BGE-45-II-51

50 Obligationenrecht. N° 8.

der Wendung, die Söhne Stücheli seien (sc. bereit), als Burgen
einzutreten , eine Stütze, sofern nicht etwa bei dem Wort einzutreten
ein Schreibfehler vorliegt. Allein selbst wenn man als festgestellt
betrachten wollte, dass die Unterzeichnung damals bereits erfolgt war,
wofür auch die Zusicherung Schiltknechts, alle Verträge bssinnen 2 Tagen
dem Verwaltungsrate vorzulegen, spricht, so wäre die Sachlage doch noch
nicht genügend abgeklärt, da ja der Beklagte schon am 29. September
volljährig geworden war, und nachzuweisen ist, dass er die Bürgschaft
erst nach diesem Datum unterschrieben hat. Ein sicherer Schluss hierauf
lässt sich aber auch aus den übrigen Umständen nicht ziehen, insbeson-dere
nicht aus der Tatsache, dass der Beklagte im Sommer

und Herbst 1908 unmittelbar nacheinander mehrere

Militärschulen (Rekruten , Unteroffiziersund Aspirantenschule) bestanden
hat. Da letztere erst Mitte August begonnen und 106 Tage gedauert hat,
wie sich au der Bescheinigung des thurgauischen Kreiskommandos vom 25. Mai
1918 ergibt, kann sie erst in den letzten N ovembertagen, jedenfalls
nach dem 10, November, zu Ende gegangen sein. Es kann deshalb nicht
eingewcndet werden, die Unterzeichnung habe erst nach der Entlassung
des Beklagten aus dern Militärdienste erfolgen können, vielmehr muss
dies entsprechend der in der Antwort auf die

Klage enthaltenen Darstellung anlässlich eines Urlaubes

geschehen sein. Ebensowenig geben die Aussagen Schiltknechts und die
Deposition von Vater Stücheli in der Strafuntersuchung einen zuverlässigen
Anhaltspunkt, 'Walten aber hinsichtlich des Zeitpunkts der Unterzeich-nung
begründete Zweifel ob, so müssen sie nach dem Gesagten zu Ungunsten der
Klägerin ausgelegt werden, umsomehr als es ein grober Fehler Schiltknechts
war, die Urkunde nicht zu datieren, mit anderen Worten: die Klägerin hat
den ihr obliegenden Nachweis hinsichtlich des Zeitpunktes der Eingebung
der Bürgschaft nicht geleistet. · 'Ob ligationcnrecht. N° 9. 51

Dem Beklagten kann auch nicht entgegengehalten werden, er habe die
Bürgschaltsverpflichtung nachträglich dadurch anerkannt, dass er während
nahezu 4 Jahren sich stillschweigend verhalten und die Kasse im Glauben
gelassen habe, dass eine Beanstandung wegen mangelnder Volljährigkeit
nicht erfolgen werde. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben kann hierin
deshalb nicht erblickt werden, weil der Beklagte offenbar über die
finanzielle Lage seines Vaters nicht orientiert war und nicht daran
dachte, dass ihm aus der eingegangenen Bürgschaft eine Verantwortlichkeit
erwachsen werde. Zudem durfte den Organen der Gläubigen'n zugemutet
werden, dass sie sich über den wichtigen Umstand, ob der Beklagte
das Volljährigkeitsalter erreicht habe, erkundigen und eventuell dafür
besorgt sein würden, ihn zu veranlassen, die erteilte Unterschrift nach
erlangter Volljährigkeit zu bestätigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

DieKlage wird abgewiesen.

9. Urteil der !. Zivîlabteilung vom 6. Februar 1919
i. S. A.-G-. für Stickstofi'dünger gegen Weinmann.
'Sukzessivlieferungsgeschäft. Meter-answerzug im Zeitpunkt der
Nachfristsetzung durch den Kauier ? Uebernahme einer rechtlichen
Verpflichtung oder blosse unverbindliche Absichtsäusserung ? Hinfall
der Lieferpfhcht hinsichtlich einzelner Raten infolge höherer
Gewalt. Voraussetzungen für den Rücktritt des Käufers vom ganzen Vertrage,
wenn der Verkäufer nur mit einzelnen Raten

im Verzuge ist.

