BGE-45-II-386

386 Sachenrecht. N° 60.

II. SACHENRECHT DROITS RÉELS60. Urteil der II. Zîvilabteilung vom
10. September 1919 i. S. Michael Weniger-Weiher Logst gegen Wirth
und immun.

Art. 17 und 3 Scthzum ZGB, 730, 782, 788 ZGB. Unzuständigkeit des
Bundesgerichts zur Auslegung vor dem 1.Januar 1912 geschlosseneLVerträge
auf Errichtung . einer Grundcljenstbarkeit oder Reallast. Reallast oder
Dienstbarkeit verbunden mit der Pflicht des Belasteten zu gewissen
akzessorischen positiven Leistungen j. S. von Art. 730 Abs. 3 ZGB
'? Anspruch auf Befreiung von den letzteren gegen Verzicht auf die
Gegenleistung des Dienstbarkeitsberechtigten wegen

infolge Veränderung der Verhältnisse eingetretener finanzieller
Unerschwinglichkeit? '

A. Die Firma Michael Weniger & Cie hatte in den 1820jger Jahren auf
Grund eines Abkommens mit dem Stadtrate von St. Gallen auf einem von ihr
erworbenen Grundstücke im oberen Tale der Steinach bei st. Georgen einen
Weiher erstellt. Das ihn speisen'de Wasser ent_ springt nicht auf der
Weiherliegensehaft selbst, sondern fliesst ihr von anderen Grundstücken
zu. Durch die

Anlage des Weihers sollte es zum Zwecke der Versorgung '

der unterhalb gelegenen Wasserwerke mit Triebkrat't gesammelt und gestaut
werden. MitVertrag vom 25. Juli 1827 verpflichteten sich, unter Aufhebung
des erwähnten Abkommens, ein e r s e i t s Michael Weniger & Cie, den
Weiher mit Zubehör unverändert zu erhalten, sodass er seinem Zwecke
als Wassersammler gänzlich entspreche, und einen Aufseher zu bestellen,
der den Abzug des Wassers und den Zug der Fallen nach einer im Vertrage
niedergelegten Ordnung besorge, a n d e r e r s e i t s die Besitzer
der unterhalb gelegenen Wasserwerke, an dieSachenrecht. N° 60. 387

Weibereigentümerin einen für jeden von ihnen einzeln festgesetzten
Wasserzins zu zahlen. Im Jahre 1831 wies Michael Weniger die
Weiher-Liegenschaft mit allen daran haftenden Rechten und Pflichten einer
von ihm errichteten Familienstiftung, dem Michael WenigerWeiher-Legat
zu. Nach dem Stiftungsakte hatte es dabei die Meinung, dass aus den
Wasserzinsen allmählich ein Kapital angesammelt werde, dessen Erträgnisse
zusammen mit einem Teil der neu eingehenden Zinsen den genussberechtigten
Angehörigen des Stifters und deren Nachkommen zufallen sollten.
Zur gütlichen Austragung der mehrjährigen Anstände wegen Reinigung und
Unterhalt des ,Weniger-Weihers wurde dann am 27. Dezember 1863 zwischen
den Nutzniessern der Stiftung und den Wasserwerksbesitzern an der
Steinach ein weiterer, den früheren von 1827 teilweise ersetzende-r
Vertrag geschlossen. Danach übernahm die Stiftung als Eigentümerin des
Weihers es, diesen in seinem ursprünglichen Gehalte wiederherzustellen
und das im Laufe der Zeit darein eingeschwemmte Geschiehe zu beseitigen,
den Damm um 4% Fuss von 0 Pegel zu erhöhen und den Weiher auch künftig auf
ihre Kosten zu reinigen und zu unterhalten,. welche Verpflichtungen als
Grunddienstbarkeit zu Gunsten der Wasserwerke auf der Weiher-Liegenschaft
eingetragen werden sollten. Ferner wurde die frühere Vereinbarung über
die Regelung des .si Abflusses durch die Bestimmung ersetzt, dass es den
am Wasser Berechtigten überlassen sein solle, sich über dessen Benützung
und Abzug nach Gutfinden zu verständigen, unter dem Vorbehalte, dass von
dieser Verständigung dem Weihereigentümer jeweilen Kenntnis gegeben und
der Abzug nicht so bestimmt werde, dass dadurch der Damm gefährdet Werden
könnte. Die WasserWerkbesitzer ihrerseits verpflichteten sich, für die
bezeichnete Herstellung und Unterhaltung des Weihers den Wasserzins auf
insgesamt 4404 Fr. 60 (Its. jährlich zu erhöhen und'die jeden von ihnen
daran treffende Leistung auf den Wasser-

388 * Sachenrecht. 1* 60.

triehswerlccn nebst dazu gehörenden Gehauhehkeiten

samt Grund und Boden als innnerwsnrende Grunddienstherkeitader Reailnst
{vormerken zn lassen-Um künftige Streit'glseite'n zu vermeiden. sollte
die Grösse des Weihers dnrcli Sachverständige ausgemittelt 111111 mittelst
Vemarliung und Plananfnahme für immer s festgestellt werden.

