BGE-45-II-317 - 1919-06-06 - BGE - Zivilrecht - 316 Obiigatiouenrecht. N' 47. baupt, nur mit grössten Schwierigkeiten im stande

316 Obiigatiouenrecht. N' 47.

baupt, nur mit grössten Schwierigkeiten im stande sein wird, seinen
Verpflichtungen nachzukommen. Würdigt man diese Umstände, so erscheint
es als angemessen, den Entschädigungsbetrag alles in allem auf 15,000
Frfestzusetzen Von der Zusprechung einer Genugtuungssumme gemäss Art. 47
OR ist abzusehen, weil der Verletzte an dem Schaden nicht ganz unschuldig
ist und ihm auch aus diesem Grunde nicht der ganze erweisliche schaden
zugebilligt wird.

6. Aus den Von der Vorinstanz angegebenen zutreffenden Gründen
haften die beiden Beklagten gegenüber dem Kläger solidarisch für die
ganze Schuld. Denn beide haben durch ihr fahrlässiges Verhalten eine
wesentliche Ursache in der'Kausalreihe, eine Bedingung für den vollen
Erfolg gesetzt, und es· liegt deshalb gemeinsame Verschuldung im Sinne
von Art. 50 OR vor. Die Regresspflieht unter ihnen ist nach dem Grade des
beidseitigen Verschuldens zu ordnen ; der Abstufqu der Vorinstanz, welche
das Verschulden des Krebs bedeutend geringer bemessen hat, als dasjenige
Widmers (1/3 zu 3/3), ist beizupflichten. soweit also Krebs mehr als 5000
Fr. bezahlt, steht ihm ein Rückgrifi'srecht gegen Widmer zu, und soweit
dieser mehr als 10,000 Fr. bezahlt, hat er einen Rückgriff gegen Krebs.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

2 Die Hanptberuiungen werden in dem Sinne teilweise begründet erklärt,
dass die von Krebs und Widmer solidarisch an Habegger zu zahlende
Entschädigung auf 15, 000 Fr. nebst 5% Zins seit 7. April 1918
herabge-setzt wird.

Soweit Krebs mehr als 5000 Fr. bezahlt, steht ihm ein Rückgriffsrecht
gegen Widmer, und soweit dieser mehr als 10,000 Fr. bezahlt, steht ihm
ein Rückgriffsrecht gegen

Krebs zu. 3.1m übrigen werden die Hauptberuiungen abgewiesen.

Obligationenrecht. N° 48. ZU

48. Urteil der I. Zivilabteîlung vom 6. Juni 1919 i. S. Botta gegen
Vidiella.

Kauf mehrerer Kaufsachen: Recht des Verkäufers, wegen Nichtbezahlung der
einen, die Lieferung der andern zu verweigern? Unerschwinglichkeitseinrede
des Verkäufers? -Verzicht auf Lieferung seitens des Käufers? Einrede
des Verkäufers aus Art. 2 ZGB gestützt auf eine weitgehende Änderung
der Preisverhältnisse? Irrtum?

A. Der Kläger Vidiella bestellte im Februar 1917 beim Reisenden des
Beklagten Botta unter GenehmigungsVorbehalt des Beklagten 5 Fass Alicante
und 15 Fass Montagner, lieferbar sofort und zahlbar innert 30 Tagen. Am
14. Februar 1917 genehmigte der Beklagte diesen Vertrag, erklärte jedoch,
er könne nicht sofort liefern, da die Ware schwer erhältlich sei.Am
22. Februar sodann schrieb er dem Kläger, er könne den Alicante nunmehr
liefern, müsse aber hinsichtlich des Montagner noch um Geduld bitten,
bis er eingehe.

Am 24. Februar wurde der Alicante abgesandt und am

16. März dafür Rechnung gestellt. Der Kläger weigerte _ ;

sich jedochzu zahlen, bis er auch den Montagner erhalten haben
werde. Hiegegen protestierte Botta und setzte am 27. März dem Kläger,
da dieser auf seinem Standpunkt beharrte, eine Frist von drei Tagen
an zur Akzeptierung einer in der Höhe des Kaufpreises des Alicantes
auf ihn gezogenen Tratte _mit der Androhung, dass er sonstvom Vertrag
zurücktrete. Da der Kläger aber auch hierauf nicht zahlte, kam es
zwischen den Parteien zum Prozess, der damit endlgte, dass der Beklagte
(der damalige Kläger) vom Bundesgericht in letzter Instanz berechtigt
erklärt wurde,'trotz Nichtlielerung des Montagners Bezahlung des Alicante
zu _.verlangen .

