BGE-45-II-43 - 1919-01-18 - BGE - Zivilrecht - 42 Obligationenrecht. N° 7. in der Tat getroffen. Sie hatte sich unbestrittene-messen

42 Obligationenrecht. N° 7.

in der Tat getroffen. Sie hatte sich unbestrittene-messen in England
genügend eingedeckt und ein mehreres durfte von ihr nicht verlangt
werden. Insbesondere war sie nicht verpflichtet Voile englischer
Provenienz in der Schweiz aufzukauien, und zwar schon deswegen nicht, weil
die Parteimeinung auf Kauf bezw. Verkauf von aus England einzuführenden
Waren gingen. Auf dieser Parteimeinung fusste die Preiskalkulation (in der
Schweiz befindliche Ware wäre offenbar viel teurer zu stehen gekommen),
und sie allein kommt, mangels anderer Abrede, mit Rücksicht darauf in
Frage, dass der Verkehr der Parteien sich bisher ,stets in dieser Weise
abgespielt hatte.

Kann daher in dieser Hinsicht der Beklagten ein Vorwurf nicht gemacht
werden, so bleibt nur noch zu untersuchen, ob die Lieferung englischen
Volles aus England an die Klägerin im Frühjahr 1916 unmöglich war oder
nicht. Dieshezüglich stellt die Vorinstanz fest, und bindet damit das
Bundesgericht, es sei ab Juli 1915 bis zur Gründung der SSS die Einfuhr
von Voile aus England nach der Schweiz und nach Errichtung des SSS,
bezw. der gestützt auf sie gegründeten SIB, die Ausfuhr von aus den
Ländern der Entente stammenden Baumwollgeweben nach den Ländern der
Zentralmäehte, auch wenn in der Schweiz ausgerüstet, ausgeschlossen
gewesen. Ausnahmen hievon habe es nur hinsichtlich in der Schweiz aus
englischen Garnen hergestellter Gewebe gegeben. Diese Ausnahmen kommen
für den vorliegenden Prozess nicht in Betracht. Die Vertragserfüllung
war daher der Beklagten in der Tat unmöglich und zwar ohne ihr
Verschulden. Damit sind die subjektiven und objektiven Voraussetzungen
ihrer Befreiung von der Schuldpflicht gegeben, ihre Nichterfüllung hat
sie daher nicht ersatzpilichtig gemacht.

Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin sich
bereit erklärte, die Lieferung in der Schweiz durch einen Vertreter
entgegenzunehmen. Mit der Vorinstanz ist anzunehmen, es habe sich dabei
umObligationenrecht. si° d. ...-

die Umgehung des Verbotes der Lieferung an die Zentralmächte gehandelt,
d. 11. um eine Machenschalt, die geeignet war, die Beklagte auf die
schwarze Liste zu bringen. Auf alle Fälle lag der Verdacht nahe,
die Klägerin werde eine derartige Verbotsumgehnng versuchen, und es
wäre ihre Sache gewesen, ihn zu entkrätten, wenn sie der Beklagten die
Lieferung zumuten wollte. Vergl. Urteil des Bundesgerichts i. S. Antony
gegen Wirth vom 28. Dezember 1918-(AS 44 II s. 524).

Im Prozesse hat die Klägerin sodann-auch noch den Standpunkt eingenommen,
die Beklagte hätte die Gewebe besticken lassen und dann ausführen
können. Hierauf ist ,jedoch deswegen nicht einzutreten, weil vor
Einleitung des Prozesses der Beklagten eine solche Zumutung nach
vorinstanzlicher Feststellung nie gemacht werden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des zürcherischen
Handelsgerichts vom 5. Juli l918 bestätigt.

8. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Januar 1919 i. S. Konkursmaase
der Leihund Sparkasse Eschlikon gegen Sti'whelî.