A. Der Beklagte Weinmann besass eine Carbidfabrik in Chavornay, und war
im Jahre 1913 im Begriff, eine solche in Kallnach zu bauen; Um sich den
Absatz des Carbids zu sichern, schloss er mit der Klägerin, A.-G. für
Stickstoffdünger in Knapsack Köln, folgenden Vertrag ab :

52 Obligationenrecht. N° 9.

Der Beklagte liefert an die Klägerin in den Jahren 1912 bis 1916
Carbid franko Kalscheuren in Emballage, welche ihm von der Klägerin
frankc in seine Fabrik zu stellen ist : 1. Für das Jahr 1913 1000 T.,
nach Wahl des Be klagten eventuell mehr. 2. Für die Jahre 191445 und
1916 2000 bis 3000 T., eventuell mehr, wobei der Beklagte im Laufe des
ersten Quartals (bis 1. April) jeweils mitzuteilen hat, ob er 2000 oder
3000 T. liefern will. 3. Körnung nach Wahl des Beklagten, Stücke bis
Kinderkopfgrösse, unter 15/25 im Maximum 5%.si 4. Die Lieferung soll
möglichst gleichmässig über das ganze Jahr verteilt stattfinden, jedoch
hat der Beklagte das Recht, das gesamte Quantum in der Zeit vom 1. April
bis 1. November zu liefern und zwar in mo natlich annähernd gleichen
Partien, kleine Verschie bungen bezüglich des Ablieferungstermins stehen
der Klägerin zu. ' 5. Fälle von force majeure, zu denen auch Streik,
Krieg und Aufruhr zählen, entbinden insoweit von der Lieferungspflicht,
als die Klägerin verpflichtet ist, sowie die Ursachen der force
majeure behoben sind, den Lieferungsausfall sukzessive nachzubeziehen,
während der Beklagte im Falle von force majeure auf seiner Seite zur
Nachlieferung der austeilenden Quantitäten nicht verpflichtet ist. ,
6. Preis: 12 Mk. 15 Pf. per 100 kg frankc Station Kalscheuren, Zahlung
je am 15. des der Lieferung folgenden Monats, franko Zürich in deutscher
Währung ohne jeden Abzug. Das Carbid ist nur zu Azotierungszwecken zu
ver wen den und als solches im Frachtbrief zu deklarieren Gleich anfangs
kam es zu verschiedenen Reibungen, zu deren Beseitigung der Beklagte
Ende Januar 1914 nach Köln reiste, wo eine Besprechung mit der Klägerin
stattfand. Ueber die getroffenen Abweichungen gehen Obligaticnenrecht. N°
9. .:.;

drei Briefe vom ?..., 6. und 18. Februar (act. 113-115 Aufschluss. Aus
dieser und der folgenden Korrespondenz ist ersichtlich, dass das Interesse
an den Lieferungen damals mehr auf Seite des Verkäufers lag.,Das dauerte
bis zum April, wo die Klägerin tägliche Quantitaten ver, langte, die
addiert 3000 t überschreiten würden, immerhin ohne Verpflichtung, 3000 t
bedeutend überschreitende Mengen anzunehmen. In einem Briefe vom 10. April
(act. 125) erklärte der Beklagte, er habe sich in Koln verpflichtet,
für 1914 nach Möglichkeit bis 3000 t zu liefern. Im Anschluss an eine
zweite Zusammenkunft der Parteien schrieb die Klägerin am 28. April dem
Beklagten (act. 128), er habe ab 1. Februar 1914, einschliesshch der a
conto des Abschlusses pro 1913 noch abzunelnnenden 350 t, bis Ende 1914
insgesamt 3350 t zu liefern, mithin per Monat 305, mehr nach Möglichkeit,
worauf der Beklagte mit Zuschrift vom 1. Mai (act. 129) erklarte,
er werde verabredungsgemäss versuchen, ausserhalb der per Mai normal
zu liefernden ca. 300 t ein weiteres Quantum bis'zu 500 t zu liefern,
welche Menge alsdann ausserhalb des im Januar fixierten Gesamtquanturns
per 1914 betrachtet Würde. -

