BGE-45-II-425

424 Obligationenreeht. N' 63.

mission et le pouvoir exclusif d'opérer le recouvrement, la loi ne fait
aucune distinction entre le cas où le débiteur 'est un tiers et celni
où le débiteur est un associé (voir RO 23 I p. 288 ; SCHNEIDER et FICK,
4W ed.,... art. 582, rem. 4 ; STAUB, op. cit. & 149, rem. 6 ; MAKOWER,
Op. cit. § 149, rem. II b ; PIC, op. cit. p. 820). Et cela se coneoit
-·si l'on eonsidère que l'actif social que le liquidateur est ,charge de
réaliser se compose précisément, pour une part, ssde toutes les sommes
dont les associés peuvent etre veomptables vis-,a-vis de la Société, à
des titres divers, qu'il s'agisse d'apports non encore versés, d'avances
eonsenties, de prélèvemeuts effectués'indùment et d'une maniere générale
de dettes contractuelles ou délictuelles queleonques. De ce qui prècède
il résulte, sans "autre, qu'en l'espèce Schafiroth, qui n'aurait pas
eu qualité pour agir au nom de la Société Fontana, Schaffrath & Cie en
liquidation, ne pouvait pas davantage agir, ainsi qu'il l'a fait, Den
son nem personnel du moment que le, droit qu'il entend faire valoir à
une part de la eommission Dauer et du hénéfice sur l'albumine de poule
est, en tout cas, *suhordonné, supposé qu'il existe, à la condition que
cette oommission et ce bénéfice rentrent ejkeetivement dans l'actif de la
Société, représentent bien, en d'autres termes, des créanees soeiales et
que, dans ce cas, c'est le liqui ' 'dateur seul qui, agissant au nom de
la Société en liquidation, a qualité pour poursuIVre le remboursemen't
de ces créances et en faire, au besoin, en cas de contestation,

eonstater judiciairement l'existenee. Les eonelusions ci-si

viles de Schafiroth doivent dès lors ètre écartées pour dekaut de
légitimation active du demandeur, sans plus ample examen et sans
cju'ilsisoit nècessaire notamment de traneher la question de savoir si la
commission Dauer et le bénéfiee snrl'albumine de poule devaient ou non,
en réalité reVenir à la Société, ou encore de rechercher si, ensuite
de l'arrèt du Tribunal federal du 25 janvier 1919, la Cour d'assises
de Neueh'ätel était ou n'était pas en droit de modifier le dispositit'
de son premier jugement.

... ,'

Ohligationenrecht. N' ,64. ss. 425

Le Tribunal fédéral pronunce :

Les recours sont admis et les jugeruents de la Cour d'Assises de
Neuehätel, 'des 10 octobre 1918 et 15 mai 1919,sont réformés en ee sens
que la réclamation civiledu demandeur est écartée. .

_ 64. emu der u. ziehme vom 17. Supremi-r 1919 1. S. Zutun-Melissus
Bucher-Dame .L-G. und Zürich gegen Bello-pe'

Art. 339 , 97 ff. und 41 OR. Haftung des Dienstherrn gegenüber dem
Angestellten für Betriebsgefahren. Voraussetzungen.

A. Der 1895 geborene Vinzenz Dallape war während 'rnehrerer Jahre
zuerst zusammen mit seinem Vater, dann im Winterhalhjahr 1916 -1917
allein, in dem der Erstbeklagten A. G. Bucher-Burrer gehörenden Hotel
auf dem Stanserhom als Winterwart angestellt und als solcher von der
Hoteleigentümerin beider Zweitbeklagten Versicherungsgeseflschaft
Zürich für 1000 Fr. im 'Todesfalle gegen Unfälle bei der Ausübung
sein'er'dienstlichen Verrichtungen versichert worden. Zugleich hatte
die- Zürich der Hoteieigentämerin durch die nämliche Polize auch gis-en
die Folgen ihrer gesetzlichen Haft; pflicht wegen solcher Unfälle aus
Art.-41 bis 47, 55, 56, 58 und 339 OR his zum Betrage von 10,000 Fr. an
Kapital, Zinsen und Kosten Versicherung gewährt. Art. 17 Abs. 1 der in
die Polize aufgenommenen allgemeinen Versicherungsbedingungen ermächtigt
die Gesellsehaft, zur Befriedigung derartiger Haftpflichtansprüehe in
erster Linie die aus der Unfallversicherung zu Gunsten des Angestellten
gest-duldete Summe zu verwenden. _ Und Abs. 2 ebenda bestimmt, dass,
wenn es über das Bestehen durch die Haftpflichtversieherung gedeckter
Forderungen,