B ü r g s c h a f t. Art. 493 rev. OR (Angabe eines bestimmten
Haftungshetrages) hat nicht rückwirkende Kraft. Vorliegen
einer bloss moralischen Verpflichtung? Beweislastverteilung
hinsichtlich des Zeitpunkts der Eingebung einer undatierten
Bürgschaft und der Volljährigkeit des Burgen bei Unterzeichnung des
Bürgscheines. Ungültigkeit der Bürgschaitwegen Misslingens des Beweises.

A. Die Leihund Sparkasse Eschlikon stand mit Konrad Stücheli,
Grossmiiller in Mörikon, dem Vater des Beklagten, seit Jahren in einem
Kontokorrentverhälthisse. Seit 1892 besass Vater stücheli, welcher ihr un-

44 Ohligationenrecht. N' 8

hedingtes Vertrauen sich zu erwerben gewusst hatte, einen Blanco Akzept
Kredit, der sukzessive auf einen 2 Millionen Franken übersteigenden Betrag
anwuchs. Der Saldo zu Gunsten der Kasse bezii'ierte sich per 31. Dezember
1911 auf 2,085,582 Fr. 84 Cts. und erhöhte sich per 30. Juni 1912 auf
2300286 Fr. 64 Cts. Als Dekkung hinterlegte Stücheli allerlei Wertpapiere,
jedoch in einem bei weitem nicht ausreichenden Betrage. Eine Sicherheit
durch Bürgschaft war in den ersten 2 J ahrzehn--

ten des sehr regen Geschäftsverkehrs nicht verlangt und si

auch nicht geleistet werden. Im Spätsommer oder Herbst 1908 forderte
jedoch die Kasse die Unterzeichnung folgender als Bürgschein
bezeichneter, nicht datierter Urkunde durch die drei Söhne Stüchelis :
Konrad, Josef und Oskar : Die Unterzeichneten verpflichten sich hie mit,
für sich und ihre Erben der tit. Leihund, Sparkasse Eschlikon für den
jeweiligen ungedeckten Kontokor rentsaldo, welchen Hr. C. Stücheli,
Müller in Mörikon, genannter Anstalt schuldet, solidarisch als Bürgen
und Selbstzahler zu haften.

Am 9. Juli 1912 wurde über Stücheli und am 5. August gleichen Jahres über
die Leih& Sparkasse Eschlikon der Konkurs eröffnet. Im Konkurse Stücheli
meldete letztere eine Forderung von 9.961,96? Fr. 55 Cts. an. Davon
wurden, nach anfänglicher Bestreitung, im Kollokations-verfahren 2,173,075
Fr. 75 (Its. anerkannt.. Die Konkursmasse der Leih & Sparkasse ihrerseits
liess einen Betrag von 621,839 Fr. 85 Cts. fallen. Die streitige Restsumme
wurde durch Urteil des Bundesgerichts vom 28. November 1917 zugelassen,
jedoch unter Abweisung des beanspruchten Retentionsrechtes an den
bei Konkursausbruch im Besitz der Kasse befindlichen st. gallischen
Kaufschuldversicherungsbriefen. : . . ,

B. Unterm 28. November 1917 hat die Konkursmasse der Leih& Sparkasse
Eschlikon gegen Oskar Stücheli Sohn beim Bundesgericht als forum
prorogatum im Sinne von Art. 111 BV und 52 Zissff. 1 GG Klage angehoben,
mitObligationenrecht. N° 8._ 45

dem Antrage, es sei gerichtlich festzustellen, Beklagten habe die
Bürgschaftsverpflichtung für die Kontokor rentforderung (recte Schuld)
seines Vaters Konrad Stü cheli, früher in Mörikon, jetzt in Rheineck,
an die frühere Leihund Sparkasse Eschhkon, jetzt Konkursmasse der Leihund
Sparkasse Eschlikon, im Betrage von 2,340,127 ' Fr. 70 Cts. zuzüglich 5%
Zins seit 9. Juli 1912 anzuer--

s kennen und diese Bürgschaftssumme an sdie Klägerin

zu bezahlen.

