274 . Oblisatienenrecht. N' li.

doch kann er sich der Klägerin gegenüber, die sich im guten Glauben auf
das Handelsregister verlassen hat, darauf nicht berufen. Mithin ist das
angefochtene Urteil zu bestätigen. ' ·

Demnach erkennt das siBundesgeriL-hs :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Thurgau vom 26. April 1919 bestätigt. si ' ss

v. OBLIGATIONENRECHT

DBOIT DES OBLIGATIONS

41". ums do:-1. nennen; vom a. April im i. S. Mollwig & cm gegen IMSS.

Art. 107 APS. 2 OH. Berechnung des Schadenersatzes wegen Nichterfüllung:
massgebend ist der Zeitpunkt des Ablaufes

der Nachfrist.

A. Am 27. Oktober 1916 bestätigte der Kläger [.us-s der Beklagten
Mellwig undsiCie. von ihr gekauft zu haben 10 Stück komh. Leitspindelund
Revolverdrehhänke M.}B. 15 [30 zum Preise von 4000 Fr. per Stück,
frankc verpackt Bahnhof Rüti, lieferbar 5 Stück am 15. Dezember 1916
und 5 Stück bis 10. Januar 1917. Die Beklagte bestätigte ihrerseits den
Kauf am 17. November 1916, wobei siedie Lieferfrist für die ersten 5
Maschinen auf 15. bis 20. Dezember ang-ab, diejenige für die weiteren
5 Maschinen ab 15. Januar 1917. Am 7. Dezemi)er 1916 kaufte der Kläger
Weitere 5 Drehbänke, lieferbar zwischen dem 15. and 20. Februar 1917 zu
4200 Fr. per Stück; Bei beiden Verträgen war ein Drittel des Kaufpreises
auszuzahlen . si

Obligationenrecht. N° 41. 275

Von den im Dezember fieferbaren 5 Bänken erhielt der Kläger erst am
19. Januar 4 Stück. Mit Brief vom 20. Januar wehrte er sich allfällige
Schadenersatzansprüche wegen Verspäteter Ablieferung der fünften Bank
und machte die Beklagte darauf aufmerksam, dass er sie mit 6% Zins für
die Summe seiner Anzahlung belasteAm 23. Januar teilte er ihr mit, dass
sein Abnehmer für jeden Tag Verspätung eineEntschädignng von 30 Fr.
geltend mache und er sie regresspflichtig machen müsse. Die Beklagte
lehnte aber jede Schadenersatzpilicht ab. Auf die Anfrage des Klägers,
wann er auf die ausstehenden 6 Drehbänke rechnen könne, antwortete sie,
die Maschinenfabrik Rüti, welche die. Bänke herstelle, habe mit grossen
Schwierigkeiten infolge Rohmaterialmangels und Mobilisation von Arbeitern
zu kämpfen. Am 14. Februar setzte dann der Anwalt des Klägers der
Beklagten eine Nachfrist zur Lieferung der 6 Bänke bis zum 28. Februar.
Die Beklagte erwiderte am 21. Februar, dass sie von der Maschinenfabrik
Rüti abhängig sei und die rückständige-n Drehbänke sofort nach Eingang
von der Fabrik dem Kläger zur Verfügung stellen werde; 4 Stück würden
voraussichtlich in den nächsten 8 Tagen zur Versendung gelangen. Diese 4
Stück wurden am 7. März tatsächlich abgeliefert. Aus der Nichteinhaltung
der Frist leitete der Kläger keine Ansprüche her. Dagegen liess er
am 18. April der Beklagten neuerdings eine Nachfrist von 10 Tagen zur
Lieferung der noch ausstehenden Drehbänke ansetzen, diesmal unter der
ausdrücklichen Androhung, dass _er sonst auf die nachträgliche Leistung
verzichten und Schadenersatz verlangen werde. Die Beklagte erklärte darauf
mit Brief vom 28. April, dass es ihr unmöglich sei, die Frist einzuhalten
: sie könne frühestens in 5-6 Tagen 5 Maschinen und die restlichen 2
in zirka 4 Wochen liefern. Der Kläger verzichtete aber am 30. April auf
weitere Lieferungen und verlangte Schadenersatz wegen Nichterfüllung. Die
Beklagte stellte ihm am 3. Mai 5 Maschinen zur Verfügung und setzte ihm

e', ; Obligationenrecht. N° li.

Zur-Annahme eine Frist von 2 Tagen, unter derAndrohung, dass sie sonst
ihrerseits auf die nachträgliche Leistung verzichten und Schadenersatz
fordern werde. Der Kläger lehnte jedoch die Abnahme der Maschinen ab. .