Im Jahre 1885 schlossen sich die Wasserwerkbesiteer. welche init
dei Michael Weniger-Weiher Stiftnng ,die Vertrages-on 1827 und
1863 abgeschlossen hatten, zu der Rütiweiher Karperation' zusammen;
Nachdem Stiftung und Wasserwerkhesitzer seit 191 1 'vergehlich über die
Auslegung der erwähnten beiden Verträge und deren E'rs etzung durch
eine neue Vereinbarung unterhandelt hatten, reichten im Jahre 1918
sowohl die Rütiweiher-Karparation als solche wie die sie bildenden
Wasserwerkliesjtzer einzeln , gegen die Michael Weniger-Stiftung eine
Klage em,-mit der sie die genauere Feststellung ihrer Rechte in einer
Reihe von Punkten anstrebten. l'.-m Verfahren vor Bundesgericht ist davon
nur noch das vierte Klagebegehren streitig : es sei festzustellen,
dass die Kläger das Recht zur periodischen Kontrolle des Weihers, des
Wasserstandes, der Ahfiussverhältnisse usw. hätten und ,zu diesem Zwecke
das Weihergehiet jederzeit betreten dürften. 1

Die Stiftung stellte widerklageweise die Begehren :

ss ]. es seizu erk'ennemdass der Vertrag vom 27. Dezember 1863 nicht
rechtsgiltig' zustande-gekommen sei;

2. die Widérbeklagten haben ihr an die bis anhin

durch Betrieb, Unterhalt und Reinigung des Wenigen-Z

Weihers über die Wasserzinsen hinaus entstandenen Mehrkosten 30, 000
Fr. zu vergiiten; --

3. fùr die Zukunft seien die Wassersinsen ani einen _

Betrag zu erhöhen, aus dem jederzeit die Kosten des Unterhalts, Betriebs
und der Reinigung des Weihers nebst zugehörigen Einrichtungen und eine
angemessene

Entschädigung für Mühewalt bestritten werdenkönnten, ' und es sei dieser
Betraghis auf weiteres auf 10, 000 Fr.I achenrccisi "'tu. 383 ·

jährlich, eventuell auf eine Summe nach richterlichem

Ermessen festznsetzen; _ 4. die Verpflichtung der Widerklägerin zur
Wasser-

abgahe an die Widerhcklagten sei als im Sinne des

" Art. 788 ZGB jederzeit ahlösbar zu erklären,

5. eventuell sei jedenfalls der Widerklägerin das Recht · einzuräumen,
sich des Betriebes, Unter-halte sowie der lnstandstellnng und Reinigung
des Weihers gegen Ver-.

nicht auf Wasser-ins zu entschlagen. Von diesen Begehren sind das erste
und zweite sehon ss _

im kantonalen Appellationsxerfahren fallen gelassen Werden. Zur Begründung
des dritten, vierten und fünften wird vorgebracht: -ein so grosses und
kostspieligejs Werk wie der Weniger-Weiher wäre nicht erstellt werden,
si wenn der Erbauer nicht die Aussicht gehabt hätte, dadurch gehender
Deckung der Kosten nach einen gewissen Gewinn" zu erzielen. Auf dieser
Grundlage seien denn auch seiner Zeit im Jahre 1827 die Wasserzinseii
festgesetzt werden. Auch der Stiftungsakt von 183} zeige, -

dass man mit einem erheblichen Ueberschusse' Jener über sisslss

die Kosten gerechnet habe. Als sich dann in den 1850iger Jahren
herausgestellt habe, dass die Wasserzinsen nicht, ':

' mehr ausreichtem um die Unkosten zu bestreiten und das -

stiftungsvermögen angemessen zu aufnen, sei es zu dem neuen Vertrags von
1863 gekommen, in der beiderseitigen Auffassung und Willensmeinung,
dass durch den darin vvereiiihnrteii höheren Wasserzins der Zweck des
Legates wieder sichergestellt werden solle. Die spätere Entwicklung
der Verhältnisse habe indessen diese Erwartung neuerdings zu nichts
gemacht. Während 1863 die Vollständige Reinigung des Weihers mit Bammer-

' höhnng noch 19, 000 Fr. gekostet habe, sei sie im Jahre

1904 bloss für den. halben Weiher schon auf 32, 000 Fr. zu stehen
gekernrnen. Während des Krieges seien alle

si-Kosten Weiter. in einem Masse gewachsen, dass die

Stiftung dem sicheren Ruin entgegehgehe, wenn nicht der Wasserzins Wieder
hinaufgesetzt werde Nach dem über _

390 Sachenrecht. N° (il).

den Parteiwillen beim Abschluss der Verträge von 1827 und 1863 Gesagten
bilde diese Erhöhung nur die selbstverständliche Folge der veränderten
Sachlage : die Deckung der Kosten sei dabei das Mindeste, worauf die
Widerklägerin Anspruch habe. Werde dem dahingehenden Begehren nicht
entsprochen, so müsste ihr zur Vermeidung weiteren Schadens jedenfalls
die Möglichkeit vorbehalten werden, die Rechte der Widerheklagten
am Weiher gegen Entschädigung abzulösen. Da es sich um eine auf dem
Grundstück haftende Leistung Wasserlieferung handle, genüge hiezu nach
Art. 788 ZGB, dass die Last mehr als dreissig Jahre bestanden habe:
Weitere Voraussetzungen seien nicht erforderlich. Zum mindesten gebiete
es unter diesen Umständen die Billigkeit, dass die Stiftung sich Von der
wegen der Kosten unerschwinglich gewordenen Verpflichtung zur Reinigung,
Instandhaltung und zum Betriebe des Weihers durch Verzicht auf die
Gegenleistung den Wasserzins befreien könne, in der Meinung dass es den
Klägern überlassen sei, dafür selbst zu sorgen.

