilité de l'auteur du dommage qui, par pur esprit
de lucre, a pratique une operation criminelle que rendait particulièrement
dangereuse l'état de grossesse avance de dame R. -et celle de la victime
qui, dans un moment d'affolement et confiante dans l'habileté de la
défenderesse, s'est mise entre ses meins.

C'est dès lors avec raison que l'instance cantonale a admis le principe
de la responsabilité de la défenderesse. Quant à la (Iuotité de
l'indemnité accordée pour tort moral en application de l'art. 47 C0,
la reduction de Mk du chef de l'iinprudence relevée à la charge de
dame B. paraît exeessive d'après ce qui vient d'étre dit et ne tient
pas compte suffisamment de la prépondérance manifeste de la faute de
la sage-femme. En outre la Cour a eu tort de refuser toute indemnité
pour dommage matériel. La demande est, il est vrai, fort peu explicite
sur ce point. Toutefois il résulte du dossier que les 4 enfants de dame
B étaient encore mineurs, "que 3 d'entre eux tout au moins, ägés de 7,
10 et 15 ans, étaient évidemment incapables de gagner eux-mèmes leur vie,
que leur mère pourvoyait à leur entretien au moyen des ressources que lui
procurait l'exploitation d'une pension et qu'ainsi sa mort les a privés
de leur soutien (art. 45 al. 3 CO). Si l'on eonsidere l'enseml)le de ces
circonstances, il se justifie donc d'augmenter sensiblement le chiffre de
l'indemnité allouée par l'arrét attaque et de la fixer ex aequo et bono
à la somme de 10,000 fr., cette somme portant intéréts dès le 2 juin 1915.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

Le receurs par voie de jonction est rejeté. Le recours principal est
partiellement admis et l'arrétObligationenrectit. N° 30. 157

attaqné est réfonné dans ce sens que l'indemnité due par la défenderesse
est portée à 10 000 fr. avec intérèts légaux.

30. Urteil. der II. Zivilahteilung vom 2. Juni 1920 ,
i. S. schweizerische Gasgiühlicht-A-G. gegen Rothenbach & Gia. .
Zusicherung einer festen vom Jahresgewinn unabhängigen Aktiendividende
durch Dritten. Garantie-versprechen oder Bürgschaft ? Fälligkeit der
Zahlungspflieht des Garanten.

Klausel rebus sic sfantibus bei einseitiger Garantie eines bestimmten
Ertrages aus einer Unternehmung.

A. Die Klägerin ist Eigentümerin von 20 Prioritätsaktien a 1000 Fr. der
Kommandit-A.-G. Affoltern am Albis Rothenbach & Cie. Nach § 25 der
statuten dieser Gesellschaft erhalten die Prioritätsaktien von zusammen
150,000 Fr. eine Vorzugsdividende von 5% ihres Nomi-nalwertes, welche
durch die Beklagte den Prioritäteaktionären garantiert wurde. In
Ausführung dieser Statutenbestimmung hat die Beklagte am 8. Juli
1907 eine Bürgschaftsverpflichtung unterschrieben, in der sie sich
verpflichtete, jedem einzelnen Inhaber von Prioritäts-aktien gegenüber
für die statutarisch zugesicherte Dividende von 5% des Nominalwertes,
also für einen-jährlichen Ertrag von 50 Fr. per Aktie, als Solidarhürge
und Selbstzahler zu haften und zwar für solange, bisdas ganze
Prioritätsaktienkapital zurückbezahlt sein werden. Diese Verpflichtung
wurde zuhanden sämtlicher Prioritätsaktienäre der Sparund Leihkasse Bern
in Verwahrung gegeben . Die Gasversorgung Affoltern erzielte für das
Geschäftsjahr 30. April 1916-17 einen Gewinn von 3978 Fr. 10 Cts. Die
Generalversammlung vom 18.1August 1917 beschloss, ihn auf das folgende
Geschäftsjahr vorzutragen und zugleich die Dividende der Prioritätsk
aktionäre zu stunden. Der erzielte Gewinn figuriert denn

158 Obligationenrecht N° 30.

auch in der Gewinnund Verlustrechnung des folgenden Jahres als erster
Habenposten.