426 -9bngttiontnreeht. N! 64.

zwischen dem Angestellten oder dessen geschädigten

Hinterbliebenen und dem Versicherungsnehmer zum--

Prozesse komme, die Versicherungsgesellschait dessen Führung übernehme,
zu welcheinZwecke der Versicherungsnehmer dem von der Gesellschaft
bezeichneten

Anwaite die nötige Vollmacht auszustellen habe. Die

Gesellschaft so fährt Abs. 2 fort trägt die Prozesskosten auch dann,
wenn es sich um die Abwehr unberechtigter Ansprüche handelt. Wird eine
Haftpflichtklage abgewiesen, 'so kommen die-entstandenen Kosten an der dem
Versicherten aus Fzshis 14 (d. h. aus der. Unfauvezsichemngzzukommenden
Entschädigung in Abzug.

Am 16. März 1917 machte sich Dallape auf ,den Weg, um im Tale Putzrnittel
zur Reinigung des Hotels zu holen,

wurde beim Abstieg am Nordabhang des Berges von ss

einer Lawine erfasst und getötet. Die Weisung, sich zu dern gedachten
Zwecke im Tal zu verfügen, war ihm

etwa 10 Tage vorher namens der Erstbeklagten, von Josef Bucher
telephoniseli erteilt werden. Nachdem dieser zuerst darauf gedrungen
hatte, dass Dallape sofort hinuntersteige, bestand er auf dessen Antwort,
es sei dies zur Zeit wegen des ,wetters nicht möglich, nicht mehr darauf,
verlangte aber, dass der Wächter komme, sobald dies einigermassen
möglich sei und fügte bei, er mache ihn dafür verantwortlich, dass das
Hotel auf die für Pfingsten in Aussicht genommene .Betriebseröfinung
geputzt sei. Die Wahl des Tages müsse er m überlassen, da man unten,
nicht wissen könne, Wie das Wetter in'der Höhe sei. .

Mit im März 1918 eingeleiteter Klage forderten deshalb die Eltern
des. verunglückt'en Vinzenz Dal-lapo, Bartoss lernen Dailape undf
Genevieve Dallape geb. Brendel, ; sowie dessen Schwester Marie Pauline
Dallape von der Pz.-G. Bucher Duna und der Zürich Zahlung einer"

Entschädigung von 10,006 Fr. nebst Verzugszinsen seit . dem Tage des
Unfalls. Sie erb'licken eine schuldhafte