Die Kläger beantragten Abweisung der Widerklage. sie bestreiten die
Angaben der Widerklägerin über das Verhältnis zwischen Wasserzins' und
Kosten sowie die Berechtigung der daraus gezogenen schlusskolgerungen
und behaupten, die ihnen am Weiher-Grundstück zustehenden Berechtigungen
stellten sich nicht als Reallasten, sondern als Grunddienstbarkeiten
dar. Deren Löschung könnte daher nur unter den nicht vorliegenden
Voraussetzungen des Art. 736 begehrt Werden.

B. /Durch Urteil vom 22. März 1919 ist das Kantonsgericht des Kantons
St. Gallen I. Zivilkammer auf die Klage der RütiWeiher-Korporation
wegen fehlender Aktivlegitimation nicht eingetreten. Im übrigen, d. h.
im Verhältnis zwischen der Beklagten und den ebenfalls als Klägern
ausgetretenen einzelnen Wasserwerkbesitzern, hat es die Klage in der
Hauptsache, hinsichtlich Begehren 4 im Sinne der Motive " gutgeheissen
und die Wider-

, Sachenrecht. N° GO. , 391

klage abgewiesen. In den das Klagebegehren 4 betreffenden Erwägungen
wird ausgeführt : Die Beklagte erhebe Einspruch dagegen, dass den Klägern
dieBefugnis zuerkannt werde, das Weihe1gebiet jederzeit zu

betreten. Nun heanspruchtenaber die Kläger jene Befugnis nur zum Zwecke
der Kontrolle über den Zustand

des Weihers, Wasserstand und Abflussverhältnisse. Es komme deshalb auf
dasselbe hinaus, ob man im Klagebegehren bezw. Urteilsdispositive das
Wort jederzeit streiche oder nicht. Denn inbezug auf die Kontrolle
könnten die Kläger die Zeit frei bestimmen. Soweit jene das Betreten des
Grundstückes wünschenswert mache, müsse die Beklagte es sich gefallen
lassen. Soweit dies

nicht der Fall sei und die Absicht der Kontrolle dabei

nur vorgeschützt werden sollte, könnte sie sich ihm auch dann widersetzen,
wenn das Wort jederzeit zz stehen bleibe. Die Klage sei daher-in diesem
Punkte in dem Sinne zu schützen, dass dasselbe nur die Freiheit in der
zeitlichen Einrichtung der Kontrolle, nicht die Befugnis hedeuten solle,
letztere in missbräuchlieher Weise zum Schaden des Grundeigentümers über
das sachlich gerechtfertigte Mass auszudehnen.

C. Gegen dieses Urteil richtet sichdie vorliegende Berufung
der Beklagten und Widerklägerin mit dem Antrage auf Abweisung des
Klagebegehrens 4 und Gutheissung der Widerklagebegehren 3, 4 und 5. Die
zur RütiweiherKorporation gehörenden 19 Wasserwerkbesitzer, die infolge
Nichtweiterziehung des Urteils durch die Korporation als solche einzig
noch als Kläger anltreten, haben auf Anweisung der-Berufung angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung. '

l'. Die Frage, welche Ansprüche den Parteien auf Grund der Verträge vom
25. Juli 1827 und 27. Dezember 1863 gegen einander zustehen, beurteilt
sich, da beide Vereinbarungen vor dem 1. Januar 1883 bezw. 1. Januar
1912 abgeschlossen werden sind, nicht nach eidgenös--

392 ...... . ... 3191151111111. N° 60.

siechem, sondern nach eltern kantonalen Rechte. Dies ist nach Art. 882
alt OR ohne weiteres klar und hede .

keiner Begründung, soweit Rechte und Verpflichtungen

ohligatorischer Natur in Betracht kommen. Es triti-t

aber auch zu für die durch die erwähnten Verträge geschaffenen dingli'chen
Rechtsverhältnisse Wie das Bundesgericht schon wiederholt ausgesprochen
hat, stellt sich

die Bestimmung des Art 17 . Abs. 2 811th zum ZGB, ·

wonach Eigentum und beschränkte dingliche Rechte inbezug auf ihren Inhalt
nach dem Inkrafttreten des ZGB unter neuem Rechte stehen, lediglich als
Anwendung-stell des allgemeinen Grundsatzes des Art 3 ebenda dar. Sie

gilt demnach nur insoweit, als das Gesetz den Inhalt der! betreffenden
Rechte unabhängig vom Willen der Be-

teiligten umschreiht. Soweit solche zwingende Normen

nicht bestehen sondern die nähere Bestimmung des

Inhalts des zu begrundenden Rechts, wie dies für Dienstbarkeiten und
Reallasten in weitem Umfange zutriift, · der Vereinbarung zwischen den
Parteien überlassen ist, bleibt letztere für die gegenseitigen Rechte
und Pflichten auch nach dem 1. Januar 1912 mit den Wirkungen, die sie
bis dahin hatte, inassg'ebend. (Art. l7 Abs. 1 und