Am 31. Juli 1914 ersuchte die Klägerin den Beklagten, mit Rücksicht
auf die politische Lage bis auf weiteres sämtliche Lieferungen
einzustellen. Es scheint auch, dass der Beklagte selbst anfangs August
infolge der schweizerischen Mobilisation seinen Betrieb einstellen
musste. Am 17. August aber schrieb er an die Klägerin, er werde in
nächster Zeit wieder in der Lage sein, den Betrieb aufzunehmen und
Lieferungen zu machen, deren Abnahme er verlangen müsse. Die Klägerin
antwortete, dass sie vorde:-hand kein Carbid gebrauchen könne. Mit
ihrer Em-

ss willigung wurden dann aber gegen Ende September die

Lieferungen wieder aufgenommen. .. Es entstanden jedoch bald wieder
Anstande wegen

ungenügender Zustellung von Verpackungsmaterial durch die Klägerin. Diese
antwortete auf die Reklama-

54 Obligationenrecht. N° 9.

tionen, die Verzögerung sei auf die durch den Krieg geschaffenen
Verhältnisse zurückzuführen. Der Beklagte kam dann wiederholt in den Fall,
in seinen eigenen Büchsen Carbid zu liefern.

Am 26. November 1914 reklamierte die Klägerin wegen ungenügender
Lieferungen und verlangte sukzessive Nachfieferung der Rückstände bis
spätestens 31. März 1915. Der Beklagte antwortete am 5. Dezember, er
habe die Lieferungen einstellen müssen, weil die Klägerin ihrerseits das
nötige Packmaterial nicht geliefert habe was diese bestritt und er seine
eigenen Büchsen zu anderen Zwecken brauche. Am 6. Januar 1915 erging
eine neue Mahnung zur Nachlieferung des monatlichen Vertragsquantums von
250 t binnen 14 Tagen, ansonst die Klägerin genötigt sei, das Carbid von
anderer Seite zu beschaffen und den Beklagten mit der Preisdii'ierenz'
zu belasten. Der Beklagte beharrte jedoch auf seinem Standpunkte. Die
Korrespondenz dauerte in ähnlichem Sinne fort. Am 20. Februar 1915
liess die Klägerin durch ihre Kölner Anwälte dem Beklagten schreiben
(act. 51), sie sei bereit, die Rückstände bis zum Schluss des Jahres
1916 zu verteilen: der Beklagte hätte daher in diesen 23 Monaten ausser
dem monatlichen Quantum von 250 t

noch 56,52 t, also monatlich je 306,52 t zu liefern ; für das Betrei'inis
vom Februar 1915 werde gemäss § 326 DBGB Frist bis zum 10. März 1915
angesetzt, mit der Erklärung, dass die Klägerin die Annahme der Leistung
nach dieser Frist ablehne ; und zwar erstrecke sich die Ablehnung auf
den gesamten Vertrag, also auf die ganzen Lieferungen bis Ende 1916. Der
Beklagte liess diese Zuschrift unheantwortet, worauf die Klägerin ihm am
18. März schrieb, dass sie bezüglich der gesamten noch in Frage stehenden
Lieferungen aus dem Vertrage Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlange
Am 23. März forderte sie ferner Rückzahlung eines aus Versehen doppelt
bezahlten Betrages von 4492 Mk. 19 Pf. für zWei Wagen Carbid, deren
Preis der Beklagte einerseits per