si Verletzung der deinv Dienstherrn gegenüber dem Dienst -

' Obligationenrecht. N° 64. 427

pflichtigen obliegenden Fürsorgepflicht und zum Schadenersatz
Verpflichtende Fahrlässigkeit im Sinne der Art. 339 und 41 OR darin, dass
die Erstbeklagte dem Vinzenz Dallape die Weisung zum Hinuntersteigen in
einer wegen der ,Lawinen so gefährlichen Jahreszeit erteilt habe, während
die nötigen Pntzmittel entweder schon im Herbst ins Hotel hätten gebracht
oder die Reinigung auf einen Zeitpunkt hätte verschoben Werden können, wo
jene Gefahr nicht mehr bestanden habe. Da Vinzenz Dallape seinen ganzen
Lohn mit Ausnahme des für seine persönlichen Bedürfnisse benötigten
,geringen Betrages bisher den Eltern und der Schwester zugewendet habe,
diese alle drei, die Schwester wegen durch Krankheit herabgeminderter
Erwerbsfähigkeit, auch tatsächlich unterstützungsbedürftig seien, durch
den Unfall also ihren Versorger verloren hätten, seien sie gemäss
Art. 97 ff . inhesonders Art. 99 und 45 OR berechtigt, von den Beklagten
Ersatz des ihnen daraus entstehenden, kapitalisiert auf 10,000 Fr. zu
beziiîernden Schadens zu verlangen, von der Erstbeklagten auf Grund
der bereits . angeführten Haftungsvorschriften, von der Zweitbeklagten
gestützt auf die von ihr dem Haftpflichtigen gewährte Versicherung,
die nach Gesetz den Klägern '

ein direktes Klagerecht gegen sie gebe. Die ZWeitbe-

klagte anerkannte, den Klägern aus der zu Gunsten des ss, Verunglückten
bestehenden Unfallversicherung den Betrag von 1000 Fr. abzüglich der
Kosten des vorliegenden Prozesses zu schulden. Für die Mehrforderung
erhob sie in erster Linie die Einrede der mangelnden Passivlegitimation:
nach Art. 60 VVG habe bei der Versicherung gegen die Folgen gesetzlicher
Haftpflicht der geschädigte Dritte kein eigenes Fordemngsrecht gegen
den Versicherer, sondern nur ein Piandreeht an dem versicherungsmässigen
Ersatzanspruch des 'Versicherungsnehmers. Im weiteren bestritt sie gleich
der Erstbeklagten auch das Vorliegen der sachlichen Voraussetzungen für
die Entschädigungspfliclit, da weder von einer Verletzung

428 Obligationenrecht. N' 6-4.

vertraglicher Pflichten oder Fahrlässigkeit nach Art. 339 und 41
OR auf Seiten des Dienstherrn gesprochen noch der Verun'gh'ickte als
Versorger der Kläger im Sinne des Gesetzes betrachtet werden könne. Die
Auszahlung der Unfallversicherungssumme von 1000 Fr. sei den Klägern
schon vor dem Prozesse angeboten und nur deshalb unterlassen worden,
weil die Versicherungsgesellschait, nach dem jene sich damit nicht zu
begnügen erklärt hätten, sieh die ihr durch die Polize gewahr-leistete
Möglichkeit habe sichern wollen, daraus vorerst für die Kosten des
heutigen unbegründeter Weise angehobenen Prozesses Deckung zu suchen,
auf welchem Verrechnungsrecht sie beharre.

B. Durch Urteil vom 8. Januar, zugestellt 25. Februar 1919, hat das
Obergericht des Kantons Luzern I. Kammer erkannt:

1. Die Erstbeklagte hat den Klägern 5000 Fr., .si ,die Zweitbeklagte
1000 Fr. zu bezahlen, je nebst ss . Zins zu 5% seit dem 16. März 1917.

. 2. Die abweichenden Begehren sind abgewiesen. 3. Die Beklagten
haben solidarisch die ergangenen Kosten zu tragen und demnach dem
Adw'okaturbureau Steiner und Dr. Helbling dessen auf 330 Fr. 75 (Its.
_ festgesetzte Kostennote zu bezahlen sowie. der Kläger . schaft an
Parteikosten 6 Fr. 50 Cts. zu vergüten

4. Die hierortigen Kostenbestehen in 117 Fr. inbegriffen 90
Fr. Gerichtsgebühr.

Die Verurteilung der Erstbeklagten zur Zahlung von 5000 Fr. stützt sich
auf Art. 339 , 97 ff. OR und die Annahme, dass der verunglückte Vinzenz
Dallape den Klägern, deren Unterstützungsbedürftigkeit feststehe, ausser
dem Betrage, als dessen Kapitalisierung sich die Unfallversicherungssmnme
von 1000 Fr. darstelle, jährlich noch 400 Fr., je 150 Fr. an jeden
Elternteil und IOOFr. an die Schwester, zugewendet hätte, was bei dem
Alter der Unterstützten kapitalisiert 5266 Fr. 40 Cts. oder rund 5000
Fr. ergebe. Eine Befugnis der Zweitbeklagten zurObligatlonemecht. N'
64. 42'9