B. .Hierauf hob er die vorliegende Klage an, mit der er einmal
Rückerstattung der geleisteten Anzahlungen für die 7 nicht gelieferten
Drehbänke-. (nämlioh 2666 Fr. 65 Cts. und 7000 Fr., sowie 966 Fr. 65
(Its. als Zins für die Zeit seit der Zahlung bis zum 30. April 1917),
ferner Ersatz des entgangenen Gewinnes 'von 8800 Fr., endlich 14
Fr. _20Cts. für entstandene Spesen fordert. Die Beklagte anerkannte das
Begehren um Rückgabe der Anzahlungen, machte aber hier Weiter nicht in
Betracht fallende Gegenforderungen im Gesarntbetrage von 6090 Fr. 20
(Its. geltend.

C. Durch Urteil vom 11. September 1918 hat das Handelsgericht des
Kantons Zürich die Klage im Betrage von 14,590 Fr. 05 Cts. nebst 6%
Zins von 14,576 Fr. 65 Cts. seit 5. Mai 1917 geschützt.

DGegen dieses Urteil hat die Beklagte'die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag auf Abweisuug der Hauptklage und Gutheissung
der Widerklage.

E. In der Verhandlung vom 21. März 1919 hat der Vertreter der Beklagten
Abänderung des handelsgerichtlichen Urteils m dem Sinne beantragt, dass
die gegnerische Forderung um den Betrag on 8966 Fr. 65 Cts. nebst Zins
ermässigt werde. ·

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Im streite liegen nur noch die zwei Entschädigungsposten on 8800
Fr. und 166 Fr. 65 Cts. Die Hauptierderung von 8800 Fr. stützt der'Kläger
danni,-das er die streitigen 7 Drehbänke an Ingenieur B. Sobanski sin
Zürich'zu 5400 Fr. per Stück weiter-verkauft habe und dieser dann, weilihm
nicht geliefert wurde, am 11. April -191.7 vom Kaufe zurückgetreten
sei. Demgegenüber wendet die Beklagte ein, der Verkauf an Sobanski falle

Augustini-messen41. 2-17

deshalb ausser Betracht, "weil ,dieser schon vor dem Termine, bis zu
welchem der Kläger ihr Nachfrist zur

· Erfüllung angesetzt hatte und die-Maschinen nach hätte

annehmen müssen (28. April),zurückgetreten sei. Dieser Einwand ist in
erster Linie zu prüfen ; denn wenn er sich

ssals begründet erweist, ist die Forderung im vollen Um--

fange abzuweisen, ohne dassauf die übrigen-. Einwendungen der Beklagten
(die Nachfrist von 10 Tagen sei nicht angemessen gewesen, die Drehbänke
seienihr von der Maschinenfabrik Rüti unverschuldeter-weise nicht
rechtzeitig geliefert werden) eingetreten zu werden braucht.

Dabei ist von den Grundsätzen auszugehen, die das Bundesgericht im Urteil
vom 22 September 1917 in Sachen Vogel & Cie gegen Liechti (AS 43 II S. 510
i.) aufgestellt hat und auf die sich die Beklagte mit Recht beruft. Danach
kann der Ersatz des durch die-Erfiiflungsverzògerung verursachten Schadens
nur neben dem Begehren um nachträgliche Erfüllung des Vertrages, nicht
auch in Verbindung mit dem Ersatz des ausder Nichterfüllung entstandenen
Schadens verlangt werden. Das gibt übrigens die Vorinstanz selber zu,
indem dieser Ersatz die Nichterfüllung, jener dagegen die geschehene
Erfüllung voraussetze. In. dem vorinstanzlichen Urteil wird aber weiter
ausgeführt, der Käufer sei mit Rücksicht darauf, dass der: Verkäufer
während der ganzen Zeit vom Eintritt des Vorzuges bis zum Ende der
Nachfrist hätte erfüllen sollen, während dieser-ganzen Zeit sich im
Verzuge befunden habe und gemäss Art. 103

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 103 - 1 Befindet sich der Schuldner im Verzuge, so hat er Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung zu leisten und haftet auch für den Zufall.

OR für die Folgen

_ des Verzuge-s hatte, berechtigt, der Berechnung seiner

Schadenersatziorderung nach seinem Belieben den Zeitpunkt zu
Grunde zu legen, an dem der Verzug begonnen habe, oder denjenigen,
an dem die Nachfrist abgelaufen 'sei, oder einen dazwischen
liegenden Zeitpunkt. Dieser Auffassung kann aber nicht beigepflichtet
werden. Viel-mehr sind wie auch schon im zitierten Urteil ausgesprochen
wordenjst nach-dem einmal die nichtsaumige

278 Ohllgationenrecht. N° ;41-

Vertragspartei von ihrem Wahlrecht nach Art. 10

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 10 - 1 Ist ein Vertrag unter Abwesenden zustande gekommen, so beginnen seine Wirkungen mit dem Zeitpunkte, wo die Erklärung der Annahme zur Absendung abgegeben wurde.

