BGE-46-II-131 - 1920-01-05 - ATF - Droit civil - 130 Obligationenrecht. N° 24.- teilen, oder ob auf Art und Grösse des Verschuldens

130 Obligationenrecht. N° 24.-

teilen, oder ob auf Art und Grösse des Verschuldens Rücksicht genommen
werden könne. Zum vorneherein ist die Annahme auszuschliessen, dass
der Beklagte als Unternehmer, wie ein Geschäftsherr, nach Art. 55 OR
sich damit entschuldigen könne, jede übliche Sorgfalt in der Wahl
des Angestellten angewendet zu haben. Bei Erfüllung vertraglicher
Pflichten hat der Dienstherr gemäss Art. 101 OR die Handlungen seines
Hülfpersonals nach jeder Richtung hin zu vertreten : er haftet für
diejenige Sachkenntnis und Sorgfalt seiner Angestellten, die man nach
dem Vertragsverhältnis von ihm selbst zu erwarten berechtigt ist. Diese
Auffassung gilt nicht bloss in dem Fälle, wo der Schuldner ohne Wissen
und Willen des Gläubigers sich der Hülfskräite bedient, sondern auch
dann wenn er dies in besagter Weise getan

hat. Aus dem Tatbestande geht hervor, dass der Ange.

stellte Messmer ein gelernter geübter und zuverlässiger Hufschmied
war, dass er also den gleichen Anforderungen entsprach, die man an
den Beklagten stellen durfte. Die Vorinstanz legt mit einleuchtenden
Erwägungen dem Messmer nur ein leichtes Verschulden zur Last. Der Beklagte
haftet also nur hiefür, und wenn die Vorinstanz diesem Umstande und den
mitspielenden Zufälligkeiten Rechnung tragend, in Anwendung der Art. 97
und 43 OR die Entschädigung auf 1300 Fr. zurückführt, so kann darin eine
unrichtige Rechtsanwendung nicht gefunden werden. '

Demnach erkennt das Bundesgerichl :

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil
bestätigt. ohusauonmkschr. N25. ss 131

25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Hai 1920
i. S. Kaum-massHohenberg-r gegen Sohiob & Konz.

0 G A r t. 80 : N e u e E in r e d e. Paulianische Anfechtung eines
Rechtsgeschäftes erst vor Bundesgericht. 0 R' Art. 112: Vertrag zu
Gunsten Dritter. Selbständiges Recht des Begünstigten, Erfüllung zu
fordern. Beitrittserklärung des Begünstigten, Widerruf der Begünsti-gung
im Konkurs.

A. Mitte Mai 1917 wurde gegen Christian Eichenberger, Notar in Bern,
Strafanzeige wegen Unterschlagung ihm anvertrauter Gelder angehoben. Die
Strafuntersuchung stellte bis 19. Mai 1917 Untersehlaguugen im Betrage von
zirka 35,000 Fr. fest. Um für diese Hinterziehungen Deckung zu erhalten,
ersuchte Eichenberger verschiedene Personen, ihm Darlehen zu gewähren. Er
erhielt gegen Ausstellung von Schuldscheinen von dem Beklagten Schieh
am 22. Mai 1917 15,000 Fr., vom Beklagten Stuber eine Anweisung auf
die Kantonalbank Bern von 5000 Fr. und endlich von der Beklagten Frau
Dr. Mürset 2000 Fr.

Schon vorher hatte sich Eichenberger an Notar Winzenried gewandt und ihn
um Rat angegangen. Am 21. Mai fand auf dem Bureau Eichenbergers eine
Konferenz statt, nach welcher Winzenried dem Eichenherger offerierte,
er wolle das Geld, das Eichenberger allfällig zur Regu--

lierung seiner Verpflichtungen erhalten könne, auf sei-

nen, Winzenrieds, Namen auf ein Separatkonto anlegen, damit die Geldgeber
nicht zu kurz kämen und ihr Geld wieder zurück erhalten könnten, Wenn ein
Arrangement mit den Gläubigern nicht zustande kommen sollte. Eiehenberger
war hiemit einverstanden, und es wurden in der Folge auf Winzenrieds Namen
bei der Volksbank angelegt : 11,000 Fr. von dem Darlehen Schieb (4000 Fr.