Die Klägerin hat dieser Dividendenstundung am 15. September 1917
ausdrücklich zugestimmt.

Das Geschäftsjahr 1917-18 ergab mit Einrechnung der Vorträge vom Vorjahre
einen Gewinnsaldo von 11,769 Fr. 80 Cts. Die Generalversammlung vom
24.August 1918 beschloss von diesem Saldo einen Betrag von 7875 Fr. zu
verwenden, um die pro 1916-17 gestundete Dividende der Prioritätsaktien
zuzüglich 5% Vorzugszins auszuzahlen und den Rest von 3894 Fr. 80 Cts. auf
neue Rechnung vorzutragen, sowie für die Dividende der Prioritätsaktien
pro 1917-18 Stundung zu erteilen. Das Geschäftsjahr 1918-19 ergab
trotz des Vertrages vom Vorjahr einen Verlust von 2743 Fr. 31 Cts. Die
Generalversammlung vom 5." September 1919 genehmigte diese Gewinnund
Verlustrechnung und Bilanz und beschloss, die Dividende pro 1918-19 wie
diejenige pro 19I7-18 zu stunden, da ihre Auszahlung unter gegenwärtigen
Umständen nicht möglich sei.

B. ssMit ihrer Klage verlangt nun die Klägerin von der Beklagten, gestützt
auf die Dividendengarantie, die Dividenden pro 1917-18 und 1918-19 mit
zusammen 2000 Fr. und Zins à 5% von 1000 Fr. seit 30. September 1918
und von 1000 Fr. seit 30. September 1919.

Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Sie macht geltend, da die
Hauptschuldnerin Gasversorgung Affoltern beschlosssen habe, die Dividende
zu stunden, sei der klägerische Anspruch ihr gegenüber noch nicht fällig
und als Bürgin könne sie sich auf diese Einrede der Hauptschuldnerin
berufen. Die Klägerin habe sodann der Stundung der Dividende pro 1916-17
zugestimmt und könne si daher auch keine Einwendung gegen die Stundung
derjenigen pro 1917-18 und pro 1918-19 erheben, zumal sie erst am
4. November 1919 gegen die Stundung der letzteren Dividende Einspruch
erhoben habe, 6 Wochen nach Mitteilung des Beschlusses. Der Einspruch
sei also

-...-.Obligationenrecht. N' 30. 1.59

verspätet gewesen. Sie behauptet ferner, die Dividendengarantie sei
erteilt worden unter der stillschweigenden, selbstverständlichen
Voraussetzung, dass der Betrieb des Gaswerkes Affoltern in normaler
Weisejvor sich gehen könne. Es sei also die Klausel rebus sic stantibus
subintelligiert worden. Die Möglichkeit eines normalen Betriebes sei
aber durch eine u höhere Gewalt , durch das Eingreifen der Behörden,
illusoriseh gemacht worden, Wofür sie sich auf die Bundesratsbeschlüsse
betreffend Einschränkung des Gasverbrauchs und betreffend Kohlenveisorgung
des Landes beruft. Darum hätten auch alle andern Priofitätsaktionäre
der von der Beklagten mit Dividendengarantie gegründeten Gasanstalten
keine Einwendung gegen die Dividendenstundung erhoben.

C. Das Handelsgericht des Kantons Bern hat durch Urteil vom 18. März
1920 die Klage zur Zeit abgewiesen.

Es betrachtet die Beklagte als Bürgin zur Geltendmachung der
Stundungseinrede des Haupüchuldners als berechtigt; da der
Stundungsbesehluss der Generalversammlung von der Klägerin nicht
angefochten worden sei, sei er für diese verbindlich. Ein wohlerworbenes
Recht der Klägerin werde nicht verletzt, da der Dividendenanspruch an
sich nicht berührt, sondern nur seine Exequierbarkeit hinausgeschoben
worden sei, wozu die Generalversammlung berechtigt gewesen sei.