Vermahnung von Prozesskosten mit der Unfallversicherungssumme würde nach
der Polize nur bestehen, wenn die Haftpflichtklage gegen den Dienstherrn
abgewiesen werden wäre.. Sie entfalle demnach mit deren grundsätzlicher
Gutheissung, sodass die Zweitbeklagte diese 1000 Fr. voll zu zahlen
habe. Andererseits bestehe auch

,nur hiet'ür eine unmittelbare Schuldpflicht ihrerseits.

gegenüber den Klägern, während für die Mehrforderung,

.von 5000 Fr. aus gesetzlicher Haftpflicht des Dienstherrn

denselben gegen den Versicherer nur die Rechte des Art. 60 VVG zukommen.

C. Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung der Beklagten
mit dem Begehren um Abweisung der Klage im Sinne des Antwortschlusses vor
den kantonalen Instanzen (s. oben S. 427), eventuell Herabsetzung" der
der Erstbeklagten über die Unfallversicherungssumme von 1000 Fr. hinaus
anierlegten Entschädigung von

5000 Fr. auf 385 R'. Die Kläger haben auf Abweisung der

Berufung angetragen. D. Während des Bernlungsverkahrens ist die Mit -

vklägerin Marie Pauline Dallape gestorben. Nachdem der Anwalt der Kläger
zunächst am 19. Mai 1919 dem Bundesgericht hievon mit dem Bemerken
Kenntnis. gegeben hatte, dass dieselbe infolgedessen . als Partei ausser
Betracht falle , teilte er, aufgefordert eine Verzichtserklärung der
Erben auf die Fortsetzung des Prozesses nach. Art. 75 BZPO beizubringen,
am 28. Juni 1919 gegenteils mit, dass die Eltern Dallape als gesetzliche
Erben der Verstorbenen den Prozess aufnehmen, und. reichte am 2. Juli
1919 sodann noch eine Bescheinigung des Gemeinderates Stans d. J . ein,
dass eine Ausschlagung des Nachlasses durch jene innert Frist nicht
erfolgt sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1. _ Da feststeht, dass die
Kläger Bartolomeo Dal lape ,und Genova-'a Dallape geb. Brendel Erben
der Verstorbenen Mitldägerin Marie Pauline Dallape geworden

430 si Obligationenrecht. N° es.

sind, steht ihrem Eintritte in den Prozess an Stelle dieser nichts
entgegen.

2. in der Sache selbst hat das angefochtene Urteil zu Unrecht eine
Verletzung der der Erstbeklagten als Dienstherrin obliegenden Pflichten
darin finden wollen, dass sie den verunglückten Vinzenz Dallape zum
Abstieg ins Tal Während einer lawinengefährlichen Zeit veranlasst habe,
ohne ihn vor dieser Gefahr zu warnen. Art. 339 OR, auf welchen sich die
Vorinstanz für diese Auffassung stützt,

verpflichtet den Dienstberrn, soweit es ihm mit Rücksicht _

auf das einzelne Dienstverhältnis und die Natur der Dienstleistung
billigerweise zugemutet werden darf, für genügende Schutzmassregeln
gegen . die Betriebsgefahren zu sorgen. Er lässt ihn demnach nicht
etwa, wie es für die der Haitpflichtgesetzgebung unterstellten Betriebe
zutrifi't, für diese Gefahren überhaupt, unabhängig 'von einem Verschulden
seinerseits hatten, sondern macht ihn lediglich dafür Verantwortlich,
dass er diejenigen Vorrichtungen treffe und dem Dienstpflichtigen
zur Verfügung stelle, welche geeignet sind, die Gefahr wenn nicht
auszuschliessen, so doch nach Möglichkeit herabzumindem. In diesem Zwecke
der Gefahrverhütung bezw. 'éminderung und nur in ihm findetssauch die von
der Praxis angenommene Pflicht des Dienstherrn, den Dienstpflichtigen
über mit der übertragenen Vorrichtung verbundene Gefahren vor der
Ausführung aufzuklären und zu warnen, ihre Begründung. Sie setzt voraus,
dass Risiken in Frage stehen, über die der Dienstpflichtige sich nicht
bereits von sich aus Rechenschaft gab, die ihm zum mindesten