1.32 obligationenrecdtyv N ° 25.

hatte Eichenherger bereits für die Deckung einer Unterschlagnng
verwendet), 5000 Fr., die die Kantonalbank an Winzenried auf die Anweisung
Stubers bezahlt hatte, endlich die 2000 Fr. der Frau Dr. Mürset.

Von diesen bei der Volksbank deponierten 18,000 Fr. wurden von
?Vinzenried schon am 25. Mai 1917 wieder 8000 Fr. abgehoben und bei
der Gerichtsschreiberei Bern hinterlegt. Eichenberger hatte nämlich
beim Untersuchungsrichter das Gesuch gestellt, man möge ihn gegen
Kaution von 8000 Fr., auf freiem Fuss belassen, in der Meinung, dass
die Kautionssumme, soweit sie nicht für Staatskosten in Anspruch
genommen werden müsse, zur Liquidation der" damals aktenkundigen
Verpflichtungen verwendet werde. Da sich aber in der Folge weit
bedeutendere Unterschlagungen herausstellten, für die eine

Deekungsaussicht nicht bestand, erfolgte am 7. Juli 1917 -

Eiehenhergers Verhaftung, wodurch die Kaution frei wurde. Sie wurde aber
nicht an Winzenried herausgegeben, sondern auf der Gerichtsschreiberei
für wen rechtens belassen.

Unterdessen war Notar Winzenried als ausserordentlicher Beistand
Eichenbergers bezeichnet und am 29. september 1917 fiber das Vermögendes
Kridaren ein öffentliches Inventar errichtet worden, wobei Winzenried als
Kassaverwalter amtete. Das Inventar verzeigte einen Passivenüberschuss
von mehr als 100,000 Fr. Die Beklagten hatten ihre Ansprüche
angemeldet. Sehieb und Stuber hatten ausserdem schon vorher mehrfach
von Winzenried Herausgabe des auf Separatkonto angelegten Betrages
verlangt, weil das Arrangement mit den Gläu-bigern nicht zustande
gekommen sei. Winzenried versicherte darauf, insbesondere dem Schieb,
das Geld bleibe den Beklagten reserviert.

Am 4. Oktober 1917 wurde fiber Eichenberger der Konkurs eröffnet. Auch
im Konkurse machten die Beklagten ihre Ansprüche geltend,
indem sie Rückerstattung der Eichenberger übergebenen Beträge,
bezw. Aussen-Ohligationenrecht. N° 25. 133

derung der bei der Volksbank auf Winzenrieds Namen hinterlegten
10,000Fr. und der bei der Gerichtssehreiberei hinterlegten 8000 Fr. aus
dem Massavermögen verlangten.

Die Masse ihrerseits verlangte von Winzenried die Herausgabe der 18,000
Fr., worauf dieser jedoch nicht einging, sondern den noch bei der
Volksbank befindlichen Betrag ebenfalls bei der Gerichtsschreiberei Bern
für wen rechtens deponierte.

B. Mit Klage vom 29. Mai 1918 stellte nunmehr die Konkursmasse das
Begehren, die Beklagten seien zu verurteilen, die Masse über die bei der
Gerichtsschreiberei Bern deponierten Beträge,.'... verfügen zu lassen. Die
Beklagten beantragten Abweisung der Klage und stellten widerklagsweise
das Begehren, cc es seien die Darlehensverträge.... als unverbindlich zu
erklären, und es seien die Widerkläger als Eigentümer der hinterlegten
Gelder... und auch sonst berechtigt zu erklären, dieselben zu erheben.