Mit ihrer rechtzeitigen Berufung ans Bundesgericht verlangt die Klägerin
Zuspruch der Klage in Aufhebung des Urteils der Vorinstanz; die Beklagte
verlangt Bestätigung dieses Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1'. Die Dividende der A.-G. oder der diesbezüglich gleichgestellten
Kommandit-A.-G. wird eine Schuld der Gesellschaft erst dann, wenn
sie von der Generalversammlung, die über das Jahresergebnis gemäss
Art. 644

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 644 - 1 Aktien, die vor der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister ausgegeben werden, sind nichtig; die aus der Aktienzeichnung hervorgehenden Verpflichtungen werden dadurch nicht berührt.349
1	Aktien, die vor der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister ausgegeben werden, sind nichtig; die aus der Aktienzeichnung hervorgehenden Verpflichtungen werden dadurch nicht berührt.349
2	Wer vor der Eintragung Aktien ausgibt, wird für allen dadurch verursachten Schaden haftbar.

OR beschliesst, festgestellt worden ist. Erzeigt die genehmigte
Jahresrechnung keinen Gewinn, oder wird (Per Gewinn

160 Obligationenrecht. N° ZO.

anders verwendet als zur Dividendenausschüttung, z. B. zum Vortrag
auf neue Rechnung oder zur Reserveanlage so entsteht noch keine
Dividendenschuld der Gesell: schaft. Jede Anerkennung eines festen, vom
Gewinn unabhängigen Ertrages der Aktie d u rc h die A.-G. ist schlechthin
nichtig, weil er sich als Zins qualifiziert und ,ein solcher nach Art. 630

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 630 - Die Zeichnung bedarf zu ihrer Gültigkeit:
1	der Angabe von Anzahl, Nennwert, Art, Kategorie und Ausgabebetrag der Aktien;
2	einer bedingungslosen Verpflichtung, eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten.

OR im Interesse der Erhaltung des Grundkapitals, Bauzinsen ausgenommen,
zugunsten der Gläubiger nicht versprochen werden darf. Die Zusicherung
einer festen Dividende kann aber natürlich durch einen D ri tte n
erfolgen, weil in diesem Fall der genannte Grund, der einer Zusicherung
durch die A..-G. entgegensteht, nicht vorliegt. Eine solche Zusicherung
ist daher ihrer Natur nach unabhängig vom Bestand eines Anspruches gegen
die Gesellschaft. Gerade dann, wenn eine Dividende von der Gesellschaft
n i c h t erhältlich ist, soll die Zahlungspfiicht des Dritten wirk;
sam werden; für den Fall der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft hätte
eine Garantie durch einen Dritten natürlicherweise keinen Sinn. Es
wird denn auch nach dem Wortlaut der vorliegenden Verpflichtung die
Dividende schlechthin garantiert unter Berufung auf die zugrunde
liegende Statutenbestimmung, die nur so verstanden werden kann, dass
die Beklagte dann zu zahlen habe, wenn die Gesellschaft keine Dividende
verteilen könne.

_2. Danach handelt es sich im vorliegenden Falle nicht um eine B ü rgs
ch a ft, die nach Art. 492

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 492 - 1 Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen.
1	Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger des Hauptschuldners, für die Erfüllung der Schuld einzustehen.
2	Jede Bürgschaft setzt eine zu Recht bestehende Hauptschuld voraus. Für den Fall, dass die Hauptschuld wirksam werde, kann die Bürgschaft auch für eine künftige oder bedingte Schuld eingegangen werden.
3	Wer für die Schuld aus einem wegen Irrtums oder Vertragsunfähigkeit für den Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag einzustehen erklärt, haftet unter den Voraussetzungen und nach den Grundsätzen des Bürgschaftsrechts, wenn er bei der Eingehung seiner Verpflichtung den Mangel gekannt hat. Dies gilt in gleicher Weise, wenn jemand sich verpflichtet, für die Erfüllung einer für den Hauptschuldner verjährten Schuld einzustehen.
4	Soweit sich aus dem Gesetz nicht etwas anderes ergibt, kann der Bürge auf die ihm in diesem Titel eingeräumten Rechte nicht zum voraus verzichten.

das Einstehen für die Schuld eines Dritten
darstellt, und nur ausnahmsweise im besondern Falle des Art. 496