-pc.._ _, ss_Obligationenrecbt. N° 9. Ho

Nachnahme bezogen, andrerseits der Klägerin u; Bekänung gestellt
habe. Ferner forderte sie denBeklag È h I,! die ihr gehörenden, noch
in seinem Besitze lietiditM GD:;' : ' Thusis zu sen . "chsen an
die Lonzawerke in . . " _ gxldagte antwortete am 31. Marz (act£ 57)
. ÎÈIÎÎÎÎ ' ' ' ' Frist anzuse zen ; sei nicht berechtigt, dem ·
uf weitere Lieferun. dem Verzicht der Klagean a . . _ , _ Exil
Telilmtnis genommen und seine Disposgxionedn Egg-Ze ' tzpilicht
a un ; er lehne Jede Schadenersa __ _ _ iîîh vor, seinerseits die
KlägermtijirlisstznlexnhägktiixiökTrt ' ' Mona u , antworthch zu
machen, im b w en der ' ' t und September ha e eg " ge efert' lm Angus
verWeigerung der Kla' Wirren und der Annahme " · Kerikitiigsnieht
geliefert werden können, und fur dieNäonate gNovember und. Dezember
habe letztere die volle Pergaman dadurch verumnöglicht, dass sie nicht
rechtzeitigndepigx tige Verpackung geliefert habe; für die J anuart11
(,setzt ruarlieierungen aber habe deswegerärkäne F;;îisîèxhge erst *
" en, Weil es ihm laut e rag , . Xîeiîîiîllînit den Lieferungen zu
beginnen, uns-OF5:12}; erst bis dahin erklären müsse, el}? er 2000
(39113636 deroga. nnen liefern wolle. Die reinme n, _ rlkläkgutergoch
auf Lager hatte, spedierte er indegfdcägä emäss dem Auftrage der Klägerin
nach Thus1s. d , 311; g den Betrag von 4492 Mk. 19 Pf. opp

t er, _ TITILTTU :u haben, machte aber eine Gegeniorderung

s Mk. 75 Pi. geltend. ss _ · · _ ; Sé Im übrigen fordert die Klagerm
mit der vor

' Nichterfüllung des Vertrages hîgterlîîeîes Excngng :e I105,000
Mk. "Schadenersatz dahi:i ÎIÎSÎ ihr Werk in Gross-Kayna in den
Mgiliäkexgxärälkägn

' ' älkte seiner norm ,

Maliellsclkiaxzr ngieHlizöOO Mk. Schadenersatz au; Î? Fixhtliekerunä
von 5000 t Carbid in den Jahren 1312 {m; berechnet unter Annahme einer
Differenz x:); zeit des 50 Pf. zwischen Abschlussund Marktpreiä z verlangt
: Verzichts auf die Lieferung. Ferner wer en

56 Obligationenreeht. N° 9.

3000 Mk. als Entschädigung für in unbrauchbarem' Zustande
zurückgegebene Trommeln, 600 Mk. Frachtspesen für diese Trommeln und
300 Mk. Vernichtungskosten. '

C. Durch Urteil vom 6. Juni 1918 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich
die Klage im Betrage von 3942 Mk. 99 Pf. (= 4492 Mk. 19 Pf. weniger 549
Mk. 20 Pf. Guthaben des Beklagten) nebst 5 % Zins seit 23. März 1915
gutgeheissen und die Mehrforderung abgewiesen.

D. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
erklärt und beantragt :

1. Gntheissung der Schadenersatzklage im Betrage von 211,400 Mk. nebst 5%
Zins seit 2. Oktober 1915 ;

2. Ahweisung der im Betrage von 549 Mk. 20 Pf. gutgeheissenen
Verrechnungseinrede;

3. eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz -

zu weiterer Beweisabnahme.

Die Klägerin hat ferner ein von Appellationsgerichtspräsident Dr. Börlin
in Basel eingezogenes Rechtsgutachten eingelegt. '

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Mit Recht hat die Vorinstanz die Sache nach schweizerischem Recht
beurteilt. Einmal haben sich die Parteien selbst auf dieses Recht
berufen, und auch die Umstände des Falles sprechen für dessen Anwendung,
insbesondere die Tatsache, dass der Erfüllungsort der streitigen
Verpflichtungen, welcher sich nach dem Wohnort des Schuldners zur Zeit
der Eingebung cler Verpflichtung n'chtet, in'der Schweiz liegt. ·