momentan_ entgangen sein können. Willigt derselbe

in die Ausführung der Dienstleistung ein, obwohl er sich ihrer
Gefährlichkeit von vorne-herein bewusst ist, so nimmt er damit auch die
Folgen auf sich. Es kann dem-

nach, wenn sich dabei infolge einer solchen von ihm .

gekannten und vorausgesehenen Gefahr ein Unfall ereignet, der Dienstherr
dafür nicht deshalb haftbar gemacht werden, weil er eine darauf bezügliche
WarnungObligationenreeht. N° 64 . 431

und Aufklärung unterlassen hat, sondern gilt, falls auch eine
Versäumung von Schutzvorkehren nach Art. 339 nicht in Betracht kommt,
der allgemeine Grundsatz, dass die Folgen eines zufälligen schädigenden
Ereignisses denjenigen treffen, bei dem sie eintreten (AS 31 II S. 240
Erw. 5). Gerade dieser die Haftung des Dienstherrn tür zufällige
Schadenscreignisse ausschliessende Grundsatz ist es, welcher dazu
geführt hat, für gewisse besonders gefährliche Arten von Diensten
auf dem Wege der Spezial(Haftpflicht-) Gesetzgebung eine abWeichende
Regelung zu treffen. Die in letzterer durch besonderen Rechtssatz
verfügte Ausdehnung der Haftung darf deshalb nicht auf dem Umwege a_uf
die Fälle des gewöhnlichen ,Dienstvertrages übertragen werden, dass
man den Dienstherrn, welcher dem Dienstpilichtigen einen an sich in
den Rahmen der übernommenen Dienste fallenden, aber für Leib und Leben
gefährlichen Auftrag gegeben hat, schon wegen dieser Gefährlichkeit an
sich für den Schaden einstehen lässt, obwohl eine Abwendung der Gefahr
durch Schutzmassregeln nach deren Natur nicht möglich war und dieselbe dem
Dienstpilichtigen bekannt war, also, auch eine für den Unfall ursachliche
Verletzung der Warnungspflieht nicht vorliegt. So verhält es sich aber
hier. Nichtnur war die Gefahr, welcher der verungliielctel Vinzenz Dallape
erlag die Verschüttung des Weges durch Lawinen derart beschaffen, dass
irgendwelche positive Vorkehrungen des Dienstherrn zu ihrer 'Beseiss
tigung nicht in Frage kommen konnten, wie denn die NichtanWendung solcher
dem Dienstherrn nicht zum Vorwurf gemacht wird. Nachdem, Dallape schon
während mehrerer Jahren den Dienst als Winterwart auf dem Stanserhorn
versehen hatte, darf unbedenklich weiter auch angenommen werden, dass
er sich derselben selbst ohne besonderen Hinweis bewusst war und über
die Gefährdung, welche der Gang nach dem Tal für ihn mit sich brachte,
zum mindesten ebensogut Rechenschaft gab wie der Dienstherr. Es liesse
sich deshalb höchstens