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 496 - 1 Wer sich als Bürge unter Beifügung des Wortes «solidarisch» oder mit andern gleichbedeutenden Ausdrücken verpflichtet, kann vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung der Grundpfänder belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist.
1	Wer sich als Bürge unter Beifügung des Wortes «solidarisch» oder mit andern gleichbedeutenden Ausdrücken verpflichtet, kann vor dem Hauptschuldner und vor der Verwertung der Grundpfänder belangt werden, sofern der Hauptschuldner mit seiner Leistung im Rückstand und erfolglos gemahnt worden oder seine Zahlungsunfähigkeit offenkundig ist.
2	Vor der Verwertung der Faustpfand- und Forderungspfandrechte kann er nur belangt werden, soweit diese nach dem Ermessen des Richters voraussichtlich keine Deckung bieten, oder wenn dies so vereinbart worden oder der Hauptschuldner in Konkurs geraten ist oder Nachlassstundung erhalten hat.

OR nicht
accessorisch ist. Auf die unrichtige Bezeichnung der versprochenen G a r a
n t i e durch den Ausdruck Bürgschaf kommt es nach Art. 18

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 18 - 1 Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen.
1	Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen.
2	Dem Dritten, der die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches Schuldbekenntnis erworben hat, kann der Schuldner die Einrede der Simulation nicht entgegensetzen.

OR nicht an.

_ S.. Die Zahlungspflicht der Beklagten wurde danach fällig, sobald
die Gesellschaft beschloss, für ein bestimmtes Jahr keine Dividende
auszurichten, was nach den Be-Obligationenrecht. N° 30. 16

schlüssen der Generalversammlung für die Jahre 1917-18 und 1918-19
zutraf. Dass die Generalversammlung zugleich beschloss, die Dividende
später auszurichten, ist für die Verpflichtung der Beklagten als Garantin
einer bestimmten Jahresdividende unerheblich. Für die Entscheidung der
streitigen Frage ist der sogenannte Stundungshesehluss nur insofern
von Bedeutung, als damit ohne weiteres die Voraussetzung für die
Zahlungspflicht der Beklagten geschaffen wurde, da dieser Beschluss
dahin ging, es sei die Dividende für die streitigen Jahre aus dem Gewinn
dieser Jahre nicht zu entrichten. Das Versprechen der Gesellschaft,
Dividenden aus einem nicht existierenden Jahresgewinn später zu bezahlen,
ist übrigens aus den eingangs angeführten Gründen schlechthin nichtig, da
es die Zusicherung einer festen, vom Jahresgewinn unabhängigen Vergütung
enthält. Es konnte auch nicht eine Zahlung der Dividende aus dem Gewinn
Späterer Jahre versprochen werden. weil die Gewinne zukünftiger Jahre
nur zur Entrichtung der Dividende für diese Jahre an die dannzumal
anspruchsberechtigten Aktionäre verwendet werden dürfen.

4. Auch die Verwendung des Jahresgewinnes pro 1917-18 zur Ausrichtung
der Dividende pro 1916-17 war nicht zulässig, indem der Gewinn pro
1917-18 nur zur Entrichtung der Dividende für dieses Geschäftsjahr
selbst verwendet werden durfte. Es könnte sich daher fragen, ob die
Klägerin, da sie durch rechtzeitige Anfechtung dieses statutenwidrigen
Gewinnverwendungsbeschlusses die Dividende pro 1917-18 hätte erhalten
können, ihrer Rechte gegenüher der Beklagten als Garantin verlustig
gegangen ist, indem sie diese Anfechtung unterliess. Allein für die
Beklagte als Garantin hatte diese Unterlassung keine praktische Bedeutung
; Wäre die Anfechtung erfolgt, so wäre sie lediglich anstatt für die
Dividende pro 1916 17 für diejenige pro 1917-18 haftbar geworden. Sie
hatte also gar kein Interesse an der An--

162 Obligationenrecht. N° 30,

fechtung, und sie kann aus ihrer Unterlassung auch keine Einrede gegen den
auf ihr Garantieversprechen gegründeten Anspruch der Klägerin herleiten.