? OR Gebrauch gemacht
und auf die Erfüllung des Vertrages

verzichtet hat, für die Bestimmung des aus der Nicht-'

erfüllung entstandenen Schadens , welcher einzig noch in Betracht fällt,
die Verhältnisse in dem Zeitpunkt-e, in welchem der Verzicht erklärt
worden ist, massgebend, weil unter der Nichterfüllung im Sinne von
Art. 107 nur die Nichterfüllung innert der Nachfrist, deren erfolgloser
Ablauf den Verzicht ,veranlasst hat, verstanden sein kann. Dieser
Schluss ergibt sich schon aus dem Zwecke der Nachfristsetzung, die dem
säumigen Schuldner eine letzte Gelegenheit geben soll, die Leistung
zu vollenden. Erfüllt er den Vertrag innert der Nachfrist, so ist der
Gläubiger selbstverständlich gehalten, die Erfüllung anzunehmen. Lässt er
aber die Frist unbenutzt w'el'streichen, so ist der Gläubiger berechtigt,
auf die Leistung zu verzichten und sich anderweitig bestmöglich
einzudecken, womit das Recht auf die Erfüllung dahinkällt und an seine
Stelle der Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung tritt. Dabei
bestimmt sich der Schaden nach dem Werte des untergehenden Rechts, und
dieser hinwiederum nach dem Werte, den die Ware gegenwärtig darstellt,
mit anderen Worten : nach dern Betrage, den der Gläubiger im jetzigen
Zeitpunkt-e für einen Deckungskaui' entwenden müsste. Demgegenüber kann
auch die Verweisung der Vorinstanz auf STAUB'S Kommentar zum deutschen
HGB, Exk. zu § 374 Anm. 62, nicht aufkommen,denn dieses Zitat bezieht
sich nicht auf die konkrete, sondern auf die abstrakte Schadensherechnung.

3. Wendet man nun diese Grundsätze, an denen testzuhalten ist,
auf den vorliegenden Fall an, so ist klar, dass der Kläger nicht
entgangenen Gewinn aus dem Verkauf an Sobanski geltend machen kann, weil
letzterer schon am 11. April 1917 vom Kaufe zurückgetreten und somit der
gedachte Schaden bereits eingetreten war, bevor der Kläger der Beklagten
Nachfrist zur Lieferung der riickständigen Maschinen angesetzt hat. Hätte
dieObligationen-echt N° 41 . 279

Beklagte innert derselben noch geliefert, so hätte der Kläger die
Drehbänke zweifellos noch annehmen müssen, trotzdem er sie nichtmehr
an Sobanski abgeben konnte. Und hätte dieser nicht schon vorher den
Vertrag aufgelöst gehabt, so hätten auch die wenige Tage nach Ablauf
der Nachfrist dem Kläger zur verfügung gestellten 5 Bänke noch zu dessen
Erfüllung dienen können. Es ist

daher nicht erfindlich, weshalb der'Kläger solange zuge-

wartet hat, um gegen die Beklagte nach Art. 107

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 107 - 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.

OR vorzugehen, und
unterlassen hat, die Nachfrist mit der Lieferung an seinen Unterbesteller
in Einklang zu bringen. Wie dem auch sei, so kann er jedenfalls den
Gewinn, welcher ihm angeblich aus dem Rücktritt Sobanskis entgangen war,
nicht nachträglich als Schaden aus Nichterfüllung seitens. der Beklagten
geltend machen, weil für dessen Bestimmung auf die Deckungsmöglich-keiten
im Zeitpunkt des Anlaufes der Nachfrist abgestellt werden muss.

4. Kann somit die Forderung von 8800 Fr. nach der konkreten
Schadensliquidation des Klägers nicht gutgeheissen werden, so liesse sich
nur noch fragen, ob ihm allenfalls nach abstrakter Schadensberechnung
eine Entschädigung zugesprochen werden könnte. Allein das ist schon
deshalb ausgeschlossen, weil er selber im Prozesse zugegeben hat, dass
die Preise inzwischen bis auf die Höhe, zu welcher er von der Beklagten
gekauft hatte, gefallen waren (s. Prot. des Handelsgerichts S. 8),
sodass eine Differenz zwischen dem Vertragspreise und dem Marktpreise
im Zeitpunkt, in dem spätestens hätte geliefert.

werden sollen, nicht bestand. Bei dieser Sachlage ist die

Forderung von 8800 Fr. gänzlich abzuweisen und die dem Kläger von der
Vorinstanz zugesprochene Entschädigung entsprechend herabzusetzen.