Zur Begründung der Klage wurde angeführt, die Darlehen der Beklagten
seien dem Kridaren vorbehaltlos gegeben worden, das Geld sei in sein
Eigentum übergegangen und könne daher von der Masse als Successorin des
Gemeinschuldners in Anspruch genommen werden und zwar unbekümmert um
die nachträgliche Deponierung bei der Volksbank.

Die Beklagten führten aus : Die mit Eichenberger abgesehlossenen
Darlehensverträge seien wegen absichtlicher Täuschung, ferner wegen
wesentlichen Irrtums, eventuell wegen Niehteintrittes der Bedingung,
dass die Untersehlagungen Eichenbergers durch die Darlehens--

beträge reguliert werden können, ungültig, womit sich

auch die Uebertragung des Eigentums an dem Gelde auf Eiehenberger als
unverbindlich erweise; es .stehe ihnen daher die Vindikation offen. Weiter
eventuell müsse in der Abmachung Winzenrieds mit Eichenberger ein
Vertrag zu ihren Gunsten im Sinne von Art. 112 OR gesehen werden. Naeh
dieser Abmachung müsse das auf das Separatkonto angelegte Geld ihnen
von Winzenried

134 Obligationenrecht. N° 25.

übergeben werden, weil daraus die Unterschlagungen Eichenbergers nicht
haben gedeckt werden können. Endlich haben sich die Beklagten noch auf
die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag berufen.

C. .Die Vorinstanz hat mit Urteil vom 20. Januar 1920 die Klage abgewiesen
und die Widerklage in dem Sinne zugesprochen, dass sie die Beklagten
ermächtigte, die auf der Gerichtsschreiberei Bern depenierten 18, 000
Fr. nebst Zinsen abzuheben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, die
Beklagten haben zwar die Unverbindlichkeit der Darlehensverträge nicht
darzutun vermocht, wohl aber sei der Abschluss eines Vertrages zu ihren
Gunsten zwischen Eicheüberger und Winzenried dargetan, auf den sie ihren
Anspruch auf Herausgabe der Depots stützen können. Winzenried habe dem
Eichcnberger verspro-

chen, den Beklagten das Geld herauszugeben, wenn die--

Gläubiger Eichenbergers daraus nicht befriedigt werden können, und. die
Beklagten ihrerseits haben diese Begünstigung akzeptiert. Ein Widerruf
der Begünstigung sei daher ausgeschlossen. Im Verhältnis zwischen
Winzenried und Eichenberger sodann handle es sich um die fiduziarische
Uebertragung des Eigentums an dem entliehenen Gelde auf den ersteren,
im Konkurse Eichenhergers könne daher die Masse keinerlei dingliche
Ansprüche geltend machen. schliesslich würde dem klagotischen Anspruch
aber auch die exceptio dali gener-alis entgegenstehen

D. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrag, es sei die Widerklage abzuweisen und die
Hauptklage zuzusprechen, eventuell sei die Klage in einem-Betrage von 8000
Fr. zu schützen und die Widerklage in entsprechendem Umfange abzuweisen. _
Die Beklagten haben auf Abweisung der Berufung antragen lassen, eventuell
auf Rückweisung der Akten zur Ergänzung des Tatbestandes.fu.-" V|

Obligationenrecht. N° 23. 1

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Annahme eines Vertrages zu Gunsten Dritter, von der aus die
Vorinstanz in erster Linie zur Abweisung der Klage und zur Zusprechung
der Widerklage gekommen ist, beruht zunächst auf der tatsächlichen
Feststellung, Eichenberger habe auf Vorschlag Winzenrieds sich damit
einverstanden erklärt, dass die 18,000 Fr. auf des letzteren Namen auf
Separatkonto angelegt und für den Fall, dass ein Arrangement mit den
damals bekannten Gläubiger-n nicht möglich sei, den Beklagten zugewendet
werden, damit diese nicht zu kurz kommen.

Diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich. Ob der
Appellationshoi' mit Recht den Zeugen Winzenried, auf den er abgestellt
hat, als glaubwürdig betrachtete, ist eine Frage der Beweiswiirdigung,
und es ist auch nicht richtig, wenn die Klägerin geltend macht,
durch die Berücksichtigung dieser Deposition Winzenrieds habe sich
die Vorinstanz mit den übrigen Akten in Widerspruch gesetzt, indem aus
diesen Akten hervorgehe, dass Winzenried in der Strafuntersuchung und
im lnventarisationsverfahren einen anderen Standpunkt eingenommen
habe. Was insbesondere die Einvernahme des Winzenried durch den
Untersuchungsrichter am 25. Mai 1917 hinsichtlich der 8000 Fr. Kaution
anbelangt, so hat der Zeuge bei diesem Anlasse allerdings erklärt,
die 8000 Fr. sollen nach Abzug der Kosten des Staates zur Deckung
der akteukundigen Rechnungsdifferenzen verwendet werden. Allein wie
sich aus der ergänzenden Bemerkung des Untersuchungsrichters ergibt,
sollte dies nur für den Fall geschehen, dass diese Deckung gelingen
werde. Ein Widerspruch gegenüber den Aussagen des Zeugen im vorliegenden
Prozess besteht daher nicht. Ebensowenig besteht ein solcher Widerspruch
hinsichtlich der Stellungnahme Winzenrieds bei der Inventaraufnahme,
speziell nicht hinsichtlich seiner Stellung-

AS 46 I! 1920 10

136 Obligationenrecht. N° 25.

nahme im Vorbericht zum Inventar. Der Zeuge hat zwar damals schon mit
der Möglichkeit einer Bestreitung der Ansprüche der Beklagten auf das
Depot gerechnet, allein daraus folgt nicht, dass er die Berechtigung
dieser Ansprüche damals bezweifelt habe.

2. Geht man von dieser tatsächlichen Grundlage aus, so erweist sich
die rechtliche Schlussfolgerung des Appellationshofes die zwischen
Eichenberger und Winzenried getroffene Abmachung über die Verwendung der
18,000 Fr. falle als Vertrag zu Gunsten Dritter unter die Bestimmung
des Art. 112 OR als unanfechtbar. Es handelte sich nach der Aussage
Winzenrieds darum, den Beklagten ,das von ihnen geliehene Geld wieder
zurückzubezahlen, für den Fall, dass ein Arrangement mit den Gläubigern
des Kridars nicht möglich sein sollte. Winzenried verpflichtete sich
als Promittent gegenüber seinem Kontrahenten Eichenberger, das von
letzterem ihm übergebene Geld, wenn das Arrangement mit den Gläubigern
nicht zustande komme, an die Beklagten als Begünstigte zurückzugeben.

3. In der Folge hat dann Winzenried 8000 Fr. für die Kaution bei der Bank
Wieder abgehoben. Eine Aenderung der Rechtsstellung hinsichtlich dieser
Summe trat aber nicht ein. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass
für den Fall der Freigabe der Kaution an der bedingten Verpflichtung
Winzenrieds, zu Gunsten der Beklagten über die 8000 Fr. zu verfügen,
etwas geändert werden sollte. Die von der Klägerin angeführte Bemerkung
des Untersuchungsrichters zu der Deposition Winzenrieds spricht vielmehr
dafür, dass zwischen ihm und Winzenried die Meinung bestand, nur bei
vollständiger Deckung der Gläubiger Eichenbergers werde das Geld an
sie fallen.

Vor Ausbruch des Konkurses klärte sich sodann die Rechtslage hinsichtlich
der 18,000 Fr. insofern ab, als einerseits die Kaution tatsächlich
frei wurde, und als andeiscits es sich herausstellte, dass die Deckung
derObligationenrecht. N° 25. 137

Rechnungsdifferenzen Eichenbergers nicht möglich war.