2. Die materiell zu entscheidende Hauptfrage ist die, ob zur Zeit der
Nachfristsetzung durch die Rechtsanwälte der Klägerin (20. Februar
1915) der Beklagte im Lieferungsverzuge gewesen sei. Und zwar ist nur
die Fälligkeit der Forderung streitig ; diese hängt wiederum davon ab,
ob überhaupt eine Forderung der Klägerin an den Beklagten im Zeitpunkt
der Mahnung oder der Nach--

fristsetzung bestanden habe.Obligationenrecht. N° 9. 57

Nach Ziffer 2 des Vertrages hatte der Beklagte jeweilen im Laufe des
ersten Quartals der Klägerin mitzuteilen, ob er im betreffenden Jahre
2000 oder 3000 t Carbid, eventuell noch mehr, liefern wolle. Nun nimmt
die Klägerin den Standpunkt ein, der Beklagte habe im Laufe des Jahres
1914 sein Wahlrecht getroffen und sich abgesehen von der Nachliefernng
von 350 t pro 1913 zur Lieferung von 3000 t für 1914 verpflichtet. Dass er
nach seiner Rückkehr von der Konferenz mit der Klägerin in Köln im Sinne
hatte, ein Quantum von 3000 t pro 1914 zu liefern (ea. 250 t. per Monat),
lässt sich nicht bestreiten; für eine solche Absicht sprechen alle Briefe,
in denen von diesem Quantum die Rede ist. Es fragt sich aber, ob darmt
eine verbindliche Verpflichtung über den Vertrag hinaus habe geschaffen
werden wollen, oder ob dann nur eine unverbindliche Meinungsäusserung
gelegen habe, in welchem Falle es an der zum Begriff der Obligation
gehörenden ernstlichen Bindung fehlen würde (vergl. OsmiKomm. 2. OR,
Verben]. IX 8. 8). Dass es sich dabei, entgegen der vom Anwalt des
Beklagten ,vertretenen Autiassung, um eine Rechtsund nicht um eine
Tatkrage handelt, liegt auf der Hand. .

Sodann ist mit dem Gutachten Börlin anzunehmen, dass wenn einmal der
Beklagte sich verpflichtet hatte, 3000t zu liefern, er an diese Zusage
gebunden war. Denn es lag darin die im Vertrag vorgesehene-Ausübung ,des
Wahlrechtes de-f Schuldners. Ein vorzeitiger ,Verzicht auf das Wahlrecht
ist indessen nicht zu vermuten, weil in den Verhältnissen nicht begründet
und als Aufgabe eines Rechtes nicht zu präsumieren. Andererseits hatte
naturlich die Klägerin ein wesentliches Interesse daran, zum voraus
zu wissen, auf welche Menge Carbid sie rechnen könne. Dem entspricht
die Lösung im Vertrage, dass der Verkäufer zwar die Quantität innerhalb
gewisser vernünftiger Grenzen bestimmen konnte, aber auf der anderen-Bette
gehalten war, jeweilen nn Laufe des ersten

si Quartals zu erklären, wie viel er zu liefern gedenke,

58 Obligationenrecht. N° 9.

wodurch die vorher unbestimmte Verpflichtung alsdann auf das angegebene
Quantum festgelegt wurde. Wollte man annehmen, dass der Verkäufer
nichtsdestoweniger die Freiheit behalten habe, die grössere oder die
kleinere Menge zu liefern, so wäre die Bestimmung für die Abnehmerm
wertlos, und es hätte keinen Sinn gehabt eine derartige Vorschrift in
den Vertrag aufzunehmen. ,Auch entspräche es den Gepflogenheiten eines
seriösen kaufInanmschen Verkehresv nicht, dass eine Partei bezüglich
einer so wichtigen Bestimmung, wie es der Urnfanj der Vertragsleistung
bedeutet, sich ganz dem Belieben, der Qegenpartei ausliefern würde, da
sie ja ihrerseits die notigen Dispositionen über Aufbewahrung, Absatz usw
,zu treffen hat. Nach § 2 des Vertrages durfte denn auch die Abnehmerin
vom Verkäufer verlangen, dass er bis 1 April eine bindende Erklärung
über das Quantum der Lieferung

abgebe; sie brauchte sich nicht mit unbestimmten Zusagen '

zu beguügen,' und nichts spricht dafür, dass sie im kritischen Moment
darauf verzichtet habe, eine Klarstellung in Bezug auf den Umfang der
Lieferung zu erlangen.

_ 3. H1ev0n ausgehend sind die verschiedenen Aeusserungen auszulegen, aus
denen die Klägerin auf eine Festlegung des Verkäufers, dieser aber auf
eine blosse unverbindliche Absichtsäusserung mit Aenderungsmö lichkeit
je nach Konvenienz schliessen will. Dabei singd verschiedene Etappen
zu unterscheiden.