5. (Zinsposten von 166 Fr. 65 Cts.).

Demnach erkennt das Bundesgericht,Die Berufung wird in -dem__ Sinne
begründet erklärt

2.90 Obllgationenrecht. N' 42.

und das Urteil des Handelsgerichts'des' Kantons Zürich vom 11. September
1918 dahin abgeändert, dass der von der Beklagten an den Kläger zu
bezahlende Betrag von 14,590 Fr. 05 Cts. nebst 6% Zins von 14,576
Fr. 65 Cts.

seit 5. Mai'1917, um SSW Fr., also auf 5790 Fr. 05 CLS.

nebst Zins herabgesetzt wird.

42. Urteil der I. Zivilabtoilnng vom 3. April 1919 , i. S. Keim gegen
Munzinger & Cie. K auf vertrag: Schadenersatzklage des Käufers wegen
Nicht?

lieferung. Nichtigkeit des Gescheites wegen Verstosses gegen die
Kriegswucherverordnung vom 10. August 1914.

A. Durch Vertrag vom 11. Januar 1916 verkaufte der Beklagte Keim an die
Klägerin Munzinger & Cie 15,000 kg Cocosfett zum Preise von 2 Fr. 35
Cts. per kg zur sofortigen Lieferung. ,Die Klägerin verkaufte das
gleich Quantum am folgenden Tage an die Münchener Fettraffinerien und
Margarinet'abriken Saphir zum Preise von 2 Fr. 66 Cts. Da der Beklagte
nicht lieferte, setzte ihm die Klägerin mit Schreiben vom 17. Januar
eine letzte Frist bis zum 22. Januar 1916 an, unter der Androhung,
dass sie sich sonst anderweitig eindecken und ihn für die Differenz
belasten werde. Der Beklagte antwortete hierauf am 24. Januar, sein
Lieferant verspreche ihm, alles aufzubieten, um das Fett zu erhalten. Mit
Telegramm vom 1. Februar setzte die Saphir ihrerseits der Klägerin eine
Nachfrist zur Lieferung bis zum 3. Februar und schloss nach unbenütztem
Ablauf der Frist einen Deckungskauf zum Preise von 3 Fr. 32 Cts. ab.

Am 22. Februar 1916 hob die Klägerin gVen den Beklagten Klage an,-mit
der sie als Schadenersatz den Gewinn verlangte, den sie durch die
Weiterlieferung an die Saphir gemacht hätte, und sie behielt sich in
derObligationenrecbt. N' 42. 281

Hauptverbandlung vom'll. Mai 1916 die Geltendmachung weiterer
Schadenersatzansprüche ausdrücklich vor, für den Fall, als die Saphir
ihrerseits mit der am 24. Februar

"1916 beim Handelsgericht Zürich gegenüber der Klägerin

anhängig gemachten Schadenersatzforderung obsiegen sollte. Die
Klägerin wurde dann mit ihrer Schadenersatz .i'orderung geschützt, in
letzter Instanz durch das Bundes-. gericht mit Urteil vom 9. Februar
1918. Inzwischen hatte auch die Saphir gegenüber der Klägerin, laut
Urteil des Bundesgerichts vom 29. September 1916, mit einer Forderung
von 9600 Fr. nebst 5%Zins seit 10. Februar obgesiegt.*

B. Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die

Klägerin den Betrag, den sie an die Saphir habe

bezahlen müssen, und Ersatz der Kosten, die ihr durch jenen Prozess
entstanden seien, nämlich 10,340 Fr. per 16. Oktober 1916 als die der
Saphir zugesprochene Summe nebst Zinsen und Prozessentschädigung,
495 Fr40 Cts. Gerichtslcostenund 500 Fr. Kosten des eigenen Anwalts.

Der Beklagte verlangt Abweisung der Klage.

C. Durch Urteil vom 4. Oktober 1918 hat das Handelsgericht Zürich die
Klage im vollen Umfange geschützt. " ' '

D. . Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Aufhebung und auf gänzliche
Abweisung der Klage.

. ' Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

Im Vordergrund steht der heute vom Beklagten mit Nachdruck erhobene
Einwand der Nichtigkeit des dem Prozess zu Grunde liegenden
Rechtsgeschäftes wegen Verstosssses gegen eine bundesrätliche
Vorschrift. Den nämlich-en Einwand hatte schon die Klägerin ihrerseits.
im Prozesse gegen die Saphir erhoben, woraus freilich nicht geschlossen
werden darf, .sie habe die Richtigkeit

*) AS 42 II Nr. 73 S. 48i ff.