BGE-46-II-11

10 Erbrecht N° 3. temps viole de la facon la plus coupable ses devoirs en-

vers les trois jeunes enfants qu'elle abandonnait, se met .

, tant dans l'impossibilité de leur rendre les soins person-

nels auxquels une mère est tenue (CCS art. 275). C'est '

en vain qu'elle fait observer que, malgré son départ, ses enfants
ne manquent de rien. Outre qu'on ne peut se homer à considérer leur
bien-étre materie], la gravità de la faute doit se mesurer non d'après
la gravità des con-

séquences qu'elle a eues en fait, mais d'après la senti'

ments qu'elle dénote chez celui qui l'a commise et, à ce point de vue,
la demanderesse n'a réussi à ètablir aucun fait pouvant seryir d'excuse
à l'oubli de ses devoirs de _mére. Elle a allégué, il est vrai, que
par la faute de son mari la vie commune était devenue intolérable, mais
elle a échoué dans cette preuve et l'instruction du procès en divorce
a montre que c'est elle qui par sa conduite s'est attiré les reproches,
parfois Vifs, que son mari lui a adressés et qu'il ne tenait qu'à elle
d'éviter en se montrant digne du pardon qu'à deux reprises il lui avait
accordé. Dans les circonstances dans lesquelles il sfest produit l'abandon
de ses enfants par la demanderesse doit donc etre considéré comme un
manquement grave; ces enfants faisant évidemment partie de la famille
( Angehörige ) du testateur leur grand'père, celui-ci était fondé à se
prévaloir de 'la cause d'exhérédation énoneée au ch. 2 de l'art. 477
et il est dès lors superflu de rechercher si le ch. 1 du meine article
serait également applicable.

'Le Tribunal fédéral pronome:

Le recours est écarté et l'arrét attaqué est confirmé.Erbrecht. N° 4. 11

4. Urteil der II. Zivihbteilung vom 30. Mira 1920 i. S. Hager gegen
Fahrer.

Oeffentliche letztwillige Verfügung. Gültigkeit der Kombination der Form
nach Art. 500 , 501 ZGB mit der Form nach Art. 502 ZGB in dem Sinne,
dass der Notar das Testament vorliest, der Erblasser es aber trotzdem
eigenhändig unterzeichnet. Erbvertrag; rechtliche Natur. Er bedarf zu
seiner Gültigkeit der Unterschrift der Kontrahenten (Art. 512 , Abs. 2
ZGB) ; ratio dieser Vorschrift. Zulässigkeit des Unterschrittssurrogates
nach Art. 15 OR. Umfang der mangels ,Unterschrift eines Kontrahenten
eintretenden Nichtigkeit. Konversion eines wegen Fehlens der Unterschrift
eines Kontrahenten tüchtigen Erbvertrages in zwei öffentliche letztwillige
Verfügungen ? im vorliegenden Falle nicht zulässig, weil beide Verfügungen
von einander abhängig sind, das ZGB aber das korrespektive Testament
aussehliesst.

A. Am 22. Mai 1917 verurkundete Notar Büttikofer einen Erbvertrag der
Ehegatten Hager, laut welchem 1. der Ehemann seine Ehefrau als Erben
und die heutigen Beklagten, Ehegatten Fuhrer, als Nacherben, 2. die
Ehefrau Hager ihren Ehemann als Erben und die gleichen Ehegatten
Fuhrer als Nacherben einsetzte. Der Notar beurkundet, dass die
Urkunde getreu nach den Angaben der Parteien verfasst wurde, dass der
Kontrahent Hager erklärte, nicht schreiben zu können, weshalb er den
Kontrahenten die Urkunde vor zwei zugezogenen Zeugen vorgeiesen habe;
und die Kontrahenten erklären, die Urkunde enthalte den zwischen ihnen
abgeschlossenen Erbvertrag. Hierauf habe die Kontrahentin Marie Hager
ihre Unterschrift in Gegenwart der Zeugen und des Notars beigesetzt.
Die Zeugen bestätigen sodann, dass der Notar den Kontrahenten die
Urkunde in ihrer Gegenwart vorgelesen habe, worauf die Kontrahenten in
Gegenwart des Notars erklärten, die Urkunde enthalte den zwischen ihnen
abgeschlossenen Erbvertrag; ferner, dass die Kontrahentin Frau Hager
ihre Unterschrift in ihrer Gegen-