C. Der Beklagte beantragt gänzliche Abweisung der Klage, indem er
namentlich geltend macht, es sei bei Abfassung und Unterzeichnung des
Bürgscheines nicht an eine materielle Bürgschaft im Sinne des OR gedacht
worden, sondern nur an die moralische Verpflichtung, dass alle drei Söhne
Stücheli ihre Mitarbeit dem von ihrem Vater gegründeten Unternehmen zur
Verfügung stellen

und bei dessen Ableben das 'Geschäft übernehmen ' sollten; zudem sei
die angebliche Bürgschaft deswegen

ungültig, weil der Bürgschein nicht datiert sei und weder den Betrag
der Hauptschuld noch denjenigen der Haftung

' der Burgen angebe. In der Duplik hat sodann der Besi klagte noch
bestritten, bei Unterzeichnung der Urkunde

volljährig gewesen zu sein. ,

D. Am 18. Juni 1918 fand in St. Gallen eine Beweismittelverhandlung
vor dem Instruktionsrichter statt, wobei Friedrich Schiltknecht, der
gewesene Verwalter der Leih& Sparkasse Eschlikon, und August Brühweiler,
Posthalter in Eschlikon, als Zeugen einverncmmen wurden. Ersterer
erklärte sich ausser stande, den genauen Zeitpunkt der Unterzeichnung des
Bürgscheines durch den Beklagten anzugeben, er sagte, er habe angenommen,
jener sei {rolljährig gewesen, ohne sich darüber weiter zu erkundigen;
er habe den Bürgschein im Auftrag des" Verwaltungsrates ausgefertigt
und die Söhne Stücheli zur Unterzeichnung nach Eschlikon kommen lassen,
zuerst Konrad und dann die beiden anderen; er glaube, sicher _zu sein,
dem Beklagten den Schein vorgelesen zu

46 Obligationenrecht. N° 8.

haben, ohne es beschwören zu können, sicher habe er aber zu ihm gesagt :
Sie wissen ,warum Sie da sind, worum es sich handelt . Die Unterlassung
der Beifügung des Datums erklärte der Zeuge als ein Versehen ; ein Grund,

den unterzeichneten Bürgschein dem Verwaltungsrate,

nicht vorzulegen, habe nicht bestanden, mutmasslich sei die Vorlage 3
bis 5 Wochen nach der Unterzeichnung erfolgt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Da die Urkunde, aus welcher die Klägerin ihre Ansprüche gegen den
Beklagten herleitet, jedenfalls vor dem 1. Januar 1912 unterzeichnet
worden ist, ist grundsätzlich das alte OR anwendbar. Fragen liesse sich
nur, ob nicht der in Art. 493 des rev. OR enthaltenen, neuen Bestimmung,
wonach die Bürgschaft zu ihrer Gültigkeit der Angabe eines bestimmten
Betrages der Haftung des Bürgen bedarf, gemäss Art. 2 Schlusstitel ZGB
rückwirkende Kraft zukomme, und die vorliegende Bürgschaftsverpflichtung
schon wegen mangelnder Erfüllung dieses Erfordernisses als ungültig zu
betrachten sei. Allein der Auffassung des Beklagten, dass jene Bestimmung
als eine um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellte
anzusehen und deshalb nach Art. 2 Schlusst. ZGB auch auf die unter
der. alten Rechtsordnung entstandenen Tatbestände anzuwenden sei, kann
nicht beigepflichtet werden, und es geht insbesondere auch die Berufung
auf MUTZNER Komm. z. ZGB, Anm. 33 ff. zu Art. 2 Scth, fehl. Denn Art. 493
neu OR stellt sich, wie das Bundesgericht bereits ausgesprochen hat (AS
42 II S. 152), als eine Formvorschrift dar. Es hiesse nun den Begriff
der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit allzuweit auslegen und die
Rechtssicherheit in unzulässiger Weise gefährden, wollte man eine solche
Bestimmung aus sittlichen oder sozialen Erwägungen auf Rechtsgeschäfte

anwendbar erklären, die unter der früheren GesetzgebungObligationen-echt
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agbeschiossen wurden, welche die Gültigkeit der Bürgschaft nicht an
diese formale Voraussetzung knüpfte.