Art. 1 '.Schl'l') Es untersteht deshalb auch die Auslegung si

derartiger altrechtlicher Verträge auf Bestellung einer

Dienstharkeit oder Riaallast, die nichts anderes als ein Teil--

der Feststellung ihrer Wirkungen ist, gemäss den eben erwähnten
intertemporalen Regeln nach wie vor aus.schliesslich dem beim . Abschluss
geltenden, also dem kantonalen Rechte .undfentzieht sich der Kognition
des Bundesgerichts (AS 38 [l' S 750, 38 II S. 52, S. 203 it., 40 II
S. 214 Erw. 2; MUTZNER, Kommentar zu Art. 17 seht-r Nr. 74 bis 76).
_ 2. Dieses kann deninach jedenfalls auf die Bei ufung insoweit nicht
eintreten, als sie sich gegen die Gutherssung ' des allein noch streitigen
Begehrens 4 der Hauptkiagé

richtet. Ob und in welchem Umfsiange den Klasem auf si

dem Grundstücke der Bis-klagten Kontrollhekugnisse

sichern-sehn usso. ss . 393

zustehen mula}: sie mit Rücksicht darauf jenes betreten

dürfa, biegt in unter Link Von der im? Veni-age von 1883 getroffenen
Regelung des gegenseitigen verhältnisses ab. Da die Beklagte nicht
behauptet-. dass der Anerkennung eines danach anzunehmen-Sen Rechtes
zu solcher Kontrolle zwingende Normen des ZGB entgegenstehen Würden,
kommt demnach die Verletzung eidgenössischen

sisi Rechtes nicht-' m Frege. Im übrigen könnte auch die An' wendung
des gesetzlichen Diemtbarkeit'smahts des ZGB in diesem Punkte nicht
zur Gütheiasnn'g der Berufung

führen. Wenn die Vorinstanz erklärt, die den Klägern

ss zugebilligste Kontrolle sei zur Erhaltung und Ausübung

der ihnen zustehenden Wusserhezngsrechte notwendig, so beruht diese
Wir-Herausdie zwar keine bloss '

' tatsächliche, sondern zugleich auch eine rechtliche 111,

so sehr auf der Würdigung tatsächlicher, insbesondere

. der örtlichen Verhältnisse, dass sie Vom Bundesgerichte bis zum
zWingenden, hier nicht geleisteten Gegenheweise

ihrer Unrichtigkeit wohl oder übel hingenommen werden , muss. Danach
müsste aber das streitige Kontrollund

Betretungsrecht der Kläger schon auf Grund von Art. 737 ,_ Abs. l ZGB
anerkannt werden.

3. Gleiches gilt für das Begehren 3 der Wider-kluge Mag man die damit
verlangte Erhöhung des Wasser-Zinses vom Boden der Voraussetzungslehre
betrachten, davon ausgehend, die Parteien haben bei der vertraglichen
Festsetzung des Zinses angenommen, dass dieser zum mindesten zur Deckung
der Unterhaltskosten ausreichen müsse, weshalb es ihrer Willensmeinung
entspreche, dass bei Steigerung der Kosten auch der Zins entsprechend
erhöht werde, oder will man den Anspruch; wie dies die Beklagte
heute unter Berufung auf die Entscheidung bei SEUFFERT, Bd. 72 S. 249
versucht hat,aus dem Gesichtspunkte der Ausfüllnng einer Lücke in den
Purteiverinn-f si barungen rechtfertigen, immer handelt es sich dabei
um die Auslegung der Verträge ven 1827 und 1863, die

Feststellung des Parteiwillens bei deren Abschluss, die

394 Sachenrecht. N ° 60.

nach dem Gesagten der Ueberprüfung des Bundesgerichts entzogen ist. Es
ist deshalb nicht zu untersuchen, ob nicht eventuell von einem jener
Standpunkte aus die Forderung ' hätte geschützt werden können.

4. Anders verhält es'sich mit dem durch Widerklagebegehren 4 in Anspruch
genommenen Rechte zur Ablösung der auf-dem Grundstücke der Widerklägerin
zu Gunsten derjenigen der Widerbeklagten haftenden Berechtigungen. Die
Bestimmungen der Art. 738 und 788 Ziff. 2 ZGB über die Ablösung
bestehender Dienstbarkeiten und Reallasten sind ohne Frage zwingender
Natur,. was für Art. 788 Zifi. 2 schon daraus hervorgeht,

dass er die Ablösung ausdrücklich selbst für den Fall einer _

vertraglich als unablösbar begründeten Last vorsieht. Sie finden demnach
auch auf vor dem 1. Januar 1912 begründete Dienstbarkeiten und Reallasten
Anwendung, sodass die Berufung hier als zulässig erachtet werden muss. In
der Sache selbst hängt die Entscheidung davon ab, welches der rechtliche
Charakter der _fraglichen Belastungen ist, ob man es dabei mit einer
Grunddienstbarkeit oder mit einer Reallast zu tun hat. Trifft letzteres
zu, so. steht _der begehrten Ablösung nichts entgegen, während darüber
Einverständnis herrscht, dass die Bedingungen, welche Art. 736 für die
Ablösung von Grunddienstbarkeiten aufstellt, nicht gegeben wären.