12 Erbrecht. N° 4.

wart beisetzte und dass die Kontrahenten sich im Zustande der
Verfügungsfähigkeit befanden. Der Ehemann Hager starb am 27. September
1917

und die Ehefrau Hager am 20. September 1918. Mit -

der vorliegenden Klage verlangen die Kläger als gesetzliche Erben der
Eheleute Hager gegenüber den BeklagtenEheleute Führer, die sich im Besitze
der Erbschaft Hager befinden, der Erbvertrag sei ungültig zu erklären und
die Beklagten seien zu verurteilen, den Nachlass an die gesetzlichen Erben
herauszugeben. Die Beklagten beantragen Abweisung der Klage, eventuell sei
zu erkennen,_ dass die Kläger nur die Herausgabe des auf sie entfallenden
Teiles des Nachlasses verlangen können, der Erbvertrag aber den
gesetzlichen Erben gegenüber als unangefochten weiter bestehe.

B. Mit Urteil vorn 19." Dezember 1919 hat der Appellationshof des Kantons
Bern die Klage im Sinne der Motive abgewiesen. Er hat den Erbvertrag
wegen des Fehlens der Unterschrift des einen Kontrahenten als ungültig
erklärt, dagegen in der streitigen Urkunde zwei gültige, von einander
unabhängige Testamente als gegeben erachtet. '

C. Mit der Berufung beantragen die Kläger, es sei das Rechtshegehren
der Klage zuzuSprechen, auf das Eventualbegehren der Antwort sei nicht
einzutreten, eventuell sei es abzuweisen. --

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die von den Beklagten erhobene Verjährungseinrede ist mit der
Vorinstanz zu verwerten. Es ist von der Vorinstanz tatsächlich festgestth
worden, dass die Kläger oder ihr Vertreter Notar Germann den streitigen
Erbvertrag nicht vor dem 21. September 1918 gesehen haben. Die einjährige
Verjährungsfrist des Art. 521 begann daher erst mit diesem Zeitpunkt.
Sie wurde unterbrochen am 23. Mai 1919 durch den Aussöhnungsversuch
(Art. '? ZGB und Art. 135 OR)Erbrecht. N° 4. 13

und begann von da an von neuem, sodass die Klage vom 29. Oktober 1919
rechtzeitig erfolgte. Nicht einzutreten ist sodann auf die Anfechtung
des Erbvertrages wegen Willensmangels, nachdem die Vorinstanz sie
wegen ungenügender Substanziierhng, also aus Gründen des kantonalen
Prozessrechtes, verworfen hat.

2. Die Kläger fechten den Erbvertrag zunächst deshalb an, weil die
Kontrahentin Marie Hager, die den Erbvertrag unterzeichnete, die vom Notar
verfasste Urkunde nicht selbst gelesen hat, woraus sie folgern, dass auch
die nach Art. 512 Abs. 1 ZGB notwendige Form der letztwilligen Verfügung
nicht gewahrt sei. Allein diese Anfechtung ist nicht begründet. Das eigene
Lesen durch den Verfügenden ist nur notwendig, wenn es sich um die in
Art. 500 und 501 ZGB umschriebene Form letztwilliger Verfügung handelt,
während bei der Form des Art. 502 die Urkunde, wie hier geschehen, vom
Beamten vorzulesen ist. Die besondere Form des Art. 502 kann aber auch
für den Fall zur Anwendung kommen ,wo der Verfügende zwar die Urkunde
unterzeichnet aber sie nicht liest, so gut wie da, wo er sie liest, aber
nicht unterzeichnet oder wo er beides unterlässt (TUOR, Kommentar, Note 4
zu Art. 502). Das Gesetz lässt dem Verfügenden die freie Wahl zwischen den
verschiedenen möglichen Formen; es verlangt nicht, dass die besondere Form
des Art. 502 nur dann zur Anwendung komme, wenn der Verfügende am Lesen
oder Schreiben gehindert sei. Die Form der öffentlichen letztwilligen
Verfügung ist daher im vorliegenden Fall geWahrt, obschon die am Lesen
nicht gehinderte Kontrahentin die Urkunde nicht selbst gelesen hat.