A5 45 Il 1919 30

432 Obligationenreeht. N' 64.

fragen, ob nicht der letztere deshalb für den eingetretenen Schaden
verantwortlich erklärt werden könnte; weil er den Verunglückten
veranlasste, zu einer so gefährlichen Zeit den Abstieg zu unternehmen,
während das Hinaufschaffen der Put-Witte] sehr wohl auch noch später hätte
besorgt werden können, weil also für den erteilten gefahr-dringenden
Auftrag ein ihn rechtfertigender sachlicher Grund fehlte. In dieser
Beziehung fällt aber in Betracht, dass die Hotelunternehmung nach
dem von der Vorinstanz ak glaubwürdig betrachteten Zeugnis des Josef
Bucher nicht etwaverlangt hat, dass Dallape schon jetzt hinunterkomme,
sondern nur, dass es so rechtzeitig geschehe, um das Hotel noch auf die
Betriebseröfinung an Pfingsten reinigen und instandstellen zu können. Dies
wäre aber, da bis dahin noch mehr als zwei Monate verblieben, offenbar
auch dann möglich gewesen, wenn Dallape den Abstieg auf einen Zeitpunkt
verschoben hätte, wo nach den örtlichen Verhältnissen keine Lawinen mehr
zu befürchten waren. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob
der erwähnte Grund, Wenn der Befehl positiv auf ein Hinunterkommen in der
nächsten Zeit gelautet hätte, trotz der Kenntnis des Verunglückten von der
ihm daraus erwachsenden Gefahr und der Unmöglichkeit von Schutzmassregeln,
die Haftung der Erstbeklagten zu begründen vermocht hätte.

Die auf Art. 339, 41 ORgestützte Schadenersatzklage der Kläger ist somit
mangels Vorliegens der unerlässlichen Voraussetzung -kausale Verletzung
einer Vertragspflicht oder aquilisches Verschulden auf Seite des
Dienstherrn abzuweisen. Da der Streit aich von Anfang an ausschliesslich
um sie und nicht um den nie bestrittenen nebenhergehenden Anspruch von
1000 Fr. aus der Unfallversicherung zu Gunsten des Verunglückten drehte,
miissen folgerichtig die Kosten aller Instanzen den Klägern auferlegt
werden. Die letzteren werden demnach auch jene Summe von 1000 Fr. von
der Zweitbeklagten nicht voll beanspruchen, sondern es wird diese
davonObligationenrecht. N° 65. 433

gemäss Art. 11 der allgemeinen Versicherungsbedingungen der Polize
ihre Kosten aus dem vorliegenden Prozesse abziehen können, wobei als
abzngsiähige Kosten nicht nur die den Beklagten für die verschiedenen
Instanzen zuzusprechenden ausserrechtlichen Entschädigungen,
sondern auch diejenigen Beträge in Betracht fallen werden, welche
sie an Gerichtegebühren, Zeugengeldern usw. allenfalls der kantonalen
Gerichtskasse bereits haben erlegen miissen. Einer besonderen darauf
bezüglichen Einschränkung im Dispositiv bedarf es nicht, da sich das
fragliche Kompensationsrecht ohne weiteres schon aus der Identität
der Parteien in beiden Schuldverhältnissen und der durch das Urteil
festgestellten Fälligkeit von Forderung und Gegenfordemng ergibt.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass die Zweitbeklagte an die
Kläger 1000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 16. März 1917 zu zahlen hat,
im übrigen dagegen die Klage abgewiesen wird.

65. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 19. September 1919 i. S. Chemische
Fabrik Brugg gegen G. Kraft &: Die,

W esentlicher Irrtum. OR Art. 2311; 24 Zifl. Ibis-1. Ueberprüfharkeit
der Feststellungen der kantonalen Instanz ,über den inneren Willen der
Parteien '?

A. Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet ein zwischen den Parteien
abgeschlossener Kaufvertrag, welcher von der Klägerin, Chemische Fabrik
Brugg A.-G., durch Zuschrift vom 30. Oktober 1918 an die Beklagte,
Firma C. Kraft & Cie, wie folgt bestätigt wurde:

Wir nehmen höflich Bezug auf unsere gestrige tele phonische Unterredung
mit Ihrem Herrn Kraft, wobei wir Ihnen zur Lieferung innert 14 Tagen
Verkauften :