Darauf zahlte Vidiella den Alicante und. forderte sodann den Beklagten
Botta auf, ihmnunmehrdie 15 Fass, ca. 100 Hectos, Montagner zu
liefern. Botta weigerte

318 Obligationenrecht. N° 48.

sich jedoch, das zu dem im Vertrag vom Februar 1917 abgemachten Preis
zu tun, und der Kläger hob darauf die vorliegende Klage auf Lieferung
des Mentagners zu den vertraglichen Bedingungen, nämlich zu 70 Fr. per
100 Liter an.

Der Beklagte wendete demgegenüber ein, er sei bereits am 27. März 1917 mm
Vertrag zurückgetreten, zudem sei die Vertragserfüllung für ihn unmöglich
geworden, und ferner sei im langen Zuwarten des Klägers ein Verzicht
auf die Leistung zu sehen. Weiter verstosse das Leistungsbegehren des
Klägers gegen Treu und Glauben, und endlich werde das ganze Geschäft
wegen Irrtums angefochten.

B. Die Vorinstanz hat alle diese Einwendungen zurückgewiesen und die
Klage zugesprochen. Sie nahm an, der Beklagte sei seinerzeit nicht
berechtigt gewesen, vom Ver-trage zurückzutreten. Von einer Unmöglichkeit
der Leistung sodann könne man nicht sprechen, weil ja der Beklagte den
Wein erhalten, und weil es sich überhaupt um eine Genussache handle. Ein
Verzicht ferner falle angesichts des fortwährenden Begehrens des Klägers
nm Lieferung ausser Betracht, und der Ehiwendung aus Art. 2 ZGB und
Art. 24 OR endlich, stehe der Umstand entgegen, dass der Beklagte ja
längst hätte liefern können.

C. Gegen dieses Urteil hat Botta die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen ,mit dem Antrag auf Abweisung der Klage.

Der Kläger hat auf Bestätigung des vorinstanzlichen

Urteils antragen lassen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. In dem erwähnten Urteil Vom 15. März 1918 ist das Bundesgericht in
erster Linie davon ausgegangen, der Vertrag über die beiden Weinsorten sei
nur äusserlieh ein einheitlicher, in Wirklichkeit aber handle es sich um

zwei Verschiedene, Von einander unabhängige Lieferungs ,

versprechen, weshalb der Käufer nicht wegen Nicht-

Obligationenrecht. N° 48 . 319

lieferung der einen Weinsorte auch die Zahlung der andern, gelieferten,
Verweigern könne.

Von diesem Gesichtspunkte aus muss die Einrede,

der Beklagte sei am 27. März berechtigterweise vom Vertrage
zurückgetreten, abgewiesen werden. Denn wenn es sich um zweiunabhängige
Lieferungen handelte, so war der Beklagte auch unbekümmert um die
Nichtbezahlung des Alicante zur Lieferung des Montagners verpflichtet und
besass kein Recht, Wegen dieser Nichtbezahlung vom Vertrag hinsichtlich
des Montagners zurückzutreten. si Aber, auch wenn man von der zweiten
Erwägung des bundesgerichtlichen Urteils ausgeht, wenn auch ursprünglich
ein einheitliches Geschäft vorgelegen haben sollte, sei dasselbe doch
später durch die unwiderspro'chene Erklärung des Verkäufers, er könne den
Montagner erst nach Eingang liefern, in ein sukzessive zu erfüllendes
umgewandelt werden , so kommt man zu keinem andern Resultat. Auch dann
war die Rücktrittserklärung vom 27. März nicht gültig, Weil der Käufer
auch bei dieser Annahme damals noch nicht im Verzuge sich befand. Das
Bundesgericht hat in seinem ersten Urteil festgestellt, der Käufer habe
frühestens Ende März 1917 Zahlung des Alicante verlangen dürfen. Laut
Faktur forderte er diese Zahlung sogar erst 30 Tage a dato factura,
also erst auf Mitte April. Am 27. März also war der Kläger mit der
Alicantezahlung noch keinesfalls in Verzug. Auch wenn man' daher ausgeht
von einem Zusammenhang der beiden Lieferungen, war doch der Beklagte
zum Rücktritt wegen Nichtzahlung der ersten so lange nicht befugt,
als diesbezüglich der Käufer noch nicht im Verzuge sich befand.