5. -Mit dem Angeführten erledigt sich auch die Einrede der Beklagten,
die Klägerin habe dem stund-ungebeschluss stillschweigend zugestimmt,
weil sie nicht rechtzeitig dagegen Einwendungen erhoben habe. Sogar
dann, wenn sie dem an sich nichtigen Versprechen der Gesellschaft, die
nicht geschuldete Dividende eines Ver lustjahres später zu bezahlen,
ausdrücklich zugestimmt hätte, würde doch ihre Berechtigung bestehen
bleiben, die Beklagte aus dem Garantieversprechen zu belangen.

6. Vor der Berufungsinstanz hat die Beklagte Wiederum die clausaia
rebus sic sianiibus angerufen. Allein zu Unrecht. Allerdings hat
das Bundesgericht in den Fällen Weniger-Weiher Legat gegen Wirth und
Konsorten, und Brasserie Saint-Jean contre Dame Hinderberger (AS 45 II
S. 386 u. 351) prinzipiell die Möglichkeit derAnrufung dieser Klausel
anerkannt für den Fall, wo bei zweiseitigen langfristigen Verträgen sich
infolge Eintritt von normalerweise nicht vorauszusehenden Verhältnissen
die Leistungspflicht des einen Kontrahenten im Verhältnisse zu derjenigen
des andern so sehr erschwert, dass das Beharren darauf seinem ökonomischen
Ruin gleichkommen würde, oder ihm nach den Regeln über Treu und Glauben
die Leistung nicht zugemutet werden kann.

Allein im vorliegenden Falle ist die Sachlage eine ganz andere. Es handelt
sich um die hedingungslose Garantie eines Dritten für einen bestimmten
Ertrag einer Unternehmung. Mit Rücksicht hierauf ist schon die Behauptung
der Beklagten unhaltbar, diese Garantie sei Selbstverständlich nur für
den Fall des normalen Betriebes der Gasversorgung erfolgt. Wenn auch
angesichts der bei solchen Unternehmungen in normalen Zeiten stabilen
Betriebsverhältnisse auf eine annähernd gleichbleibende Rendite gerechnet
werden kann, so ergibt sich doch

gerade hieraus, dass die besondere Garantie eines D r i
t-Obligationenrecht. N' 30.163

t e 11 nur den Zweck haben konnte, unabhängig von den jeweiligen
Ertragsbedingungen den Aktionären auch. für anomale Zeiten eine sichere
Deckung ihrer Dividendenansprüche zu verschaffen ; andernfalls wäre sie
von ihnen gar nicht verlangt worden. Auch wenn die Hoffnung, dass solche
ausnahmsweise Verluste nicht eintreten wür-' den, das Motiv gewesen
sein sollte, das die Beklagte sszur. Uebernahme der Garantie bewog,
so darf dieses Motiv doch nicht herangezogen werden, um den Inhalt der
Leistung, die eine Deckung der Aktionäre für Ausnahmeverhältnisse bilden
sollte, anders zu bestimmen. Wenn die Beklagte, wie sie jetzt behauptet,
die Garantie nur eingehen wollte für die ersten Jahre des Betriebes,
in denen allein die Dividende noch nicht gesichert war, so hätte sie
ihrer Garantie diese zeitliche Beschränkung beifügen müssen.

Abgesehen von dieser Erwägung, die allein schon zur Ablehnung der
angerufenen Klausel genügen würde, ist darauf hinzuweisen, dass sie
in der bisherigen Praxis immer nur für zweiseitige Verträge, wegen
Nichtzumutbarkeit der Erfüllung, die infolge nicht voraussehbarer
Ereignisse für den einen Kontrahenten in unverhältnismässiger Weise
erschwert wurde, subintelligiert wurde. Hier handelt es sich aber um
eine einseitige Garantie der Beklagten, bei der die Unerträglichkeit
der Verpflich-tung nicht aus einem unvoraussehharen Missverhältnis zur
Gegenleistung resultiert. Eine solche Dividendengarantie ist nichts
anderes als die Zusicherung einer nicht von der A.-G., sondern von dem
Garanten auszuzahlenden ss festen Versinsung. Bei Geidschulden dieser Art
vermag aber eine höhere Gewalt ebensowenig wie z. B. bei der Verzinsung
von Hypothekardarlehen eine rechtlich beachtliche Unmöglichkeit der
Erfüllung zu schaffen.