L Aus den drei Briefen vom L., 6. und 18. Februar 1914 Tit-; 113g
114kund 115), welche die Kölner Abmachung erge en, ann eine ' s " nicht
abgeleitet werden Verpflichtung des Verkauiers _ Im April sodann hat
der Beklagte auf die Reklamationen der Klägerin zwar anerkannt, er sei
an der Konferenz m Koln auf 3000 + 350 t (Rückstand pro 1913) festgelegt
werden, immerhin nicht schlechthin, sondern nach $$$; Iîoghchkelt ,
vorbehaltlich FabrikationsmögEnde April fand dann eine neue Zusammenkunft
derObligationenrecht. N° 9. 59

Parteien statt. Die getretiene Vereinbarung wurde von der Klägerin mit
Brief vom 28. April (act. 128) wie folgt bestätigt : Sie haben uns ab
1. Februar dieses Jahres, einschliesslich der a conto'des Abschlusses
pro 1913 noch gib-zunehmenden 350 t, in diesem Jahre insgesamt 3350 t zu
liefern, mithin perMonat 305 t (mehr nach Möglichkeit). Der Beklagte
hat dies in seiner Antwort vom 1. Mai (act. 129) nicht etwa in Abrede
gestellt, sondern wörtlich erklärt : Wir haben uns verständigt, dass
ich , Versuchen werde, ausserhalb der per Mai normal zu liefernden
ca. 300 t ein weiteres Quantum biszu 500 t zu _ liefern, welches
Quantum alsdann ausserhalb des im Januar fixierten Gesamtquantums per
1914 betrachtet würde. Diese monatliche Normallieferung entspricht
aber mit Rückstandseinrechnung einem Jahresquantum von 3350 t. Damit
hat der Beklagte die übernommene Pflicht, per 1914 3350 t zu liefern,
vorbehaltlos anerkannt, woraus nach dem Gesagten eine rechtliche
Verpflichtung abzuleiten ist, gemäss Ziff. 2. des Vertrages und früheren
Besprechungen sich auf 3000 plus 350 t Rückstand-festzulegen, - '
Diese Festlegung hat der Beklagte in der weiteren Korrespondenz vom
September 1914 bis März 1915 nicht bestrittenyseinen Aeusserungen ist
nichts zu entnehmen, woraus sich ergäbe, die gedachte Verpflichtung sei
für ihn nicht-rechtlich bindend gewesen, oder auch nur, er habe sie als
nicht bindend angesehen. . , Die Vorinstanz konnte zu der gegenteiligen
Annahme, es habe für den Beklagten eine Verpflichtung-zur Lieferung von
3350 t nicht bestanden, nur dadurch gelangen, dass sie unterlassen hat,
die zwischen den Parteien nach Februar 1914 gewechselte Korrespondenz
inBetracht zu ziehen und zu wfirdigensisi; ' ss ' s- 4. Es trägt sich
weiter, ob und eigentuell inwieweit die Verpflichtung des Beklagten
durch. spätere Tatsachen abgeändert werden sei. Mit der Vorinstanz und
dem Gut. achten Berlin ist anzunehmen, dass die '.Lieferpflieht für

60 , Obligationenreeht. N° 9.

den Monat August und die erste Hälfte September dahingefallen sei ;
denn die Klägerin wollte infolge der KriegsWirren nichts mehr beziehen,
und nach Ziff. 5 des Vertrages war der Beklagte zur Nachlieferung
infolge höherer Gewalt ausfallender Quantitäten nicht verpflichtet. Das
monatliche Durchschnittsbetreffnis betrug 280 t. Allein es wäre dem
Beklagten unbenomrnen gewesen, mehr zu liefern, wie denn auch in den
vorausgegangenen Monaten die gelieferte Menge einen höheren 'Betrag
erreichte, nämlich im April 478,1 t, im Mai 421,4 t, im Juni 355 11.
Der Monat Juli mit 251,4 t kann schon durch die Kriegsgerüchte beeinflusst
worden sein. Es rechtfertigt sich daher, das Mittel aus jenen drei
Monatslieferungen zu ziehen, was für August und erste Hälfte September
11/2 mal 4-18 t = 627 t ausmacht, welche zu dem im Jahr 1914

tatsächlich gelieferten Quantum von 2320,4 t hinzuzu .

zählen sind. Danach war der Beklagte Ende 1914, vorbehältlich Erwägung
5 hiernach, im Verzug mit der Lieferung von 3350 weniger 2947 = 403 t.