2. Die EinWendung der Unmöglichkeit der Vertragserfüllung hat der Beklagte
Vor Bundesgericht in der Hauptsache damit begründet, er sei zufolge der
Verzögef rung der Zahlung des Alicante an der Lieferung des Montagner so
lange gehindert Werden, bis die Preisverhältnisse sich derart geändert
haben, dass .ihm nunmehr

320 0in gationenreebt N° 48.

eine Leistung zu den Vertraglichen Bedingungen nicht mehr zugemutet
werden könne

Diese sog. Unerschwinglichkeitseinrede könnte jedoch auf alle Fälle nur
dann geschützt werden, wenn die Verzögerung der Vertragsliquidierung
wirklich auf Momenten beruhen würde, die vom Willen des Verkäufers
gänzlich unabhängig gewesen wären. Diese Voraussetzung ist jedoch
nicht gegeben. Geht man Von der Annahme aus, es h abe sich um zwei
gesonderte Ueterungsversprechen gehandelt, so ist dafür ohne weiteres
kein Raum. Nimmt man aber an, es liege ein Zusammenhang im Sinne der
zweiten Erwägung des oben zitierten bundesgerichtljchen Urteils vor, so
kommt in Betracht: Wenn der Beklagte behauptet, der Kläger habe auf eine
Preissteigerung spekuliert, so trifft ihn anderseits selber der Vorwurf,
dass er trotz des behaupteten Verzuges des Käufers während ca. einem Jahr
zugewartet, die Rechtsbehelie des Art. 107 OR unberiicksichtigt undso die
ihm gegebenen Mittel, den Vertrag zu iiquidieren, unbenützt gelassen hat.
Allerdings hatten im ersten Prozess die kantonalen Instanzen sich auf
den Standpunkt gestellt, die Wege des Art. 107 seien ihm verschlossen, er
dürfe Zahlung des Alicante erst nach Lieferung des Montagners Verlangen.
Allein diese rechtsirrtümliche und von ihm immer

bestrittene Ansicht durfte ihn nicht abhalten, aus dem ss

von ihm angenommenen schuldnerverzug des Käufers hinsichtlich des
Alicante seine Konsequenzen zu ziehen. Danach hat der Beklagte selber
zur Verzögerung der

Liquidation des Geschäftes beigetragen. Er ist der Preis--

steigerung nicht machtlos gegenübergestanden und. kann sich daher nun
auch nicht nachträglich auf diese Preissteigernng berufen und deshalb
seine Leistungspklicht ablehnen.

soweit die Unmöglichkeitseinrede weiter sich auf die Behauptung stützen
will, der Beklagte habe ganz speziellen Montagner v.,erkauft den er dann
nach Eingang wegen Verzuges des Klägers hinsichtlich der Alicantezahlung

Obligatlonenrsiecht. N° 48. 321

nicht habe liefern und daher anderweitig verwenden müssen, so
ist diesbezüglich der Vorinstanz beizustimmen, die erklärt, nach der
Aktenlage könne v'on einer Spezialisierung des zu liekernden Montagners
keine Rede sein

3. Zn Unrecht sodann sieht der Beklagte darin einen Verzicht des Klägers
auf die Leistung, dass dieser während

der Dauer des Prozesses nie Erfüllung verlangt und die

unter der Bedingung vorgängiger Zahlung des Alicante angebotene Lieferung
des Montagners abgelehnt habe.

Von einem Verzicht könnte nur die Rede sein, wenn zu dem blossen
anarten des Klägers Umstände hinzugetreten Wären, die nach Treu und
Glauben im Verkehr auf _ einen Verzichtwillen schliessen liessen. Dem
ist aber nicht so. Die Umstände des Falles sprechen vielmehr gerade
für die gegenteiljge Auffassung. Der Kläger verweigerte die Zahlung des
Alicante, weil er zuerst den Montagner geliefert haben wollte. Hierin
liegt nicht ein Verzicht auf die Montagnerlieferung, sondern geradezu
das Verlangen, den Montagner, und zwar den Vertragsbedingungen
endsprechend, zu liefern. Dabei irrte sich Vidiella allerdings über
diese Vertragsbedingungen, indem er Vorauslielerung. beider Weinsorten
beanspruchen zu können und daher auch das bedingte Angebot ablehnen zu
dürfen glaubte. Allein trotz dieses Irrtums ist gleichwohl deutlich zu
erkennen, dass er den Montagner haben wollte.

Gleich wie von einer den Beklagten befreienden Unersehwingliehlceit
könnte sodann in dem Verlangen, den Wein trotz gänzlich veränderter
Preisverhältnisse zu liefern, ein Verstoss gegen Treu und Glauben nur
gesehen werden, wenn der Beklagte der Veränderung dieser Verhältnisse
machtlos hätte zusehen müssen. Da er es aber in der Hand hatte, dem
Kläger eine Nachfrist anzusetzen und nachher vom Vertrage zurückzu-treten,
kann er sich nicht darüber beklagen, wenn der Kläger diese Unterlassung
nun ausnützt. _

5. Der _si lrrtumseinrede endlich steht entgegen,

222 Obligationenrecht. N° 49.

dass dei behauptete Irrtum nicht ein wesentlicher im Sinne des Art 24
OR ist.