3. Die Anfechtung des Erbvertrages stützt sich in zweiter Linie auf den
Mangel der Unterschrift des einen Kontrahenten. Art. 512 ZGB verlangt für
den Erbvertrag neben der Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung,
für die im Falle des Art. 502 die Unterschrift des Verfügenden nicht
erforderlich ist,'die

14 Erbrecht. N° 4.

Unterschrift der Vertragsschliessenden. Diese .Vorschrift ist in ihrem
Wortlaut so unzweideutig, dass es sich erübrigt, zu untersuchen, ob sich
nach der ratio

legis die Unterschrift des einen der Kontrahenten nicht --

als entbehrlich erweiäe. Sie schliesst eine Deutung,

wie sie die Beklagten auf Grund einer gutachtiichen '

Aeusserung von Prof. E. Huber versuchten, wonach nur die Unterschrift des
Vertragsgegners, nicht aber diejenige des über seinen Nachlass Verfügenden
notwendig sei, aus, abgesehen davon dass im vorliegenden Falle ein
gegenseitiger Erhvertrag vorliegt, bei welchem jeder der Kontrahenten
zugleich Verfügender und Vertragsgegner ist. Es spricht aber auch die
ratio legis durchaus nicht für die Entbehrlichkeit der Unterschrift des
über seinen Nachlass verfügenden Kontrahenten. Das Gesetz verlangt die
Unterschrift des über seinen Nachlass verfügenden Kontrahenten offenbar
wegen der vertraglichen Bindung, welche mit dem Erbvertrag verbunden
ist. Während beim öffentlichen Testament der Verfügende _unter Umständen
nicht zu unterschreiben braucht (Art. 502), verpflichtet er sich beim
Erbvertrag, seine Verfügung nicht zu widerrufen, und diese vertragliche
Bindung erfordert die Unterschrift als Form des schriftlichen Vertrages
neben der Form der letztwilligen Verfügung, wie sie nach Art. 512
Abs. I ebenfalls erfüllt sein muss. Diese Kombination von Form der
letztwilligen 'Verfügung mit der Form des Vertrages ist gewählt, weil
der Erbvertrag sowohl eine Verfügung von Todeswegen als auch einen
vertraglichen Widerrufsverzicht enthält. Der vorliegende Erb-vertrag,
der die Unterschrift des verfügenden Ehemannes Hager nicht enthält, kann
daher nicht schon unter Berufung darauf gültig erklärt werden, dass er
den Erfordernissisen der letztwilligen Verfügung nach Art. 502 entspricht.

Wenn nun aber die Unterschrift der Erbvertragskontrahenten neben der
Form der öffentlichen letzt-Erbrecht. N° 4. 15

willigen Verfügung wegen der Vertragsnatur des Erbvertrages verlangt
wird, so rechtfertigt es sich auch da, wo der Kontrahent nicht
unterschreiben kann, die im Vertragsrechte in Art. 15 OR vorgesehene
Ersetzung der Unterschrift durch öffentliche Beurkundung zuzulassen.
Die allgemeinen Bestimmungen des OR über die Entstehung der Verträge
finden nach Art. 7 ZGB zwar nur Anwendung auf erbrechtliche Verträge,
soweit nicht das Erbrecht besondere Bestimmungen vorsieht. Allein
Art. 512 ZGB sieht für den Erbvertrag nur insofern eine besondere Form
vor, als er zunächst diejenige der öffentlichen letztwilligen Verfügung
anwendbar erklärt. Soweit er jedoch daneben auch noch die Unterschrift
der Kontrahenten verlangt, besteht kein Grund,. für diese lediglich
mit Rücksicht auf die vertragliche Bindung vorgesehene weitere Form
nicht auch die für andere Verträge vorgesehenen Ersatzform für die
Unter-. schrift zuzulassen, wenn die Voraussetzung des Art. 15 OR
für diesen Ersatz gegeben ist, 'und dieser Ersatz der Unterschrift
vor dem Urkundsbeamten und den Zeugen erfolgt. Die besondere
Solennität, die wegen der Wichtigkeit und Gefährlichkeit des Aktes'
gewahrt werden soll, sowie die Sicherheit der Uebereinstimmung
von Wille und Beurkundung ist bei Beobachtung dieser Verbindung von
Testamentsform mit Unterschriftersatz gerade so gut gewahrt, wie bei der
eigenhändigen Unterschrift. Namentlich aber wird damit vermieden, den _
Analphaheten und den nicht mehr des Schreibens Fähigen die Anwendung
des Erbvertrages überhaupt zu verunmöglichen. Der Ausschluss des nach
Art. 15 OR gestatteten Unterschriftersatzes beim Erbvertrage müsste
konsequenterweise auch beim Ehevertrage, bei welchem das Spezialrecht
(Art. 181 ZGB) auch die Unterschrift der Kontrahenten verlangt, zur
Anwendung kommen und würde auch-hier den Schreibunfähigen den Abschluss
des Ehevertrags verunmöglichen. Wenn auch zuzugeben ist, dass gewisse
allgemeine Bestimmun-

is ' Drin-echt N° 4.