Abgesehen von diesen prinzipiellen Erwägungen hat es die Beklagte
unterlassen, ihre Einrede genügend zu substantiieren. Sie beruft sich
allein auf die hundesrätlichen Erlasse über die Gaskonsumeinschränkung und

164 Obligationenrecht. N' 31,

die Kehlenversorgung, ohne im Einzelnen darzutun, welchen Einfluss diane
Massnahmen auf den Ertrag des Gaswerkes haben mussten und Beweis dafür
anzutragen, dass die in den Jahresberichten geschilderten Verhältnisse
die Erzielung eines Reingewinnes verunmöglichten, wobei eine Expertise
über alle einschlägigen Verhältnisse offenbar unumgänglich gewesen wäre;

Die Klage ist somit zuzuspreehen, mit Zins zu 5% seit dem 4. November
1919, als dem Tage, auf den die Be-

klagte durch die Aufforderung der Klägerin in Verzug gesetzt wurde. -

Demnach erkennt das Bundesgericht :

In Gutheissung der Berufung wird das Urteil de Handelsgeriehts des
Kantons Bern vom 18. März 1920 aufgehoben, und die'Beklagten werden
verurteilt, der, Klägerin einen Betrag von 2000 Fr. nebst Zins zu 5%
seit 4. November 1919 zu hezahlen.

31. Arx-St de la P'8 Seotioneiviie du 12 juillet 1920 dans la cause
Hoegger contre Baud. Art. 190 CO : En matière de ventes commerciales,
la seule

fixation d'un terme pour la livraison implique présomption de a
Fixgeschäft .

Le ler juillet 1918 G. Baud a achetè de A. Heegger, par I'intermédiaire
de Walter, Ernst & Cie, àWinterthur, 2 wagens d'électro hémaüte lieferbar
je 1 wagon per 15. August und per 15. Oktober dieses Jahres .

Le premier wagon a été expèdiè le 17 aoùt ; Baud l'a accepte et en 3
payé le prix. Le second wagon a été expédié le 17 décembre et le méme
jour Walter, Ernst & Cle a transmis à Baud la facture de Hoegger. Baud
aObligationenrecht. N' 31. 165

immédiatement télégraphié qu'il refusaitle wagon. ssll a

persisté dans ee refus malgré plusieurs lettres de Hoegger l'invitant
à prendre livraison de la marchandise entreposée à Genève.

Le 11 avril 1919 Hoegger a ouvert action à Baud en concluant au paiement
du prix du wagon, seit 6962 fr. 40 o. Le défendeur a conclu à liberation
et, reconventionnellement, à 1000 fr. de dommages intéréts, en sentenant
quele contrat se trouvait résilié par la faute du demandeur qui n'a pas
livré à la date convenue.'

Devant le Tribunal de Ile instance le demandeur a déelaré qu'il tenait le
wagon à la disposition du défendeur. Celui-ci a été condamné à en payer
le prix. Il a appelé de ce jugement en reprenant ses moyens liberatoires
et en excipant en outre du fait que, suivant renseignements obtenus,
le demandeur aurait revendu à un tiers à Lausanne le wagen litigieux. Le
demandeur a reconnu l'exactitude de ce fait, mais s'est declare prsiét
à livrer un wagon de la meine marehandise meyennant paiement du prix
convenu.

Par arrét du 5 mars 1920, la Cour a déhouté le demandeur de ses
cenclusions. Elle a jugé que le fait d'aveir vendu les kers du wagen
ne priverait pas Heegger du _ droit de réclamer l'exécution du marché
puisque, s'agissant de fongibles, il remplit ses obligations en offrant
des fers de méme qualité, mais que, d'autre part, le contrat s'est
trouve résilié de plein droit par suite du défant de Iivraison à la date
convenue, car, en matière de commerce (art. 190 CO), il y a présomption
de Fixgeschàft dès qu'un terme a été fixé et en l'esPèce le demandeur
n'a pas détruit cette présomption.

Le demandeur a receum en reforme contre cet arr et....

Considéront en droit : En regie générale, pour qu'il y ait : I.?ixgesehàft
, il ne su ffit pas que le contrat contienne l'1nd1cat1on du jour auquel
l'exécution doit avoir lieu; il kaut encore