2. Der vom Beklagten eingenommene Hauptstandpunkt sodann geht dahin,
dass es sich bei der gegenüber derLeih& Sparkasse Eschlikon übernommenen
Verbindlichkeit bloss um eine moralische Verpflichtung zur Mitarbeit
in den industriellen Unternehmungen des Vaters Stücheli und zum
Weiterbetriebe, nach dessen Ableben gehandelt habe, dass die Bürgschaft
nie ernst genommen worden sei und die Ableitung von Rechtsansprüchen aus
derselben gegen die gute Treue verstossen würde. Allein der Beklagte hat
den ihm obliegenden Beweis für die Richtigkeit dieser Darstellung nicht
zu erbringen vermocht. Schon der Wortlaut der von ihm unterzeichneten
Bürgschaftsurkunde steht ihr entscheidend entgegen ; die Akten liefern
aber auch sonst keinen schlüssigen Anhalt für die von ihm im Prozesse
vertretene Auffassung. Die Aussage Schiltknechts in der Strafuntersuchung,
dass mit der Bürgschaft der Söhne Stücheli auf diese ein moralischer Druck
habe ausgeübt werden wollen, genügt hiezu offenbar nicht. Und wenn es auch
zut et'fen mag, dass der Beklagte über die finanzielle Lage seines Vaters
nicht orientiert war und sich keine richtige Vorstellung von dem durch die
Bürgschaft zu übernehmenden Risiko machte, so kann doch ein wesentlicher
Irrtum, welcher den Vertrag nach Art. 18 aOR für ihn unverbindlich machen
Würde, deswegen nicht angenommen werden. Dass ihm seitens der Organe der
Kasse falsche Angaben gemacht oder absichtlich Tatsachen verheimlicht
worden wären, hinsichtlich deren eine Pflicht zur Mitteilung bestand, ist
nicht behauptet worden und jedenfalls nicht nachgewiesen. Vielmehr macht
der Beklagte geltend, dass es an einer Willenseinigung über Eingebung
der Bürgschaft gefehlt habe. Nach dem Gesagten hält aber dieser Einwand
nicht Stich. Er lässt sich auch nicht darauf stützen, dass der Beklagte
im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Bürgschaft noch unselbständig und ver-

48 Obligationenrecbt. N ° 8.

mögenslos war und dass er die Urkunde unterschrieben habe, ohne zuvor über
den Inhalt genau unterrichtet worden zu sein. Selbst wenn Schiltknecht,
was nicht feststeht, dem Beklagten die Urkunde vor der Unterzeichnung
nicht vorgelesen haben sollte, so kann dieser unter den vorliegenden
Umständen daraus nichts zu sei-. nen Gunsten herleiten. Denn Schiltknecht
durfte in guten Treuen annehmen, dass die Burgen beim Vater, für den sie
sich verpflichteten, die erforderliche Aufklärung sich verschafft haben
würden. Ferner spricht der Umstand, dass der älteste Sohn vor den beiden
anderen den Bürgschein unterzeichnet hatte, dafür, dass die erst später
erschienenen Brüder vom Inhalt der Urkunde tatsächlich unterrichtet waren,
als sie sich zur Unterzeichnung in Eschlikon einfanden. Endlich war es
dem Beklagten unbe-

nommen, die Vorlesung des Scheines oder dessen Einsicht?

nahme zu verlangen, und er kann seine Unterlassung nicht damit
entschuldigen, er habe bei schiltknecht nicht Anstoss erregen wollen.