gen des OR, wie diejenigen über die Stellvertretung

beim Abschluss, nicht auf die Eheverträge und auf die

Erbverträge zutreffen, wo sie der besonderen Natur dieser Verträge
nach ausgeschlossen erscheinen, so steht doch der Anwendung des
Unterschriftsersatzes nach OR Art. 15 eine derartige Besonderheit
des Erbvertrages nicht entgegen, sofern daneben noch die weiteren
Formerfordernisse des Art. 512 gewahrt sind.

Nun setzt aber die Anwendung von Art. 15 OR voraus, dass eine objektive
Unmöglichkeit der Unterzeichnung bestehe; die blosse Erklärung des
Kontrahenten, er könne nicht unterzeichnen, genügt hier nicht. Die
Kläger haben aber bestritten, dass eine solche Unmöglichkeit bestehe und
zum Beweise verstellt, dass der Ehemann Hager auch nach dem Abschluss
des Erbvertrags noch andere Urkunden unterzeichnete. Dieser Beweis ist
abzunehmen und die Sache hiezu an die Vorinstanz zurückznweisen. Ergibt
sich dabei, dass eine Unfähigkeit der Unterzeichnung nicht bestand, so
führt dies zur Ungültigkeit des ganzen zweiseitigen Erbvertrages. Der
Auffassung der Vorinstanz, wonach die vertragsmässige Verfügung
des einen Kontrahenten auch bei. Ungültigkeit der Verfügung des
andern aufrechtbliebe, kann nicht beigetreten werden. Wenn auch der
vorliegende gegenseitige Erhvertrag nicht ausdrücklich vorsieht, dass
die beidseitigen Verfügungen von einander abhängig sind, so ist dies
doch, wie bei zweiseitigen Verträgen überhaupt (vergl. OR Art. 82),
als im Zweifel gewollt anzunehmen, wo die beidseitigen Verfügungen
jeweilen zu Gunsten des andern Kontrahenten getroffen Werden. Der
Zweck der erbvertraglichen Zuwendung des ganzen Nachlasses des einen
Ehegatten an den andern bringt es schon mit sich, dass, wenn die eine
Zuwendung dahinfällt, auch die andere gewöhnlich nicht mehr dem Willen
des Verfügenden entsprechen wird, wenn nicht ein gegenteiliger Wille
erwiesen werden kann (so auch das Deutsche BGB § 2298).Erbrecht. N° 4. 17

4. Die Rückweisung an die Vorinstanz wäre nun aber unnötig, wenn} die
Verfügungen der Parteien, auch wenn sich der Erbvertrag als solcher als
ungültig erweisen sollte, doch als zwei Testamente aufrecht zu erhalten
wären, wie dies die Vorinstanz angenommen hat. Die Aufrechterhaltung
des nichtigen Erbvertrages als zwei Testamente wäre nur möglich, wenn
anzunehmen wäre, dass die Parteien das Rechtsgeschäft auch bei Kenntnis
seiner Nichtigkeit als Erbvertrag doch als Testament gewollt hätten
(vgl. Deutsches BGB § 140). Da der inhaltliche Unterschied zwischen dem
Testament und dem Erbvertrag in der Möglichkeit des freien Widerrufes
liegt, trägt es sich, ob anzunehmen sei, dass die Parteien auf eine
heidseitige Bindung an ihre Verfügung kein Gewicht legten und deshalb
ihre Verfügungen auch für den Fall aufrecht erhalten wollten, dass
eine solche Bindung nicht bestehen sollte. Dabei hat derjenige, der aus
der Aufrechterhaltung des nichtigen Geschäftes als eines andern Rechte
herleitet, diesen andern Willen der Kontrahenten nachzuweisen. Nun fehlt
es aber an jedem Beweise für einen solchen Willen der Kontrahenten. Die
Vorinstanz hat angenommen, für einen Erbvertrag spreche im vorliegenden
Falle überhaupt nur die Uebersehrift der streitigen Urkunde, der Kontext
aber enthalte keine bindende Verpflichtung der Parteien. Allein die
beidseitige vertragliche Bindung bezw. die Unzulässigkeit des freien
Widerrufs der erbvertraglichen Verfügung ist eine schon vom Gesetz
(Art. 513) ausgesprochene Folge des Erbvertrages und braucht hier so
wenig ausdrücklich vereinbart zu werden wie bei sonstigen Verträgen
die gegenseitige Bindung an die im Vertrage festgesetzten Leistungen
des einen an den andern. Die Parteien haben nicht nur durch die
Ueberschrift, sondern' auch durch den ganzen Kontext, in dem sie überall
als Kontrahenten eines Erbvertrages auftreten, ihren Bindungswillen
genügend zum Ausdruck gebracht. Es ist auch nicht zulässig den Erbvertrag
hinsichtlich seiner Gültig-