Für die Beantwortung jener Frage ist es unerheblich, dass die
Verpflichtungen der'Widerklägerin zum Teil unhestreitbarermassen auf
positive Handlungen : Reinigung und Instandhaltung des Weihers. Reglierung
des Abflusses daraus auf ihre Kosten gehen. Im Gegensatz zum gemeinen
Rechte kann nach ZGB die Grunddienstbarkeit nicht nur in einem Dulden
oder Unter-lassen des belasteten Grundeigentümers bestehen, es kann
dazu auch die Verpflichtung dieses zu einem Tun treten, wenn sie nicht
den Hauptinhalt des Rechtes ausmacht, sondern mit ihm nur nebensächlich
verbunden ist,'dazu dient, 'die Ausübung des hauptsächlichen Rechtes zu

Sachenrecht. N° EO. 395

ermöglichen und zu fördern. solcher Art sind aber die eben erwähnten
positiven Verbindlichkeiten der Widerklägerin. Die ihnen entsprechenden
Ansprüche haben keine selbständige Bedeutung; sie stehen in untrennbarem
Zusammenhang mit dem anderen Rechte der Kläger, welches ihre Voraussetzung
bildet das über das Grundstück der Widerklägerin fliessende _Wasser zu
ihren, der Kläger Liegenschaften _in einer bestimmten, deren Versorgung
mit Triebkratt gewährleistenden Weise zugeleitet zu erhalten und würden
ohne weiteres gegenstandslos werden, wenn dieses letztere Recht infolge
Versiegens des Wassers oder aus anderem Grunde untergehen sollte. Jene
Inanspruchnalnne des Grundstückes der Widerklägerin für die Versorgung
der gewerblichen Betriebe der Kläger mit Wasserkraft ist es, welche den
wesentlichen Inhalt der Berechtigung der Kläger, den

eigentlichen primären Zweck der getroffenen Verein-

barungen ausmacht und ihnen den rechtlichen Charakter verleiht. Sie ist
aber nichtrvie es für die Annahme einer Reallast erforderlich Wäre,
in die Form einer Verpflichtung der Widerklägerin zu einer positiven
Leistung gekleidet werden, für die das belastete Grundstück halten
würde. Es handelt sich dabei entgegen der Prämisse, von der das bei den
Akten liegende Rechtsgutachten Hoffmann ausgeht, nicht etwa darumdass
die Widerklägerin den Klägern ein gewisses Quantum Wasser zu verschaffen,
d. h. zu liefern und für die Erfüllung dieser Lieferungspflicht mit dem
Weihergrundstück einzustehen hätte. Das Wasser, auf das die Verträge
von 1827 und 1863 sich beziehen, Wäre den Klägern ohnehin zugeflossen
und es hätte die Widerklägerin auch ohne jene Verträge diesen Abfluss
nicht hindern dürfen, weil ihr über dasselbe keine Verfügungsrechte
zustanden, kraft deren sie es den weiter unten gelegenen Grundstücken
hätte entziehen dürfen. Ihre Verpflichtung erschöpft sich darin, den
Eigentümern der letzteren eine bessere Ausnutzung der treibenden Kraft
des bereits vorhandenen, nicht von ihr zu beschaffen-

396 s Sachenrecht. N' 60.

den Wassers dadurch zu ermöglichen, dass es ad ihrer Liegenschaft
angesammelt und gestaut wird, mit anderen Worten die dazu nötigen Anlagen
auf ihrem Boden zu

a dulden und bestehen zu lassen, und sich jeder die Ver-

wirklichung jenes Zwecke: gefährdenden Eigentums-

ausiibnng zu enthalten. Sollte das Wasser versiegen und infolgedessen den
Klägern nicht mehr zukommen, so würde deshalb die Widerklägerin keine
weitere Leistungspflicht treffen, weder in der Weise, dass sie anderes
Wasser zu stellen hätte, noch dass sie für das Interesse der Kläger,
es zu erhalten, mit ihrem Grundstück haftbar wäre. Hat

man es demnach bei dem, was vom Standpunkte der Kläger den Hauptinhalt
des Rechtes ausmacht, auf

' Seite der Widerklägerin nicht mit einer Verbindlichkeit zum Handeln,
sondern _zu. einem blossen Dulden und Unterlassen-'Gestattung der
Benützung des belasteten Grundstückes durch Dritte zu einem bestimmten
Zwecke und Nichtverhinderung derselben also mit einer Dienstbarkeit
nach Art. 730 Abs. 1 ZGB zu tun, so müsste aber das auf Art. 788
gestützt-I Ablösungsbegehren auch dann abgelehnt werden, wenn man in
den daneben der Widerklägerin obliegenden positiven Leistungen (Regl
ierung des Abflusses, Instandhaltung der Weiher-anlagen usw.) nicht
bloss nebensächliche Handlungen im Sinne ven Art. 730 Abs. 2 ebenda,
sondern den Charakter einer Reallast tragende besondere Ansprüche sehen
wollte. Denn nach Art. 788 Abs. 3 ZGB ist die Ablösung auch solcher,
Rechte, welche unter den Begriff der Reallast fallen und auch sofern im
übrigen die Voraussetzungen dafür erfüllt wären, ausgeschlossen, wenn
die Last mit einer unablösbaren Grunddienstbarkeit in Zusammenhang steht,
welcher Fall hier nach dem Gesagten zutrefien Würde.

5. Es bleibt somit ,lediglich zu prüien, ob nicht, wie in letzter Linie
geltend gemacht wird, ein anderer besonderer Grund, näm-lich'das im
Laufe der Zeit eingetretene'MissVerhäitnis zwischen Aufwendungen tür die

Sachenrecht, N° so, 397

*?Erfllungund Gegenleistung (Wasserzins) der Wider-

}{MYÎR das Recht gebe, sich jenes positiven Teib ihrer Wirkungzu
eutsclklagen, d. h. densie dazu verbindes-ten Vertrag als dahingefallen zu
erklären und die Ausführung der betreffenden Arbeiten unterVerzicht auf
die Gegenleistung, den Wasserzin's den Klägern zu überlassen. Auch hier
handelt es sich 'um einen der Kognition des Bundesgerichts unten-stehenden
Punkt, da dabei d'as Erlöschen einer alt-rechtlichen Verbindlichkeit
durch unter der Herrschaft des n eu en Rechts eingetretene angeblich
_rechtsvemichtende Tatsachen 'unerträgliche Steigerung der zur Erfüllung
erforderlichen Aufwendungen seit dem Kriege und nicht die Existenz

, der Verbindlichkeit an sich im Sti-cite steht. Grundsätzlich

wäre die Frage Wohl zu bejahen.