Was dagegen die Lieferungen für 1915 betrifft, so hat die Vorinstanz mit
Recht angenommen, dass der Beklagte vor dem 1. April nicht in Verzug habe
kommen können; in dieser Hinsicht ist den Ausführungen im angefochtenen
Urteil beizupflichten.

5. Auf die weiter zu beantwortenden Fragen kann im jetzigen Stadium
nicht eingetreten werden, weil das Handelsgericht sie angesichts des
gegenteiligen Ergebnisses, zu dem es in der Verzugsfrage gelangt ist,
nicht geprüft hat. Die Sache ist daher zur Fortsetzung" des Verfahrens
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es fragt sich dabei in erster Linie,
ob der Verzug pro 1914 dem Beklagten zur Last falle, oder ob nicht der
Umstand dass die Klägerin mit der Stellung der Verpackung im Rückstand
war, geeignet sei, die Verzugsfolgen für ihn

zu beseitigen oder doch abzuschwächen. Die Vorinstanz hat sich begnügt,
zu konstatieren, dass er zeitweise keinenObligationenrecht. N° 9. ol-

genügenden Büchsenvorrat gehabt habe, ohne zutuxixäix suchen, ob diese
Tatsache der Klagerin zur Las 'nfl , eventuell in welchem Umfange, und
welches der Ei ges dieses Rückstande-s auf die Lieferungsmoglichkelt
des Beklagten gewesen sei. Auch spricht sie sieh tiger Ä; Folgen eines
angeblichen Zahlungsverzuges der rtage b nicht aus. Weiter hat sie die
Frage nicht beantwo e , on der Teilverzug des Beklagten den Rucktrltt
_vomhgaäizlesVertrag erlaubt habe, und endlich hat sie die sc a e
' t erörtert. , beîcînîîîîeîîiîî Rücktrittsfrage ist immerhin jetzt
schon zuiztxkiegkijxessivliekerungsgeschäft ist ein Rücktritt;' des
Gläubigers bei Verzug mit einzelnen Raten nn;II ask-: gerechtfertigt,
wenn aus dem Ruckstand gesellige.ti werden kann, dass auch die künftigen
nicht re;: dil-tg geleistet werden (vergl. Osnn, Komm.,.Anm. IV tau el;
107 GR). Dies trifft dann zu,dwenn die Vorausse z ng . 108 OR eben sm
. _ . vor;!)AI Ilier lässt siäteigjedenialls nicht sagen, dass inikljgee
des Rückstandes mit den früheren Raten auch dî der ferung der späteren
unmöglich wurde. Wenn. Talet hat Beklagte im Jahr 1914 nicht genug Carbld
gelie1eg 15 der; so stand nichts im Wege, dass er wgkgstens fur f ' ien
Ve flichtungen nac am. · WIFaiälilxilisowenilzcigpgeht aus der früheren
Nichtleistläg hervor, der Beklagte w olle auch spatere RateÈ-Iîsse ,
liefern. Damit ein solcher Schluss gezogen werden Schuld, müsste eine
ernstliche Weigerung vorliegen. Der (; gus. ner ist nicht verpflichtet,
sich schon jetzt darulzter zlixisten sern, ob er die erst später fällig
werdenden Ra cuffi-111311 werde; er kann die Absicht haben, nicht äu e
dem, diese Absicht aber bis auf Erfüllungszelt wie e;naiiihthi1.l Deshalb
darf eine Ansichts'ausserung nicht said ex men als Willensäusserung
ausgelegt und ,aus kon . e eHandlungen nicht leicht auf definitive
Weigerung g

eka Obligationenrecht. N° 9.