Von einem Irrtum gemäss Art. 24 Ziff. 3 kann schon ' deswegen keine
Rede sein, weil für die Zeit des Abschlusses bezw. die Zeit des
Einganges der Ware (also des Liefertermines) der Beklagte sich über die
Preisverhältrfisse gar nicht geirrt hat. Der Montagner war damals nicht
erheblich mehr wert als der Beklagte meinte. Geirrt hat sich der Verkäufer
damals nur insofern, als er annahmdie Liquidation des Geschäftes werde
in der vorgesehenen Zeit vor sich gehen. Dieser Irrtum aber ist ein
unwesentlicher. Andernfalls müssten alle durch den Krieg verzögerten
Geschäfte anlechtbar sein. Er ist nur ein Irrtum im Motiv, im Resultat,
ein Irrtum über die Einträglichkeit eines Geschäftes, der sich auch auf
Art. 24 Ziff. 4 nicht stützen kann.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung Wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Zürich
vom 11. Februar 1919 bestätigt.

49. um's der I. Hinwan vom 12. Juni 1919 1. S. von Hahn gegen ,Schi-Stars
Erben.

Betrug ? Bürgschaft oder Vertrag zu Gunsten Dritter ? Unerlau bte
Handlung. Die ausserordentliche Verjährung des Art. 60 Abs. 2 OR ist
nicht anwendbar, wenn durch rechtskräftiges Urteil festgestellt ist, dass
dieHandlung, aus welcher die Zivilklage hergeleitet wird, nicht strafbar
sei. Keine neue Einrede i. S. von Art. 80 0 G, weil die kanton. Instanz
die Verjährungsfrage von sich aus untersucht hatte.

A . Mit Vertrag vom l7. Mai 1905 verkauf-te TheodorSchröter in Zürich
sein Verlagsgeschäft um 300,000 Fr.

an Erhard Richter. Um die geforderte Anzahlung von.

Obligatlonenrecht. N° 49. 323.

,100,000 Fr. leisten zu können, setzte sich Richter in, Beziehung mit
F. Grehner aus Berlin, damals in Affoltern, und mit F. Spörri in Baden,
die beide bedeutende Dar leihen in Aussicht stellten. Richter setzte eine
Berechnung der Rentabilität des Geschäftes auf, worin ein jährlichen
Reingewinn von 72,000 Fr. ausgewiesen wurde. Diese Alfistellung trug
am Fusse den von Richter eigenhändig geschriebenen Satz : Umstehende
Bilanz habe an Hand der schriftlichen Angaben des Herrn Th. Schröter und.
daraufiolgender persönlicher Prüfung der Bücher und. Fakturen möglichst
genau und gewissenhaft selbst aufgestellt und kann für Richtigkeit
(kleinere Irrungen vorbehalten) jederzeit ein-stehen

Am 1. Juli 1905 ging Grabner mit Richter einen Darlehensvertrag ein,
wonach er diesem 35,000 Fr. zu. beschaffen hatte, gegen 5% Zins und einen
Anteil am Reingewinn des Geschäftes von 11,67%, Wobei Richter die Garantie
übernahm, dass dieser Gewinnanteil wenigstens 15% des Darleihenskapitals,
also 5250 Fr., neben der Verzinsung betragen werde. Tatsächlich bezahlte
Grehner nur 34,000 Fr. Es steht fest, dass dieses Geld mit der Anzahlung
Richters in die Hand des Theodor Schröter gelangt ist. ss

schon nach dern ersten Geschäftsjahr stellte sich heraus, dass der
von Richter berechnete Reingewinn bei weitem nicht erreicht werde, und
dass bei den vorhandenen Zins-·und Abzahlungslasten das Geschäft sich
nicht halten. lasse. Richter klagte gegen Schröter auf Aufhebung des
Kaufvertrages wegen Betruges und erzielte auf dem Vergleichsweg einen
Nachlass von 20,000 Fr. auf der Kaufsumme. Dagegen schlug Grebner die
ihm anerboteneRückzahlung des Darlehens samt Zins aus.

Am. 30. November 1908 trat Richter das Verlags-. geschäft zum Preise
von 280,000 Fr. an Fritz Schröter,

Sohn des Theodor Schröter, ab. Entgegen dem Darlehens-

vertrag erhielt Grehner vom Verkaufe erst nach Abschluss. Kenntnis. Dem
Käufer wurde die Schuld des Verkäufers.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.