Durch den letzteren Umstand wurde die von Winzenried bedingt übernommene
Verpflichtung, das Geld zu Gunsten der Beklagten zu verwenden, zu einer
unbedingten.

4. Als dann der Konkurs ausbraeh, befand sich nach dem Gesagten im
Vermögen Eichenbergers der obligatorische Anspruch gegenüber Winzenried
auf Zuwendung der ganzen 18,000 Fr. an die Beklagten. Die nachträgliche
Deponierung der 10,000 Fr. bei der Gerichtsschreiherei Bern hat an
dieser Rechtslage, da es sich nur um eine Deponierung zu Gunsten des noch
festzustellenden Berechtigten handelte, nichts mehr zu ändern vermocht.

Dementsprechend beschränkte sich auch das Beschlagsrecht der Masse auf
diesen oben umschriebenen Anspruch gegen Winzenried, und es konnte von
einem dinglichen Rechte auf das Geld keine Rede sein.

Da jedoch nach Art. 112 grundsätzlich dem Promissar das Recht zusteht,
die Begünstigung zu widerrufen, bleibt immerhin zu untersuchen, ob dieses
Recht des Widerrufes im vorliegenden Fall zur Zeit der Konkurseröffnung
dem. Kridaren zugestanden hat. Sollte sich die Be-jahung der Frage
ergeben, so hätte das Beschlagsrecht der Masse auch diese Befugnis
erfasst, und es Wäre in dem an Winzenried gestellten Begehren um
Einwerfung der 18,000 Fr. in die Masse ein solcher Widerruf zu sehen.

Die Beklagten haben jedoch mit Recht geltend gemacht, ein Widerruf
sei beim Konkursausbruch nicht mehr zulässig gewesen. Nach Art. 112
Abs. 2 und 3 OR kann der Widerruf nicht mehr erfolgen, wenn es bei
Vertragsabschluss derzwillensmeinung der Vertragsparteien entsprach,
das der Begünstigte vom Promittent en selbständig Erfüllung verlangen
könne, und wenn ferner der Begünstigte dem Promittenten erklärt hat,
von seinem Rechte Gebrauch'imachen zu wollen.

Diese Voraussetzungen treffen hier zu. Zunächst kann es nach den Aussagen
Winzenrieds keinem begründeten

US Obligationenrecht. N ° 25.

Zweifel unterliegen, dass Vinzenried und Eichenberger die Beklagten
direkt hegünstigen und ihnen selbständige Rechte an den separat
angelegten Geldern verschaffen wollten. Auch hier ist (vgl. OSER N. IV
1 zu Art. 112) auf den Zweck der ganzen Abmachung, wie er von Winzenried
beim Vertragsschluss deutlich umschriehen wurde, hinzuweisen. Der Vertrag
sollte die Regulierung der dem

Eichenberger aus den damals bekannten Untersehla-_

gungen erwachsenen Schwierigkeiten ermöglichen, für den Fall aber,
dass dies nicht gelingen werde, den Beklagten Wieder zu ihrem Gelde
verhelfen. Dieser Zweck wäre nur sehr unvollkommen erreicht worden, wenn
man den Beklagten nicht ein selbständiges Recht auf das Depot eingeräumt
hätte, denn dann wäre es Eichenberger jederzeit freigstanden, den dem
Winzenried erteilten Auf--