Wenn schon das positive Schweizerische Recht gleich den anderen
modernen Gesetzgebungen die in der gemeinrechtlichen Lehre Vertretene
sog. 'clausula rebus sic stantibusals allgemeine Schranke des
Weiterbestehens vertraglicher Verpflichtungen nicht kennt, so hat immerhin
auch es sich der Einsicht nicht verschliesse-n können, dass es Fälle gibt,
WO die seit Uebernahme der Verpflichtung eingetretene Veränderung der
Verhältnisse die Hinfälligerklärung jener fordert, obwohl ein unter die
sonst anerkannten generellen Erlöschungsgründe der Obligationen iallender
Tatbestand genau genommen nicht vorliegt. Nur so lässt es sich erklären,
dass es bei einer Reihe von Vertragstypen ausserordentlichen die Sachlage
gegenüber dem Vertragsschluss verschiebenden Umständen selbst dadurch
Rechnung trägt, dass es den Parteien bei deren Eintritt ausdrücklich das
Recht einseitigen Rücktrittes Vom Vertrags gewährt (vergl. z. B. Art. 373 ,
352 , 545 letzter Absatz, 83 OR usw.). Dart daraus ein allgemeines Prinzip
nicht hergeleitet werden, sondern wird regelmässig zu sagen sein , dass
wer einen Vertrag für längere Zeit absehliesst, damit auch die Gefahr
einer für ihn nachteiligen Wendung der Dinge

398 Sachenrecht. N' 60.

übernimmt, gleichwie er die Vorteile einer ihm günstigen

Verschiebung der Sachlage in Anspruch ,nehmen darf,

so verhält es sich doch da anders, wo aussergewöhnliche, billigerweise
nicht vorauszusehende Umstände zur Folge haben, die Leistungspllicht
für den Schuldner derart onerös _zu gestatten, dass das Beharren
dabei seinem ökonomischen Ruine gleichkommen wiirde. Trifft dies
zu, so erscheint es nicht nur als Gebot der Billigkeit, ihn von dem
unter ganz anderen Verhältnissen geschlossenen Vertrage zu befreien,
sondern es lässt sich diese Befreiung auch strengrechtlich sehr wohl
begründen, sei es dass man auf den Grundsatz von Treu und Glauben
als Schranke aller Reehtsausübung abstellt, sei es dass man eine vom
Schuldner nicht verschuldete und daher nicht zu vertretende relative
Unmöglichkeit der Erfüllung annimmt oder endlich einfach das vom Gesetz
für gewisse Rechtsverhältnisse gewährte Rücktrittsrecht analog zur
Anwendung bringt. Eine solche Lösung scheint sich insbesondere in dem
Falle auizudrängen wo, wie hier, der Dienst-bariceitsverpklichtete in
Verbindung mit der seinem Grundstück auierlegten, ihrer Natur nach auf
ewig oder doch auf Jahrhunderte bestimmten Dienstberkeit, sich zu gewissen
positiven Leistungen" verpflichtet hat, deren wirtschaftliche Bedeutung
sich bei Begründung der Verpflichtung nicht überblicken liess. Konnte
auch den Parteien bei Abschluss des · Servituts-Vertrages nicht entgehen,
dass die damit verbundenen Rechte und Verbindlichkeiten mit der Zeit
sich möglicherweise in ihrer wirtschaftlichen Tragweite ändern werden,
so überstng es doch die Grenzen menschlicher Erkenntnis und Berechnung,
den Umfang dieser Aendcrung auf Jahrzehnte vorauszusehen. Wäre es
richtig, was die Widerklage behauptet, dass infolge der in den letzten
Jahren eingetretenen ausser-ordentlichen Preissteigernng die Last der
Reinigung und des Unterhalts des Weihers im Erfolge zum finanziellen
Ruin der Widerklägerin führen müsste, so würde es sich deshalb fragen,
ob nicht diese von der

senken-sont N' so. ses

Last zu entbinden wäre, in der Meinung, dass die
Dienstbarkeitsberechtigten hekugt wären, gegen Befreiung von der Pflicht
zurv'Zahlung des 'Wasserzinses die Bedienungsund ,Unterhaltsarbeiten
selbst zu übernehmen; So wie die Dinge liegen, besteht indessenkeinAnlass
hiezu'heute definitiv Stellung zu nehmen, Weil das dahinzielende
Rechtsbegehren nach der Art. wie es im vorliegenden Verfahren gestellt
und begründet worden ist, auch auf dieser Grundlage nicht geschützt
werden könnte.