A8 46 Il 1920 2

18 Erbrecht. N° 4.

keitserfordernisse zu zerlegen, in eine Verfügung von

Todes wegen und einenvertraglichenWiderrufsverzicht .

und die erstereaufrecht zu erhalten und nur den letzteren wegen Mangels
der Unterzeichnung durch den ' Kontrahenten nichtig zu erklären; der
Erbvertrag ist . vielmehr ein einheitliches Reehtsgeschäft. (STAUDINGER,

Komm.Bd.V S. 679 und dort. Cit.) Dass die Kontrahenten auf die
gegenseitige Bindung an ihre Verfügungen kein Gewicht legten und
gleich verfügt hätten, auch wenn der eine seine Verfügung frei hätte
widerrufen können, ist durch den Zweck der beidseitigen Verfügungen,
die in der sichern Erhaltung des beidseitigen Vermögens für den
Ueberlebenden lag, ausgeschlossen. Der eine hätte sich jedenfalls in
seinen berechtigten Erwartungen getäuscht sehen müssen, wenn der andere
seine Verfügung widerrufen hätte, während doch diesem nur im Hinblick
auf die. Aufrechterhaltung der Gegenzuwendung eine Zuwendung gemacht
war. Wenn deshalb überhaupt eine Aufrechterhaltung des Erbvertrages als
zwei T estamente in Frage kommen könnte, so wäre dies nur möglich als
zwei .korrespektive, von einander abhängige Testamente. Nun schliesst
aber unser Recht die korres'pektiven Testamente dadurch aus, dass es
bei allen Testamenten die freie Viderruflichkeit vorsieht (Art. 509)
und nicht dafür Vorsorge trifft, dass beim Widerruf des einen Testamentes
auch das von ihm abhängige andere Testament dahinkällt. Das nn Vorentwurf
von 1900 vorgesehene kerrespektive Testament (Art. 513 und 514) ist
schon in den Beratungen der Expertenkommiss'ion (Prot. I 578 ff.)
gestrichen worden, einerseits wegen seiner bedenklichen Einschränkung
des Widerrufs, anderseits weil der Erbvertrag es entbehrlich erscheinen
liess. Die Vorinstanz hat zu Unrecht jede Abhängigkeit der beidseitigen
Verfügungen von einander verneint und zwei rein äusserlic-h auf der
gleichen Urkunde vereinigte selbständige Testamente angenommen. Abgesehen
davon, dass schonErbrecht . N° 4. 19

die äusserliehe Zusammenfassung der Verfügungen zweier Personen in
einen zusammenhängenden und gemeinsam unterzeichneten Kontext für
die Abhängigkeit der beiden Verfügungen angeführt werden kann (BAUDBY
LACANTINERIE, Donations II. Nr. 1852 ff.), trifft diese Abhängigkeit im
Zweifel jedenfalls zu bei gemeinschaftlichen Verfügungen zweier Ehegatten,
die sich gegenseitig bedenken (vgl. Deutsches BGB § 2270 Abs. 2).

5. Auf den Eventualstandpunkt der Beklagten, wonach den Klägern nur
derjenige Teil des Nachlasses zuzusprechen sei, der auf die Kläger
entfallen würde, braucht zur Zeit nicht eingetreten zu werden, solange
nicht darüber entschieden ist, ob der Erbvertrag ungültig sei. Soweit die
Beklagten zu erkennen verlangen, dass der Erbvertrag den nicht klagenden
Erben gegenüber als unangefochten weiter in Kraft bestehe, kann auf das
Begehren so wie so nicht eingetreten werden, weil es nur im Verfahren
gegen diese andern gesetzt lichen Erben behandelt werden könnte.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass '

das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern

vom 19. Dezember 1919 aufgehoben und die Sache

zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen wird.