trag zu widerrufen. Gerade das aber suchte Winzenried -

offensichtlich zu vermeiden. Darum machte er, wie er in seiner Einvernehme
ausdrücklich erklärte, die Anlegung der Gelder auf seinen Namen und auf
ein Separatkonto zur Bedingung seiner Hülfeleistung. Er zeigte damit,
dass er dem Eichenherger die Verfügung über das Geld, solange die Frage
noch nicht entschieden war, ob es den Beklagten zurückzugeben sei,
verunmöglichen und den Beklagten eine von den Entschliessungen des Kri_
(lars unabhängige Rechtsstellung verschaffen wollte. Was sodann die
Frage anbelangt, ob die Beklagten im Sinne des Art. 112 Abs. 3 von ihrem
Rechte Gebrauch gemacht haben, so geht aus der Deposition Winzenrieds
hervor, dass es schon im Inventarisierungsverfahren zwischen ihm und
den Beklagten die Meinung hatte, die letzteren werden in erster Linie
ihre Ansprüche auf das Depot geltend machen. Denn nur für den Fall, dass
wider ErWarten diese Ansprüche nicht durchgesetzt werden könnten, wurden
die Beklagten als Kurrentglaubiger inventarisiert. Dazu kommt aber, dass
nach der Feststellung der Vorinstanz sowohl Stuher als Schieb für sich
und die sämtlichen Beklagten schon Ende MaiObligationenreeht. N° 25.' 1 km

1917 mehrmals das Depot von Winzenried herausver1angten, weil das
Arrangement mit den Gläubigern nicht zustande gekommen sei. Damit sind die
Voraussetzungen des Art. 112 Abs. 3 unzweifelhaft erfüllt, ein Widerruf
der Begünstigung war daher zur Zeit der Konkurseröfl'nung ausgeschlossen.

Danach aber erfasste das Beschlagsreeht der Masse in der Tat nur den
obligatorischen Anspruch gegen Winzenried auf Verwendung der 18,000
Fr. zu Gunsten der Beklagten. Die Masse hat somit im vorliegenden
Prozess keinen Anspruch auf Admassierung des Geldes, dagegen sind die
Beklagten berechtigt, die 8000 Fr. sowohl als die 10,000 Fr. für sich
zu beanspruchen.

5. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Standpunkte,
die die Beklagten noch eingenommen haben und auf die Frage der excepfio
deli generalis, die die Vorinstanz noch behandelt hat, einzutreten.

Nicht einzutreten ist ferner auch auf die erst vor Bundesgericht erhobene
Einwendung der Klägerin, die

' Abmachung zwischen dem Kridar und W'inzenried sei

auf alle Fälle anfechtbar im Sinne der Art. 285 ff . SchKG. Nach Art. 80 OG
dürfen vor Bundesgericht keine neuen Einreden erhoben werden. Um eine neue
Einrede aber handelt es sich hier zweifellos. Die Klägerin beruft sich
nicht etwa auf Elemente, die in ihrer Klage bereits enthalten waren. sie
bekundet erst heute den Willen, das ganze Geschäft anzufechten. Damit
stellt sie den Streit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf
einen ganz neuen Boden.

Demnach erkennl das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 20. Januar 1920 bestätigt.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 285 - 1 La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288.
¹	La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288.
²	Peut demander la révocation:
¹	tout créancier porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif après saisie;
²	l'administration de la faillite ou tout créancier, individuellement, dans les cas visés aux art. 260 et 269, al. 3.
³	Ne sont pas révocables les actes juridiques qui ont été accomplis durant un sursis concordataire, dans la mesure où ils ont été avalisés par un juge du concordat ou par une commission des créanciers (art. 295a).519
⁴	Ne sont pas non plus révocables les autres dettes contractées avec l'accord du commissaire durant le sursis.520

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 285 - 1 La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288.
¹	La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte mentionné aux art. 286 à 288.
²	Peut demander la révocation:
¹	tout créancier porteur d'un acte de défaut de biens provisoire ou définitif après saisie;
²	l'administration de la faillite ou tout créancier, individuellement, dans les cas visés aux art. 260 et 269, al. 3.
³	Ne sont pas révocables les actes juridiques qui ont été accomplis durant un sursis concordataire, dans la mesure où ils ont été avalisés par un juge du concordat ou par une commission des créanciers (art. 295a).519
⁴	Ne sont pas non plus révocables les autres dettes contractées avec l'accord du commissaire durant le sursis.520