Von den Klägern aufgefordert, sich verbindlich darüber auszusprechen,
welchen Sinn dasWiderldagebegehren 5 haben solle, ob die. Kläger damit
ohne weiteres von der Wasscrzinspflicht entbunden sein sollen, wenn sie
Bedienung und Unterhalt des Weihers auf ihre Kosten besorgen, hat die
Widerklägerin in der Replik erwidert, sie anerkenne keine Pflicht, unter
dieser Voraussetzung auf die Erhöhung des Wasserzinses zu verzichten.Sie
bezweckt also mit der Widerklage nicht etwa, wie es die Fassung des
betreffenden Antrages vermuten liesse, die verbindliche Feststellung,
dass die Kläger die streitigen Leistungen in Zukunft gegen Entlastung
von der Wasserzinspflicht selbst zu 'prästieren hatten, sondern will sich
lediglich die Möglichkeit gewahrt wissen, diese, Ueber-nehme allenfalls,
wenn es ihr gutscheinen sollte, und zu einem von ihr zu bestimmenclen
Zeitpunkte zu ,verlangen. Darauf brauchen sich aber die Kläger nicht
_einzulassen. Es kann ihnen nicht zugemutet werden, ein langwieriges und
_kcstspieliges Beweis-verfahren darüber, ob die behauptete finanzielle
Umnöglichkeit der Erfüllung vorliege, über sich ergehen zu lassen,
solange die Widerklägerin nicht entschlossen ist, daraus die rechtlichen

_ Konsequenzen zu ziehen. Will die Widerklagerin eine

Entscheidung hierüber erwirken, so kann es nur in der

Weise geschehen , dass sie für den Fall, als dieselbe zu

ihren Gunsten ausfällt, zugleich auch? wirklich den

Rücktritt vom Vertrage, d. h. 'den Verzicht auf den

Wasserzins unter Einwilligung indie Uehem'ahme des AS 44 n _ 1919 sisi 28

mo Sachenrecht. Nso.

Unterhalts der Anlagen durch die Kläger erklärt. Solange sie dies ablehnt,
fehlt ihr ein rechtlich schützenswertes Interesse an der begehrten
Feststellung, das nötig wäre,

um die Kläger zur Einlassung auf diesen Teil der Widersi

klage zu verhalten. Es geht nicht an und würde gegen Treu

und Glauben verstossen, wenn die Widerkläger'in während!

der Jahre, wo der Unterhalt nur die Verhältnissmässig geringen
regelmässigen Kosten Verursacht, ihn weiterbesorgen und die Wasserzinsen
einziehen könnte, um dann, wenn wieder der Augenblick einer Hauptreinigung
des Weihers herannaht, sich desselben zu entsehlagen.

Abgesehen hieran hat die Widerklägerin es auch unterlassen, das
Material zu den Akten zu bringen, dessen es bedürfte, um zuverlässige
Berechnungen über das Zutreffen der tatsächlichen Bedingungen
für ihre Befreiung von der Leistungspflicht durchzuführen. Um ein
richtiges. Bild über das Verhältnis des Wasserzinses zu den durch den
Weiherunterhaltverursachten Auslagen zu gewinnen, kann nicht bloss eine
beliebige Anzahl von Jahren heraus,gegriffen werden. Die Vergleichung
muss sieh auf die ganze ungefähr 40 Jahre umfassende Periode von einer
Weiherhauptreinigung zur anderen erstrecken, wobei selbstverständlich
unter die Ausgaben nur solche Posten, gestellt Werden dürfen, die durch
die Servitutsverpflichsi tungen der Widerklägerin veranlasst wurden,
nicht Auslagen, die auch ohne jene entstanden wären, wie Verbesserungen
und Reparaturen an den zur Weiherhegenschaft gehörenden Gebäulichkeiten,
die der Bewerbung des landwirtschaftlichen Teiles des Gutes dienen,
AufWendungen für das letztere, die Verwaltung des Legates us w. Die
von der Klägerin zu den Akten gegebenen Buchauszüge sind deshalb, weil
sie nur die Jahre von 1880 bis 1911 umfassen und jene Ausscheidung der
verschiedenen Ausgabenkategorien vermissen lassen, nicht ausreichend,
um eine sichere Grundlage für die Beurteilung zu schalten. Wollte man
auf sie abstellen, so müsste daraus übrigens eher geschlossen werden,
dass die ZinsenSachenrecht. N' 60. ' 401

ausreichen, um die Kosten. zu bestreiten. Denn wenn sich danach auch
ein Ausgabenübersehuss von 12,000 Fr. ergibt, so sind darin eben eine
Reihe von Auslagen der oben erwähnten Art inbegriffen, die sich nicht
auf die Servitutsleistungen beziehen und bei deren Ausschaltung sich
das Bild ofienbar wesentlich verschieben Würde. Dazu kommt, dass die
Widerklägerin auch keine Auskunft über das Vermögen der Stiftung gegeben
hat, das auf Grund des Stiftungsaktes allmählich gebildet werden ist.
Sollte sich bestätigen, dass, wie die Kläger behaupten, darin Rücklagen
aus Wasserzinsen inbegriffen sind, so könnte sich die Widerklägerin
auf die angebliche Unmöglichkeit der Erfüllung zum mindestens solange
nichtberufen, als es unter Hinzunahme der Erträgnisse jenes Teiles des
Stiftungsvennögens möglich ist, den Ueberschuss der Ausgaben über die
Wasserzinseinnahmen zu decken. Es hätte deshalb zur Substantiierung
derWiderklage gehört, dass die Verhältnisse auch in dieser Beziehung
abgeklärt und die nötigen Angaben darüber gemacht worden Wären. ,

Der Antrag auf Einholung einer Expertise darüber, dass in Zukunft die
Ausgaben in einem Masse anwachsen werden, welche es ausschliesse, sie
auch nur annähernd aus den jährlichen Wasserzinsen zu tilgen, vermag
den vermissten Urkundenbeweis nicht zu ersetzen,. weil es eben nicht
darauf ankommt, ob später möglicherweise eine Unmöglichkeit der Erfüllung
eintreten werde, sondern einzig, ob sie nach den gegenwärtig bestehenden
Verhältnissen anzunehmen sei. Einer allenfalls später zu Tage tretenden
Entwicklung der Verhältnisse nach jener Richtung ist genügend dadurch
Rechnung getragen, dass der Klägerin die Möglichkeit gewahrt wird,
in jenem Zeitpunkte auf ihr Begehren zurückzukommen

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts des
Kantons St. Gallen vom 22. März

m.! Sachenrecht. N° 61.