,S.. Der Kernpunkt des Prozesses liegt aber nicht hierin,sondern in
der Frage, ob der Beklagte im Zeitpunkt der Eingebung der Bürgschaft
handlungsfähig gewesen sei oder nicht. Die Beweislast dafür trifft
nach ständiger Praxis des Bundesgerichts und der auch in der Doktrin
vorherrschenden Auffassung den Beklagten, mit anderen Worten: die
Handlungsfähigkeit gehört nicht zu den rechtsbegründenden, sondern ihr
Mangel zu den rechtsisindernden Tatsachen, sodass derjenige, welcher
sich auf die Handlungsunfähigkeit beruft, sie zu beweisen hat.

si (Vergl.AS 11 S. 73/4, 22 S. 1144/25, Revue 22 S. 86, HAFTER,
Komm. 2. ZGB, Anm. IV zu Art. 3, OERTMANN, Komm. z. BGB I S. 313,
GAUrscnr, Beweislast S. 254 f. und die dortigen Zitate ; anderer Meinung
hinsichtlich des mangelnden Alters EGGER, Komm. z. ZGB Anm. 3 zu Art. 12,
BECKH, die Beweislast S. 135 H., STAUDlNGER, Komm. z. BGB, Vorbemerkung
Nr. 6 zu §§ 104 ff.). An dieser Praxis muss in vollem Umfange festgehalten
werden..buligauonem'echt. JN" ò.

In casu hat jedoch der Beklagte seine Beweispflicht durch Angabe des
Tages, an dem er die Volljährigkeit erlangt hat 29. September 1908
-erfüllt, und wenn sich daraus noch nicht ergibt, ob er im massgebenden
Zeitpunkt handlungsfähig gewesen und infolgedessen die Bürgschaft gültig
sei, so liegt der Grund einzig darin, dass die Bürgschaftsurkunde nicht
datiert ist-. fEs muss daher in erster Linie festgestellt werden, wann die
Unterzeichnung durch den Beklagten stattgefunden hat, vor oder nach dem
29. September 1908 ? Hiefür aber ist die Klägerin aufklärungspilichtig,
weil sie die Urkunde ausgestellt hat und sie es ist, die aus jenem Akte
Ansprüche gegen den Beklagten herleitet (ZGB Art. 8 ).

Nach den bei den Akten befindlichen Protokollen des VeiWaltungsrates
der Leih & Sparkasse Eschlikon muss die Unterzeichnung in der Zeitspanne
zwischen dem 6. August und dem 10. November 1908 erfolgt sein. Denn in
der Sitzung vom 6. August war beschlossen worden, dass die Söhne Stücheli
für ihren Vater Bürgschaft zu leisten hatten, was Schiltknecht innert 8
Tagen zu ordnen versprochen hatte ; er gab dann aber dem Verwaltungsrate
erst am 10. November davon Kenntnis, dass die Bürgschaft durch alle
drei Söhne eingegangen sei. In der in der Zwischenzeit am 19. Oktober
1918 abgehaltenen Sitzung hatte er berichtet, die Söhne Stücheli seien
(offenbar ; bereit) als Burgen einzutreten, die bezüglichen Verträge
seien bereits ausgefertigt und könnten in nächster Sitzung vorgelegt
werden ; und auf Drängen eines Mitgliedes des Verwaltungsrates hatte er
sich auf Ehrenwort verpflichtet, dass auf Mittwoch den 21. Oktober die
Vorlage aller Verträge stattfinden werde. Ob der Bürgschein damals vom
Beklagten schon unterschrieben war, ergibt sich aus diesem, infolge
der Auslassung eines Satzgliedes teilweise gar nicht verständlichen
Protokolleintrag nicht. Während der Ausdruck ausgefertigt an sich
eher darauf schliessen lassen würde, dass die Unterzeichnung bereits
stattgefunden hatte, findet die gegenteilige Annahme in

is 45 n 1919

50 Obligationenrecht. N° 8.

der Wendung, die Söhne Stücheli seien (sc. bereit), als Bürgen
einzutreten , eine Stütze, sofern nicht etwa bei dem Wort einzutreten
ein Schreibfehler vorliegt. Allein selbst wenn man als festgestellt
betrachten wollte, dass die Unterzeichnung damals bereits erfolgt war,
wofür auch die Zusicherung Schiltknechts, alle Verträge binnen 2 Tagen
dem Verwaltungsrate vorzulegen, spricht, so wäre die Sachlage doch noch
nicht genügend abgeklärt, da ja der Beklagte schon am 29. September
volljährig geworden war, und nachzuweisen ist, dass er die Bürgschaft
erst nach diesem Datum unterschrieben hat. Ein sicherer Schluss hierauf
lässt sich aber auch aus den übrigen Umständen nicht ziehen, insbesondere
nicht aus der Tatsache, dass der Beklagte im Sommer