schlossen werden, noch nicht fällige Raten zu liefern woraus hervorgehen
würde, die Ansetzung einer Frist erweise sich schon vor eingetretener
Fälligkeit im Sinne von Art. 108 Ziff. 1 OR als unnütz. Nun lässt sich
aus den Zuschriften des Beklagten und seinem übrigen Verhalten auf die
Mahnungen und Fristansetzungen der Klägerin nicht der Schluss ziehen,
er habe auch die weitere Er-

füllung des Vertrages verweigern wollen ; denn er hat die ,

Lieferpklicht hinsichtlich der späteren Raten'nie in Abrede gestellt auoh
dann nicht, als die Klägerin ihm den Rücktritt vom ganzen Vertrag androhte
, sondern nur deren Fähigkeit bestritten, weil seine Lieferpflicht erst
mit dem 1. April beginne. si

6) Aber auch die Voraussetzungen von Art. 108 Ziiî. 2 OR sind nicht
erfüllt : die Lieferungen für 1915 und 1916 sind nicht nutzlos geworden,
weil die für 1914 geschuldete Menge nieht geleistet worden ist.

War somit der Rücktritt vom ganzen Vertrag seitens der Klägerin
verfrüht, so kann immerhin diese Erwägung nicht zur Abweisung
der ganzen Schadenersatzforderung führen. Die Klägerin hat die
Ablehnung späterer Leistungen zugleieh für die rückständige-n und
für die zukünftigen Lieferungen angedroht. Für die Rückstände war die
Massnahme gerechtfertigt, nicht aber für die erst später fällig werdenden
Lieferungen. Aus der Unbegründetheit letzterer Massregel darf. jedoch
nicht auf die Unwirksamkeit gsier ersteren geschlossen-werden sie sind
logisch und juristisch teilhar, und denn auch im Androhungs-briefe der
Klägerin faktisch getrennt werden.

Dagegen ergibt sich aus dem GeSagten, dass der Beklagte nicht für die
Folgen des Wegfalles des ganzen Ver- trages aufzukommen hat, sondern
höchstens für die Folgen der Nichtleistung der zur Zeit der Androhung
des Deckungskaufes bereits fälligen Raten, also von 403 t, sofern die
übrigen; von ihm erhobenen und von der Vorinstanz noch zu prüfenden
Einwendungen sich als unbegründet erweisen.Obligationenrecht. N° 10. se

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Das Urteil des Handelsgerichts ,des Kantons Zürich vom 6. Juni 1918 wird
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen. ss

10. Urteil'der I. Zivîîa'bteilung vom 6. Februar 19197 i_. S. Marbach
gegen Wyss.

Haftung mehrerer Schuldbrietschuldner,wenn Solidarhaft nicht ausdrücklich
vorgesehen. s o li d a r e Verpflichtung zu schliessen aus der g e S a m t
h & ft e n Ve r · pkändung mehrerer Mit eigentumsanteile. Art. 798 .ZGB. v
e r zi c h t auf die Solidarhaft durch nichtentsprechendes Verhalten
des Gläubigers im Betreibungsverfahren? Geltendmachung der Solidarhaft
seitens des zahlenden B ü r g e 11 gegenüber einem Briefschuldner,
nachdem die Gläubiger-in es zugelassen, dass in der Betreibung gegen zwei
Haupts chuldner trotz der gesamthaftenVer-pfändung der Liegenschaft je
nur ein Miteigentumsanteil verwertet und dieWertpapiere entsprechend
reduziert bzw. die Grundbucheintragungen teilweise gelöscht werden
sind. Geltendmachung von W ert papierfo r derungen nur unter Verlegung
des Papiers. Ist u n g e r e'e h t Î e r t i g t im Sinne von Art. 975
ZGB eine L 6 s chun g, die sich auf eine unrichtige, aber in Rechtskraft
erwachsene Betreibungs-

handlung stützt?

A. Am 14. August 1908 gewährte die Spar&: Leihkasse in Thun dem
Idegenschaftenhändler Hadern einen Kredit von 30,000 Fr. gegen Errichtung
eines schadlos-· hriefes uiijissseiner im Ried bei Thun gelegenen
Liegenschaft und ferner gegen Bürgschaft, welch letztere der Ehemann
der Beklagten Vy'ss, sowie ein Ernst Kipfer und ein Friedrich Schmid
solidarisch übernahmen. Ferner verpflichtete