1919, hinsichtlich des Widerklagebegehrens 5 im Sinne der Erwägungen,
bestätigt.

61. Urteil der II. Zivllabteilung ren 80. September 1919. 1. S. Alm-mtb
gegen Amman.

Art. 684 ZGB. Der Einspruchsprozess gehört nicht zu den Streitigkeiten,
die ihrerNatur nach einer vermögensrechtlichen Schätzung nicht unterliegen
(Art. 61 OG). Streitwert des Immissionsprozesses. Der Weidgang mit
Herdengeläute zur Nachtzeit auf einer Wiese, die imBaugebiet einer
Ortschaft mit städtischen Verhältnissen liegt, ist eine übermässige, durch
Lage und Beschaffenheit der Grundstücke nicht gerechtfertigte Einwirkung.

, A. Der Kläger ist Eigentümer des im Stadtgebiet

von Frauenfeld gelegenen, in der Hauptsache aus 'Wiesland bestehenden
landwirtschaftlichen Gutes zum Algisser'. Er hat dieses an einen gewissen
Hunziker verpachtet, der einen ansehnliehen Viehstand hält. Die
Liegenschaft Algisser wird wie sich aus den ins Recht gelegten
Plänen ergibt südlichbegrenzt durch die mit Villen bebaute RingStrasse,
nördlich durch die im Jahre 1910 zur Erschliessung von Bauland erstellte
Speicherstrasse; in östlicher und westlicher Richtung dagegen stösst
das Algissergut an offenes Land, doch ist es auf allen Seiten mit einer
Einiriedigung umgeben. Vor zirka 9 Jahren hat der Bekagte A. Altermatt,
Kaufmann in Frauenfeld vom Kläger einen ehemals zum Algissergut
gehörenden, an der vorgenannten Speicherstrassegele-genen Bauplatz
erworben und auf diesem eine Villa erbaut. Schon seit längerer Zeit liegen
nun der Beklagte und der Pächter Hunziker mit einander im Streit. Jener

beklagte sich darüber, dass dieser vom frühen Morgen.

bis spät in die Nacht hinein sein Vieh aus" dem Algissergute mit
Glockengeläute weiden las-se und auf seine berechtig ten Vorstellungen
hin, das Geläute si zu unterlassen,

Sachenrecht. N° ei. 03

dieses noch mit Johlen und Peitschenknallen begleitet

habe; Der Beklagte erwirkte daher im Frühjahr 1917 beim
Gerichtspräsidenten von Frauenfeld einen Befehl, durch den
dieser dem. Hunziker unter Androhung einer Busse von 100 Fr. im
Wiederholungsfalle verbot, sein s Vieh in der Zeit von 9 Uhr abends bis
6 Uhr morgens mit Geläute weiden zu. lassen. Anfänglich unterzog sich
Hunziker dem richterlichen Betehl, doch hielt er sich im darauffolgenden
Jahre nicht mehr daran und der Beklagte sah sich daher von neuem
veranlasst, den Richteranzuruien. Dieser erklärte die angedrohte Busse
als verfallen und erneuerte den seinerzeit erlassenen Befehl, indem er
für den Fall der Zuwideihandlung eine Busse von 200 Fr, andmhte. Auch
dieses Verbot befolgte Hunziker nicht und der Gerichtspräsident erklärte
in der Folge auf Begehren des Beklagten hin auch die Busse von 200
Fr. als-verfallen. Ein von Hunziker gegen diese Verfügung eingelegter
Rekurs wurde durch Entscheid, der Rekurskommission des Obergeriehis des
Kantons Thurgau vom 11. Juli 1918 abgewiesen.

Mit der vorliegenden Klage beantragt nunmehr Adolf Ammann als'Ei'gentümer
des Gutes zum Algisser: Es sei der Beklagte pflichtig, ein dingliches
Recht des Klägers und seiner Rechtsnachfolger sowie ihrer jeweiligen
Pächter ssenzuerkennen, das auf dem Algissetgut durch die Eigentümer
oder Pächter gehaltene Vieh uneingeschränkt; also auch zur NachtZeit,
auf dem ganzen Gute mit Glocken Weiden zu lassen, eventuell sei
das Einspraeherecht des Beklagten gegen das Weiden auf den Fall zu
beschränken, dass im untern Teile des Gutes, gegen die beldagtische
Villa hin bis zu einer Distanz Von 75 Meter, eventuell einer gerichtlich
festzustellenden anderen Distanz geWeidet werde, und es sei auch, für
diesen Fall das Einsprachereeht nur für die Zeit von 10% Uhr abends bis
4Uhr morgens anzuerkennen. Zur Begründung dieses Begehrens machte er
geltend, dass das Algisser gut nicht im Stadtgebietsondern auf dem