und Herbst 1908 unmittelbar nacheinander mehrere

Militärschulen (Rekruten , Unteroffiziersund Aspiranten-schule) bestanden
hat; Da letztere erst Mitte August begonnen und 106 Tage gedauert hat,
wie sich au.der Bescheinigung des thurgauischen Kreiskommandos vom 25. Mai
1918 ergibt, kann sie erst in den letzten Novembert'agen, jedenfalls nach
dem 10. November, zu Ende gegangen sein. Es kann deshalb nicht eingewendet
werden, die Unterzeichnung habe erst nach der Entlassung des Beklagten
aus dem Militärdienste erfolgen können, vielmehr muss dies entsprechend
der in der Antwort auf die Klage enthaltenen Darstellung anlässlich eines
Urlaubes geschehen sein. Ebensowenig geben die Aussagen Schiltknechts
und die Deposition von Vater Stücheli in der Strafuntersuchung einen
zuverlässigen Anhaltspunkt. Walten aber hinsichtlich des Zeitpunkts der
Unterzeichnung begründete Zweifel ob, so müssen sie nach dem Ge-sagten
zu Ungunsten der Klägerin ausgelegt werden, umsomehr als es ein grober
Fehler Schiltknechts war, die Urkunde nicht zu datieren, mit anderen
Worten: die Klägerin hat den ihr obliegenden Nachweis hinsichtlich des
Zeitpunktes der Eingehung der Bürgschaft nicht

geleistet.Ob ligationenrecht. N ° 9. 51

Dem Beklagten kann auch nicht entgegengehalten werden, er habe die
Bürgschaftsverpflichtung nachträglich dadurch anerkannt, dass er während
nahezu 4 Jahren sich stillschweigend verhalten und die Kasse im Glauben
gelassen habe, dass eine Beanstandung wegen mangelnder Volljährigkeit
nicht erfolgen werde. Ein Verstoss gegen Treu und Glauben kann hierin
deshalb nicht erblickt werden, weil der Beklagte offenbar über die
finanzielle Lage seines Vaters nicht orientiert war und nicht daran
dachte, dass ihm aus der eingegangenen Bürgschaft eine Verantwortlichkeit
erwachsen werde. Zudem durfte den Organen der Gläubigerin zugemutet
werden, dass sie sich über den wichtigen Umstand, ob der Beklagte
das Volljährigkeitsalter erreicht habe, erkundigen und eventuell dafür
besorgt sein würden, ihn zu veranlassen, die erteilte Unterschrift nach
erlangter Volljährigkeit zu bestätigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird abgewiesen.

9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Februar
1919 i. S. A..-G. für Stickstofldünger gegen Weînmann.
Sukzessivliessferungsgeschàft. Lieferungsverzug im Zeitpunkt der
Nachfristsetzung durch den Käufer ? Uebernahme einer rechtlichen
Verpflichtung oder blosse unverbindliche Absichtsäusserung ? Hinfall
der Lieferpflicht hinsichtlich einzelner Raten infolge höherer
Gewalt. Voraussetzungen für den Rücktritt des Käufers vom ganzen Vertrage,
wenn der Verkäufer nur mit einzelnen Raten

im Verzuge ist.

A. Der Beklagte Weinmann besass eine Carbidfabrik in Chavornay, und war
im Jahre 1913 im Begriff, eine solche in Kallnach zu bauen.'Um sich den
Absatz des Carbids zu sichern, schloss er mit der Klägerin, A. G. für
Stickstoffdünger in Knapsack Köln, folgenden Vertrag ab :Ä

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.